Sentencia AP369 de mayo 17 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 4100123310002004 (AP00369) 01

Magistrado Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Diego Omar Pérez Salas

Demandados: municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda.

Referencia: Acción Popular

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil siete.

Procede la Sala a resolver sendos recursos de apelación interpuestos por el actor y por los demandados en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005, en virtud de la cual se declaró que el municipio de Neiva, como consecuencia de la celebración de los contratos de prestación de servicios 0044 del 5 de septiembre de 2002 y 001 del 19 de febrero de 2003, había violado los derechos e intereses colectivos a la moral administrativa, la defensa del patrimonio y la libre competencia económica; en el mismo sentido, se declaró la nulidad absoluta del último de los contratos mencionados. La sentencia apelada fijó un incentivo a favor del actor popular equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la providencia, es decir, cinco millones setecientos veintidós mil quinientos pesos ($ 5.722.500) m/ cte.

Antecedentes

1. Demanda.

El 30 de marzo de 2004, Diego Omar Pérez Salas, en ejercicio de la acción popular, obrando en nombre propio, presentó demanda en contra del municipio de Neiva y de Consocial Consultores Ltda. (1) .

1.1. Pretensiones.

Las pretensiones comprendidas en la demanda correspondían a:

— Que se declare la nulidad absoluta de los contratos de prestación de servicios 044 de 2002 y 001 de 2003 celebrados entre el municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., por haber omitido el requisito indispensable de la licitación o concurso público para la escogencia del contratista, y que se ordene la devolución de las prestaciones percibidas por el contratista en cuanto no hayan implicado verdadero beneficio al municipio.

— Que se decreten las siguientes medidas cautelares: suspensión inmediata del contrato de prestación de servicios 001 de 2003 para prevenir un daño inminente y hacer cesar el que se viene causado; realización de los estudios necesarios para determinar la naturaleza del daño y las medidas urgentes que se deben tomar para mitigarlo.

1.2. Hechos.

Bajo el título de “Indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan esta demanda”, el actor presentó una serie de elementos fácticos y de valor respecto de los contratos acusados. A continuación, se relacionaran sólo los hechos:

— El municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraron el contrato de prestación de servicios 044 de 2002, en virtud del cual el contratista, se obligó a prestar sus servicios de cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del municipio.

— La adjudicación del contrato no estuvo sujeta a licitación o concurso público, por cuanto se hizo de manera directa bajo el entendido de que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales.

— El valor de los servicios se fijó dentro del texto contractual en veinticuatro millones de pesos ($ 24.000.000). No obstante lo anterior, dentro del mismo texto contractual se dispuso que el valor de la remuneración que habría de recibir el contratista, era equivalente al diez por ciento (10%) del valor recaudado a cada contribuyente.

— El recaudo de cartera ascendió a la suma de mil setenta y nueve millones doscientos siete mil ochocientos setenta y dos pesos ($ 1.079.207.872), de acuerdo con lo comprendido en el Acta de recibo.

— El término de ejecución del contrato era de seis (6) meses y la vigencia era de un (1) año.

— El municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraron el contrato de prestación de servicios 001 de 2003, para que ésta última adelantara el cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del municipio

— En la cláusula seis (6) del contrato, se dispuso que por el simple cobro persuasivo, el contratista tendría derecho a cobrar el diez por ciento (10%) de lo recaudado.

— En la cláusula cinco (5) del contrato, se definió como cuantía del contrato la cifra de cinco millones de pesos ($ 5.000.000).

— En la cláusula siete (7) del contrato, se pactó un término de ejecución de dos (2) años prorrogables, el cual vencería en principio el diecinueve (19) de febrero de dos mil cinco (2005).

— En el año 2003, sin que aparezca acreditada una fecha precisa, las partes suscribieron con un “otrosí al contrato 001” en el cual se justificó y acordó la prórroga del contrato por dos años más, hasta el 19 de febrero de 2004.

1.3. Fundamentos jurídicos. Derechos colectivos vulnerados (2) .

El actor popular, con base en diferentes normas jurídicas (arts. 1º, 2º, 4º, 13, 25, 26, 29, 83, 88, 116, 228 y concordantes de la Constitución Política; 2º, incs. 2º, 4º, literales b), e), i), 6º, 10, 11, 12, 15, 16, 17 inc. 3º, 25, 18, 21, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 43, 75 y concordantes de la Ley 472 de 1998; 1740 y 1741 del Código Civil; 24, 32 y concordantes de la Ley 80 de 1993; Decreto 855 de 1994; Decreto 2170 de 2002), demandó los contratos referidos como violatorios los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica. En su orden, los derechos colectivos se vulneraron con los contratos demandados por haber transferido la jurisdicción coactiva a un particular mediante una contratación en la cual se redujo la cuantía para evadir la licitación pública; por acordar unos honorarios muy altos a cargo del municipio; por evitar que otros particulares interesados en el contrato hubieran tenido posibilidad de acceder a la condición de contratistas.

2. Admisión y notificación.

El veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) se admitió la demanda referida (3) , y el auto correspondiente fue notificado personalmente a Doris Manrique Ramírez, apoderada judicial del municipio de Neiva, el día diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2004) (4) , y a Diego Omar Pérez Salas, representante legal de Consocial Consultores Ltda., el día veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004) (5) .

3. Contestación de la demanda por parte del municipio de Neiva.

La apoderada judicial del municipio de Neiva, Doris Manrique Ramírez, dentro de término correspondiente, mediante escrito del 1º de junio de 2004, dio contestación a la demanda (6) . A continuación se refieren algunos de sus argumentos:

— Es cierto que el municipio de Neiva celebró el Contrato 044 del 5 de septiembre de 2002 con la firma Consocial Consultores Ltda., y que su objeto era el desarrollo de la jurisdicción coactiva en las etapas persuasiva y coactiva de los deudores morosos del municipio.

— No es cierto que la contratación se haya hecho desatendiendo lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, por cuanto el contrato referido corresponde al tipo de los contratos de prestación de servicios profesionales, respecto de los cuales no hay necesidad de adelantar un proceso de licitación o concurso público, como lo prescribe el Decreto 2170 de 2002.

— El contrato de prestación de servicios 044 se suscribió conforme a los certificados de disponibilidad presupuestal existentes para ejecutar el objeto contractual.

— El valor del contrato estaba plenamente definido en la cláusula quinta (5ª), en la cual se dispuso: “El contratista ejecuta el contrato hasta cubrir el monto de los veinticuatro millones de pesos moneda corriente ($ 24.000.000)”.

— El término de ejecución de contrato estaba dispuesto en la cláusula séptima (7ª), y correspondía a seis (6) meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía, período razonable para adelantar un proceso ejecutivo. El contrato se extendió hasta la culminación de la apropiación presupuestal para su ejecución.

— El contrato no es intuitu personae, dado que además del contratista se invitó a la firma Torres y Méndez Ltda., para que presentara una oferta de prestación de servicios profesionales.

— En el contrato se acordó que serían pagados al contratista, por la gestión en etapa persuasiva o ejecutiva, el diez por ciento (10%) del valor recaudado por cada obligación.

— El contrato se suscribió por un valor de veinticuatro millones de pesos ($ 24.000.000), dado que la planeación y los estudios previos respecto del valor del mismo, sugerían ese valor. También señala que ese fue el valor dispuesto por cuanto el municipio no contaba con más recursos.

— El municipio de Neiva celebró con el mismo contratista, es decir, Consocial Consultores Ltda., el contrato 001 de 2003, el cual fue suscrito por parte del director operativo de la Secretaría de Infraestructura y Vías, conforme lo señala el Decreto 490 de noviembre 12 de 2002.

— El objeto de este contrato, consistía en el desarrollo de la jurisdicción coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva a los deudores morosos del municipio.

— La cláusula sexta (6ª) en su literal A consagra que se pagará al contratista, en la etapa de persuasión el diez por ciento (10%) del valor recaudado.

— La cláusula quinta (5ª) del contrato, en relación con la cuantía del mismo, señala que por tratarse de un contrato de servicios profesionales de gestión de resultados para los efectos legales y tributarios se fija la suma de cinco millones de pesos moneda corriente ($ 5.000.000). También señala que:

“Evidentemente el municipio ya tenía la experiencia del contrato de prestación de servicios 044 de 2002, y en este caso debió obrar con diligencia y realizando una etapa precontractual completa, determinando que documentación entregaría al contratista y con fundamento en ella estimar la cuantía”.

— El artículo 13 del Decreto 2170 de 2002 permite la contratación estatal directa para eventos como el de los contratos analizados.

Como consecuencia de lo anterior, el municipio de Neiva se opuso a todas las pretensiones de la demanda, y adujo que los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, no habían sido conculcados. A título de excepciones de mérito, señaló que la acción impetrada es improcedente para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, dado que la vía dispuesta por el derecho positivo administrativo para tales fines, está consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda por parte de Consocial Consultores Ltda.

El representante legal de la contratista demandada, abogado Javier Roa Salazar, contestó la demanda por medio de memorial presentado el día 8 de junio de 2004 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila (7) . Los principales argumentos de la defensa son los siguientes:

— El municipio de Neiva tenía un gran número de contribuyentes morosos por concepto de los impuestos municipales, y la unidad de ejecuciones fiscales del municipio contaba con un solo funcionario del área.

— Con el propósito de prestar sus servicios en este campo, Consocial Consultores Ltda. ofreció al municipio de Neiva una infraestructura tecnológica con equipos de cómputo, máquinas de impresión, transporte, bancos de datos; lo anterior aunado a la experiencia del gerente de la compañía, Javier Roa, en labores de cobranza y de jurisdicción coactiva hizo que el municipio de Neiva contratara los servicios profesionales del contratista.

— La actividad desarrollada por el contratista era cumplida a través del funcionario competente, esto es, del juez de ejecuciones fiscales, quien es la persona en quien se halla radicada la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las obligaciones a favor del municipio.

— El contrato 044 de 2002 significó “un enorme progreso del recaudo”, razón por la cual, en el año 2003, se determinó contratar directamente a la misma firma por un período de dos (2) años.

— De conformidad con la tabla de honorarios del colegio de abogados del Huila, el valor de los servicios, dado que son de gestión, oscilan entre el diez por ciento (10%) y el treinta por ciento (30%) del valor recaudado. Según la Resolución 2 de 2002 de la Corporación Colegio Nacional de Abogados “Conalbos”, el diez por ciento (10%) de la suma recaudada, ha de corresponder como remuneración al contratista por concepto del cobro prejurídico. De acuerdo con lo anterior, se definió en el contrato que la remuneración sería del diez por ciento (10%) del valor del recaudo, indiferentemente si se tenía éxito en la etapa de cobro persuasivo o coactivo.

— El contrato 044 de 2002 se celebró de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, el cual se encontraba en vigencia a la fecha de suscripción del contrato, y permitía la contratación directa de los servicios profesionales.

— El valor incluido en el texto contractual, de $ 24.000.000.00 obedeció a que no existía certeza respecto del valor que finalmente tendría el contrato, habida cuenta de que la variable que determinaba la remuneración del contratista era un porcentaje sobre el valor recaudado, y éste último no se podía definir al momento de la celebración del mismo.

— El contrato de servicios 001 de 2003 se celebró con la misma contratista debido a los buenos resultados anteriores, y la cuantía fue de $ 5.000.000.00.

— El contrato fue suscrito por parte de la Dirección Operativa de la Secretaría de Infraestructura, Tránsito y Transporte, gracias a las facultades dadas por el despacho del Alcalde en el Decreto 490 de 2002.

— En relación con el contrato de prestación de servicios 001 de 2003, el demandado presenta argumentos similares a los señalados para el contrato 044 de 2002.

Las excepciones que se formulan a la demanda corresponden, en primer lugar, a la “falta de legitimación por activa” dado que el actor es un tercero respecto de la relación contractual y no acreditó en ningún momento su interés directo en los contratos relacionados. La acción popular para estos efectos sólo será procedente cuando se cumplan las condiciones del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuestión que en este evento no se da.

También se presenta como excepción la “indebida escogencia de la acción”, en observancia a que la acción popular está concebida para hacer cesar o detener un daño, y en este caso el contrato 044 de 2002 ya se ejecutó, mientras que lo mismo se puede decir de los actos preparatorios del contrato 001 de 2003.

Alega el demandado la excepción de “Inepta demanda, por yerro en la acción”, debido a que las acciones ordinarias correspondientes, habían caducado al momento de la presentación de la acción popular.

Finalmente, señala la “Inexistencia de prueba y del daño a los derechos e intereses colectivos” por cuanto no se demostró un daño real y tangible irrogado al municipio de Neiva por la celebración de los contratos.

5. Contestación del actor a las excepciones de fondo.

El actor popular responde a las excepciones impetradas por los demandados, con los siguientes argumentos (8) :

— La declaración judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, es viable mediante el ejercicio de la acción popular.

— Para adelantar una acción popular en la cual se pretenda la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, no hace falta que el actor tenga un interés en el contrato diferente al que está constituido por su condición de miembro de la comunidad.

— El actor popular no debe probar daño propio o personal alguno, dado que no se trata de una acción de reparación directa, sino de una popular, en la cual el daño es colectivo.

Finalmente señala que el gerente del contratista, abogado Javier Roa Salazar, tiene investigaciones penales y disciplinarias en su contra que datan de años anteriores a la contratación que se acusa en este proceso. Tales investigaciones han debido ser conocidas y consideradas por el municipio de Neiva para efectos de hacer una selección objetiva del contratista de conformidad con los principios de transparencia de la ley de contratación pública.

6. Pacto de cumplimiento.

Por medio de providencia del dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004), se dispuso que la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento debía tener lugar el viernes veinte (20) de agosto de ese año a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).

En la fecha, con asistencia de los demandados, de un representante del ministerio público y de la apoderada del Contralor Municipal se dio inicio a la audiencia (9) . El primer punto tratado estuvo relacionado con la solicitud escrita, presentada por el actor popular, para que se aplazara la audiencia habida cuenta de que estaba imposibilitado para asistir a ella por motivos académicos. Los demandados solicitaron que se declarara fallida la audiencia, con fundamento en que la nulidad absoluta de un contrato estatal, cuestión que constituye la pretensión del actor y la materia fundamental del proceso, es algo que no está dado resolver a las partes, sino que compete al juez administrativo.

Con base en lo anterior, el magistrado sustanciador concluyó que era innecesario aplazar la audiencia, procedió a declararla fallida y ordenó que se siguiera adelante con el período probatorio del proceso; todo ello, en los términos de los artículos 27 y 28 de la Ley 472 de 1998.

7. Alegatos de conclusión.

El tribunal dio a traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión, mediante providencia del nueve (9) de marzo de dos mil cinco (2005) (10) .

Los alegatos finales de las partes fueron los siguientes:

7.1. Alegatos de conclusión del actor popular (11) .

— La acción popular es pertinente para obtener la declaración de nulidad de un contrato estatal, cuestión que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

— La administración del municipio de Neiva, posterior a aquella que celebró el contrato, ha considerado que los contratos demandados han vulnerado gravemente el patrimonio del Estado.

— La cuantía de las obligaciones de los deudores morosos de impuestos del municipio, ascendía a la fecha de celebración de los contratos aproximadamente a trece mil millones de pesos ($ 13.000.000.000), lo cual significaba a todas luces que el valor del contrato era de mayor cuantía, habida cuenta de que los honorarios del contratista representaban el diez por ciento (10%) del valor recaudado; como consecuencia de lo anterior, ha debido hacerse el proceso de licitación pública.

7.2. Alegatos de conclusión del municipio de Neiva (12) .

— La apoderada del municipio señala que el principal argumento jurídico sobre el cual basa el actor popular sus pretensiones, consiste en la necesidad que había, para la celebración del contrato, de seguir el procedimiento de licitación o concurso público.

— En relación con lo anterior, la demandada afirma que el contrato de prestación de servicios, dadas sus características especiales y la normatividad aplicables, se puede celebrar directamente por parte de la administración, sin someterse al proceso licitatorio.

— También señala que el municipio de Neiva ha continuado con el ejercicio de la jurisdicción coactiva, la cual está en cabeza de la Oficina de Ejecuciones Fiscales.

7.3. Alegatos de conclusión del contratista (13) .

— La contratación directa era legal y válida en este caso, por cuanto se trataba de un contrato de prestación de servicios.

— Los contratos suscritos tenían en consideración los conocimientos especializados, la experiencia, capacitación y formación personal del contratista, razón por la cual se trató de un contrato de prestación de servicios intuitu personae.

— Las acciones propias para demandar la nulidad de un contrato estatal, son las contractuales, y no las populares.

8. Sentencia de primera instancia.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, por medio de sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005), tomó la decisión que a continuación se refiere:

Como punto de partida, estableció que la acción popular era procedente para la declaración de la nulidad absoluta de los contratos estatales, aun cuando existiera otro medio judicial para este propósito; afirmó que la Ley 472 de 1998 no ha prescrito limitación en tal sentido al ejercicio de la acción popular. También señaló que en el evento de haberse impetrado, con anterioridad a la popular, otra acción para obtener la declaración de nulidad del contrato, la acción popular no habría sido procedente, pero este caso no corresponde a tal supuesto (14) .

Con respecto a la legitimación activa para dar inicio a la acción popular, el tribunal definió que cualquier persona se halla titulada con la facultad de presentar una demanda para obtener la protección de los derechos e intereses colectivos (15) .

Con posterioridad, el a quo concluyó que el derecho o interés a la moralidad administrativa se había vulnerado. El análisis que lo llevó a tal resultado inició con el resumen de los cuestionamientos presentados por la parte actora, en relación con los contratos, así:

“a) Que tales contratos no podían ser adjudicados por contratación directa por lo que de contera con tal hecho se desconocieron y violaron principios como el de transparencia y de selección objetiva.

b) Que se le establecieron cuantías mínimas para evitar la licitación pública y así poder contratar directamente.

c) Que se ha pasado la jurisdicción coactiva a manos de un particular.

d) Igualmente que los honorarios recibidos por el contratista fueron superiores a los pactados.

e) Al prorrogarse el segundo contrato por un tiempo que excede la naturaleza del contrato de prestación de servicios perdió la razón de ser del mismo.

f) Se ejecutaron los contratos sin la reserva presupuestal.

g) Se obró a escondidas, generando desconfianza y ambiente de corrupción” (16) .

En criterio del a quo, el municipio de Neiva ha debido celebrar un convenio, previo proceso de convocatoria pública, en observancia de los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, y expedir un acto administrativo con las particularidades que la ley ordena (17) .

En relación con el derecho a la protección del patrimonio público, el tribunal resolvió que los contratos suscritos habían lesionado este derecho o interés colectivo. En tal sentido, concluyó que la administración del municipio de Neiva, al momento de la celebración de los contratos, no tenía claridad sobre la suma a la cual ascendía la cartera morosa de impuestos, razón por la cual suscribió contratos con una remuneración a favor del contratista con valores errados e ilegales.

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, el tribunal acogió las pretensiones de la demanda y dispuso que los contratos lo vulneraban. Los argumentos para ello se basaron en la imposibilidad que sufrieron los demás interesados de concursar para obtener tales contratos, habida cuenta de la contratación directa e ilegal que celebró la administración del municipio de Neiva con el contratista.

Finalmente, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila:

— Declaró que el municipio de Neiva, con la celebración de los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003, violó los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre competencia económica.

— Declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 001 del 2003 y ordenó a municipio de Neiva, “... proceder de inmediato a finiquitar el mismo de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993”.

— Se abstuvo de declarar la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios 044 de 2002, por cuanto ya se encontraba liquidado.

— Ordenó a la Contraloría Municipal de Neiva determinar la responsabilidad fiscal por la celebración de los contratos.

— Ordenó a la Procuraduría General de la Nación determinar la responsabilidad disciplinaria por la celebración de los contratos.

— Fijó el incentivo económico a favor del demandante en el valor de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, esto es cinco millones setecientos veintidós mil quinientos pesos ($ 5.722.500), de los cuales tres millones ochocientos quince mil pesos ($ 3.815.000) correspondían pagar al municipio de Neiva, y un millón novecientos siete mil quinientos pesos ($ 1.907.500) al contratista (18) .

8. Recursos de apelación.

En contra de la decisión referida, las partes presentaron recursos de apelación, con base en los siguientes argumentos:

8.1. Apelación del actor popular (19) .

— El actor popular solicitó que la sentencia se adicionara, en el sentido de condenar al contratista demandado a reintegrar al municipio los honorarios recibidos por concepto del contrato de presentación de servicios 001 de 2003.

— En documento aparte solicitó que se aumentara el valor del incentivo a su favor, hasta el equivalente al quince por ciento (15%) del valor recuperado por el municipio, el cual resultará del reembolso o restitución de los honorarios recibidos por el contratista.

8.2. Apelación del municipio de Neiva (20) .

El apelante solicitó que se revocara en todas sus partes la sentencia, y presentó para ello las consideraciones que a continuación se relacionan:

— Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 no vulneraron los derechos e intereses colectivos demandados, dado que el municipio de Neiva no entregó la jurisdicción coactiva a un particular.

— La contratación directa era procedente para estos casos de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y con el Decreto 2170 de 2002.

— Las exigencias contenidas en los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998 fueron cumplidas por el municipio de Neiva, debido a que este exigió al contratista calidades y requisitos especiales, estableció condiciones para el ejercicio de las funciones, determinó la remuneración al contratista, el plazo de ejecución del contrato, constituyó garantías y pactó cláusulas excepcionales.

— Si bien, el apelante aceptó que existieron fallas en la planeación del contrato de prestación de servicio 001 de 2003, debido a que no se estableció de manera clara el valor del mismo ni se contó con la disponibilidad presupuestal correspondiente, tales circunstancias no implican que el municipio se haya desprendido de la jurisdicción coactiva.

— Todos los pagos hechos por el municipio al contratista a título de honorarios, corresponden a las prestaciones efectivamente cumplidas por éste, es decir, a la recuperación efectiva de cartera, en consecuencia no hay lugar a restitución de los honorarios, ni al pago del incentivo del quince por ciento (15%) del valor recuperado.

— No hubo mala fe de la administración municipal en la celebración de los contratos.

8.3. Apelación del contratista.

El apelante solicitó que se revocara la sentencia por cuanto no se vulneraron bienes colectivos. Los argumentos de la apelación fueron:

— El contratista jamás cumplió funciones administrativas. Su labor era exclusivamente de suministro de medios tecnológicos para que la administración cumpliera con la jurisdicción coactiva.

— Las labores de cobro estaban a cargo de la oficina de ejecuciones fiscales del municipio.

— No constituyen función administrativa el impulso de un proceso, la elaboración de un expediente o la depuración de una base de datos, cuestiones a las cuales se refería el objeto de los contratos.

— No se vulneró el patrimonio público dado que la ejecución de los contratos fue beneficiosa para el recaudo de impuestos del municipio.

— El contrato 001 de 2003 se podía contratar directamente, teniendo en cuenta la connotación del mismo como intuitu personae, por las calidades especiales profesionales que se exigían al contratista.

9. Alegatos finales.

En esta oportunidad procesal intervinieron la parte actora y el contratista demandado.

9.1. Alegatos finales del actor popular (21) .

— El demandante señaló que los honorarios recibidos por el contratista, en virtud del contrato 001 de 2003, ascendían a ciento noventa y tres millones treinta y cinco mil seiscientos setenta y cinco pesos ($ 193.035.675) liquidados hasta el 29 de julio de 2004, los cuales debían ser restituidos al municipio de Neiva como resultado de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.

— La atribución que hacen los demandados al contrato como intuitu personae, resulta discutible habida cuenta de que el gerente de la compañía contratista, Javier Roa Salazar tiene varias investigaciones penales y disciplinarias relacionadas con su actividad profesional como abogado.

— Hubo mala fe de las partes contratantes en la celebración del contrato, especialmente de la administración del municipio de Neiva.

— Se debe condenar al pago de un incentivo a favor del actor por el valor equivalente al quince por ciento (15%) del valor recuperado por la entidad.

9.2. Alegatos finales del contratista.

— La prestación de servicios profesionales puede ser contratada directamente de acuerdo con el Decreto 2170 de 2002, en consecuencia, no se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre competencia económica.

— El contratista no cumplía funciones administrativas dado que el objeto del contrato era claro en cuanto a que sus prestaciones comprendían solo los servicios profesionales y la asesoría para la jurisdicción coactiva.

Consideraciones

El asunto que se somete al estudio de la Sala, comprende una variedad de puntos jurídicos que deben ser analizados para tomar la decisión de segunda instancia.

En consecuencia, la exposición se presentará en el siguiente orden: 1. Derechos colectivos supuestamente vulnerados. 2. Procedencia de la acción popular para la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal. 3. Viabilidad jurídica de la contratación con particulares del cobro coactivo de la cartera morosa a favor de una entidad estatal. 4. Desempeño de funciones administrativas por particulares. 5. Contrato de prestación de servicios profesionales. 6. Contrato de concesión para el recaudo de impuestos o contribuciones.

1. Derechos colectivos supuestamente vulnerados.

Los pronunciamientos de la Sala sobre la defensa de los derechos colectivos han sido constantes al señalar la vinculación y cercanía que existe entre la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

La jurisprudencia ha dispuesto respecto del contenido y características de tales derechos, y de su relación, lo siguiente:

“Para la Corte Constitucional (22) , la moralidad, ‘en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.

...

Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente.

...

En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso.

...

Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que ‘es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público’ (23) , no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta” (24) (resaltado fuera de texto).

Con referencia al derecho a la libre competencia económica, la Corte Constitucional ha entendido que se desenvuelve en tres aspectos principales:

“a) la necesidad de que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, c)(sic) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajes comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia” (25) .

La Sala, con el propósito de establecer si hubo o no vulneración de los derechos colectivos referidos, acometerá el estudio del caso desde una perspectiva teórica, en primer lugar, y fáctica, en segundo. Los puntos teóricos de mayor relevancia estarán comprendidos por el análisis de la atribución de funciones administrativas de cobro coactivo y por la investigación sobre el contenido, naturaleza y alcance de la figura del contrato estatal de prestación de servicios. La infracción de los derechos colectivos sólo podrá determinarse mediante la observación de los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 en función del marco teórico y normativo mencionado, para lo cual se revisarán con detalle los contratos en todas sus fases, a saber: preliminar, de extensión de texto contractual y de ejecución.

En ese orden de ideas, el análisis que a continuación se presenta tiene como guía la protección constitucional y, en consecuencia, la valoración correspondiente de cada norma y de cada hecho.

2. Procedencia de la acción popular para la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal.

La acción popular, en su condición de herramienta jurídica constitucional para la protección de los derechos colectivos, ha experimentado un desarrollo importante en la jurisprudencia nacional a partir de su consagración en la Constitución Política y, especialmente, de la expedición de la Ley 472 de 1998.

La perspectiva constitucional, como lente obligatorio para observar lo jurídico, impone al intérprete administrativo, civil, penal, etc., un rumbo de coherencia hermenéutica inmanente al entendimiento del ordenamiento jurídico como sistema. En tal sentido, la administración de justicia habrá de apreciar el conjunto de disposiciones legales con la extensión y, al mismo tiempo, con la restricción, que las normas constitucionales definen.

En observancia de lo anterior, y en relación con el punto concreto de la viabilidad de la acción popular para la declaración de la nulidad absoluta del contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha intentado armonizar las disposiciones legales del Código Contencioso Administrativo con las normas constitucionales.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la procedencia de la acción popular para tales fines, en aquellos eventos en los que no se haya intentado una acción contractual con anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus derechos (26) . Lo anterior aunado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneración de derechos colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato estatal.

No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea procedente la acción popular para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha incoado acción contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la presentación de la acción popular como herramienta para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse respecto de la viabilidad de la acción en aquellos casos que no encuadran en el supuesto fáctico que ahora la convoca.

3. Viabilidad jurídica de la contratación con particulares del cobro coactivo tributario de la cartera morosa de una entidad estatal.

Desde hace algún tiempo, en Colombia se ha venido encargando a los particulares la prestación de servicios o el cumplimiento de funciones propias de las entidades estatales (27) . Esta tendencia, ha llevado a los particulares a cubrir diferentes áreas de la administración, entre ellas, la gestión y cobro de obligaciones tributarias morosas a favor de entidades estatales. En tal sentido, corresponde a la Sala establecer si es jurídicamente viable el desempeño de tales labores por los particulares.

3.1. Antecedentes jurisprudenciales.

Antes de iniciar con el análisis de los diferentes elementos que componen el marco teórico y práctico del asunto, la Sala considera necesario revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado en un par de casos que si bien no resultan coincidentes en su integridad con el presente, tienen reflexiones y decisiones pertinentes.

3.1.1. Honorarios por cobro coactivo en Neiva.

En ejercicio de la acción de tutela, se demandó al municipio de Neiva por violación del debido proceso en el cobro coactivo adelantado en contra de dos contribuyentes por mora en el pago del impuesto predial (28) .

Los contribuyentes recibieron una comunicación escrita de parte de un abogado, quien había suscrito un contrato de prestación de servicios con el municipio, por medio del cual les reclamaba el pago de la deuda fiscal so pena de iniciar el proceso de cobro coactivo correspondiente. Por esta gestión, el abogado pretendía el pago de honorarios, a cargo del contribuyente, del 10% del importe.

Los contribuyentes se dirigieron a la Alcaldía y al Juez de Ejecuciones Fiscales para que recibieran el pago de la deuda tributaria, pero no aceptaron pagar los honorarios del abogado; en los despachos oficiales encontraron que el bien inmueble ya había sido embargado en ejercicio de la misma jurisdicción coactiva, y que el municipio de Neiva se negaba a recibir el pago de los impuestos hasta tanto no se pagaran los honorarios del abogado.

Como respuesta a la acción de tutela presentada, las autoridades judiciales, en primera y segunda instancia, consideraron vulnerado el debido proceso y ordenaron a la administración recibir el pago y abstenerse de cobrar al contribuyente los honorarios mencionados. Al respecto, el Consejo de Estado precisó:

“La prescripción que hace el Acuerdo 73 de 1998 del Concejo Municipal de Neiva en torno a los gastos en el procedimiento administrativo coactivo, debe entenderse referida exclusivamente al monto de los tributos municipales causados, a sus intereses y sanciones. Por manera que los gastos de administración de tales tributos (que de suyo incorporan el cobro persuasivo y coactivo) debe soportarlos enteramente el municipio, tal como ocurre en el nivel nacional con los impuestos que le competen a la DIAN.

En esta perspectiva los honorarios que reclama el abogado contratado con el municipio de Neiva aparecen como un elemento extraño al impuesto predial unificado, que a más de ser antijurídicamente dañoso a los intereses patrimoniales de la parte demandante constituye grave amenaza contra el buen nombre que para sí reclama la administración pública y sus servidores.

Bajo tales respectos es de entender que a instancias del Estado Social de Derecho que pretendemos construir, en todas las actuaciones debe primar el principio de legalidad tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, de suerte que a todo servidor público le está vedado acometer conductas tendientes a “crear” trámites ad hoc, y mucho menos celebrar contratos de prestación de servicios profesionales al amparo de una mal entendida recuperación de cartera morosa, que como en presente asunto, genera compromisos contractuales en cabeza de la administración municipal de Neiva, que no a cargo de la parte actora” (resaltado fuera de texto).

El caso resulta suficientemente claro para ilustrar la forma como el municipio de Neiva procedió en un evento anterior en sus relaciones con contribuyentes y abogados encargados del cobro coactivo, y, por supuesto, para evidenciar que el Consejo de Estado tuvo un acercamiento receloso respecto de este tipo de contratos, y de lo que ellos pueden significar en términos de violación de la legalidad. Con referencia a la validez del contrato, no se pronunció la sentencia, por cuanto excedía el ámbito de su competencia.

3.1.2. Determinación y liquidación del impuesto por particulares.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, acerca de la atribución de las funciones de fiscalización y determinación de impuestos por parte de una entidad territorial a favor de los particulares, señaló:

“2. Otro aspecto de la violación del debido proceso que alegó la parte actora fue la indebida delegación que hizo el municipio de su facultad de fiscalización tributaria, en cabeza de una firma auditora particular, cuyo informe fue la única prueba que tuvo en cuenta para proferir los actos acusados.

2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el municipio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó visitas, pidió explicaciones y rindió los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los actos demandados.

(...).

2.2. Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la unidad de fiscalización de la administración tributaria a quien corresponde proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalización y determinación de los tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley le autoricen.

Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los particulares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero” (29) (resaltado fuera de texto).

El pronunciamiento del Consejo de Estado en este caso es claro: no será viable jurídicamente la delegación o atribución a favor de particulares de la facultad de fiscalizar y determinar los tributos, ni la de efectuar las actuaciones preparatorias correspondientes.

Para precisar el alcance de este aserto, se debe definir qué actividades comprende la determinación de tributos y su fiscalización: “determinación del tributo” es la actividad tendiente a establecer, de conformidad con las prescripciones legales correspondientes, la obligación tributaria sustancial. Por su parte, “fiscalización”, consiste en la atribución que tiene la administración de impuestos de realizar todas aquellas diligencias e investigaciones, enumeradas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, con el fin de precisar correctamente los tributos (30) .

En consecuencia, los contratos, convenios o, en general, los negocios jurídicos que celebre la administración con particulares, y que tengan como objeto las actividades relacionadas con la determinación o fiscalización de los tributos, estarán viciados de nulidad, de conformidad con lo resuelto en la sentencia de la referencia.

En principio, la Sala comparte lo dispuesto en el precedente judicial debido a que la determinación y la fiscalización tributaria atañen al fuero exclusivo del Estado, y no pueden ser atribuidas a particulares en tanto las disposiciones legales, en concordancia con las constitucionales, no lo autoricen. No obstante, hay dos puntos que serán analizados con detenimiento posteriormente: la procedencia de la colaboración de los particulares a la administración en actividades preparatorias y la posibilidad de que la autorización legal exigida para tal atribución se pueda entender concedida por los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998.

3.2. Concepto y naturaleza jurídica de jurisdicción y cobro coactivos.

Para hacer un estudio del asunto, resulta necesario, en primer término, definir la jurisdicción coactiva y su finalidad:

Las facultades asignadas a la administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta Corporación, han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza(31) (resaltado fuera de texto).

Como segunda medida, en relación con la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva y del cobro coactivo, es decir, si se trata de un ejercicio propio de imposición de justicia, como lo son la jurisdicción ordinaria, la contenciosa administrativa y la constitucional (32) , o si, por el contrario, comprenden solamente un trámite administrativo para dar facilidad al cobro de acreencias a favor de las entidades estatales, se han hecho por parte de las diferentes secciones del Consejo de Estado un buen número de pronunciamientos, de entre los cuales la Sala considera pertinente referir los siguientes:

La Sección Tercera ha manifestado al respecto:

“La tesis tanto de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional es que se trata simplemente de un procedimiento administrativo que “por naturaleza no entraña el ejercicio de la función jurisdiccional como que en ella no se discuten derechos sino que se busca poder hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias o deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado y se pretende exigir su cumplimiento compulsivo cuando el sujeto pasivo de dicha obligación lo ha incumplido parcial o totalmente” (33) .

En sentido contrario, la Sección Cuarta ha señalado que la jurisdicción coactiva entraña el ejercicio de actividades jurisdiccionales y no administrativas:

“... las providencias que se dictan dentro de un proceso de jurisdicción coactiva... son actos jurisdiccionales respecto de los cuales no puede ejercerse el control de legalidad pretendido por la actora y que valga la pena precisar, se diferencian de aquellos actos administrativos que se expiden dentro de los procesos de cobro coactivo que se adelantan en materia fiscal conforme a lo previsto en el Estatuto Tributario” (34) .

A pesar de lo dicho por esta sección respecto de la jurisdicción coactiva, atribuye al cobro coactivo, que se adelanta en ejercicio de la jurisdicción coactiva y constituye una suerte de especie dentro del género, la naturaleza jurídica de procedimiento administrativo y no jurisdiccional.

Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho que el cobro coactivo constituye una competencia completamente administrativa, la cual culmina con un acto de la misma naturaleza susceptible de control de legalidad por vía judicial (35) .

Finalmente, en pronunciamiento reciente (36) , la Sección Tercera volvió sobre la materia para concluir, luego de un repaso íntegro del tema en las normas y en la jurisprudencia, que el cobro coactivo constituye un procedimiento administrativo. Entre otros argumentos, la Sala basó su decisión en lo dispuesto en el artículo 823 del Estatuto Tributario (37) y en el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 (38) .

Todo lo anterior resulta de gran importancia para el caso analizado dado que el entendimiento de la jurisdicción o del cobro coactivo como una jurisdicción propiamente dicha daría lugar a inquietudes adicionales acerca de la posibilidad de que tales actividades sean cumplidas por particulares; esto último, en consideración a que la Corte Constitucional ha dicho que las funciones de contenido jurisdiccional, ocasionalmente ejercidas por las autoridades administrativas, no pueden ser llevadas a cabo por particulares (39) . Así, la consideración del cobro coactivo como un procedimiento administrativo y no jurisdiccional, a la cual hacen referencia las sentencias transcritas, deja de lado la discusión que podría significar una interpretación diferente.

Como consecuencia de la definición, alcance y naturaleza de la jurisdicción coactiva, el cobro coactivo es un ejercicio de facultades soberanas por parte de la administración que debe estar sujeto al rigor y cuidado por parte de ella misma y de los organismos de control del Estado. El sometimiento de un particular, en este caso del contribuyente, a un proceso en el cual la administración cuenta con la atribución de ejecutarlo para proteger sus propios intereses debe gozar de la especial atención del Estado.

3.3. Procedimiento de cobro coactivo.

Los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario prescriben las actuaciones de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para ejecutar las deudas de los contribuyentes. Tales normas son aplicables al proceso de cobro coactivo de las entidades territoriales, en virtud de las remisiones legales hechas por la Ley 383 de 1997 (40) y la Ley 788 de 2002 (41) .

Es importante señalar que antes de la iniciación del cobro coactivo, generalmente, tiene lugar una etapa de persuasión para obtener el pago de las deudas por parte de los contribuyentes. Tal etapa, no encuentra consagración positiva en las normas referidas del Estatuto Tributario, no obstante, es suficientemente claro que cualquier acreedor, trátese de un particular o del Estado, antes de iniciar medidas judiciales o administrativas para obtener el cumplimiento de su crédito, procura una aproximación con el deudor. En el evento en que sus reclamaciones de pago no sean atendidas, para la jurisdicción coactiva el paso siguiente es el cobro.

El procedimiento de cobro de acuerdo con el Estatuto Tributario comprende dos modalidades (42) : de una parte, la ejecución de la deuda por la misma administración, lo que constituye, en efecto, el cobro coactivo; y de la otra, la ejecución ante la jurisdicción ordinaria mediante la labor de abogados internos o externos de la administración (43) . Respecto de este último evento, la Sala se abstendrá de cualquier análisis por cuanto los hechos materia de la sentencia apelada, hacen referencia exclusivamente a la primera modalidad.

En términos generales, las características o eventos principales del cobro coactivo, desde su inicio hasta la satisfacción de la acreencia, son:

— El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del cual se ordena al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más los intereses respectivos (44) .

— La administración se halla facultada para adelantar las investigaciones sobre los bienes del deudor (45) , con las mismas atribuciones que la asisten para la fiscalización de impuestos (46) .

— La administración puede decretar las medidas de embargo y secuestro preventivo (47) .

— El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento, deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes (48) .

— En caso de que no se pague, no se propongan excepciones (49) , o las excepciones propuestas sean rechazadas (50) , se ordenará el remate de los bienes embargados.

— El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la administración (51) .

— La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento (52) .

3.4. Formas de participación de los particulares en desarrollo del cobro coactivo.

Tal como la Sala lo ha explicado, cualquier forma de participación de los particulares en el cobro coactivo debe estar sujeta a un rígido escrutinio de la base constitucional y legal que se invoque como sustento. En ese sentido, la sentencia estudiada respecto de la fiscalización y determinación de impuestos, aun cuando no hace referencia al cobro coactivo, sí impone una restricción a la contratación de particulares para la ejecución de algunas actividades tributarias.

Es necesario entonces estudiar el argumento presentado en la sentencia estudiada, consistente en que el funcionario público no puede atribuir a particulares actividades tributarias, sin que exista autorización constitucional o legal para ello.

En efecto, la atribución de las labores relacionadas con el cobro coactivo no está autorizada por ninguna norma tributaria consultada, no obstante, esta constatación no es suficiente para que la Sala concluya que una contratación con este objeto es ilegal.

La Sala debe ir más allá y determinar cuáles son las formas mediante las cuales el particular colabora con la administración para el desarrollo del cobro coactivo, y, con base en esa constatación, concluir la viabilidad jurídica de cada una de ellas en función de la existencia o no de normas que las sustenten.

Existen tres supuestos principales: en primer lugar, la asunción de los particulares de la jurisdicción coactiva por atribución íntegra de funciones de la administración; en segundo lugar, la atribución parcial de funciones de la administración; y, en tercer lugar, la celebración de un contrato estatal cuyo objeto sea la colaboración del particular con la administración en el desarrollo de la jurisdicción coactiva, sin que la administración esté atribuyendo la función administrativa correspondiente.

Las posibilidades que se desprenden de las tres opciones son de la más compleja variedad, por cuanto la libertad de configuración de los contenidos contractuales, con la cual se encuentran investidas las partes, abrirá el espacio a la celebración de toda clase de convenios para conferir funciones administrativas a particulares, contratos de prestación de servicios profesionales, contratos de concesión, o cualesquiera otros negocios jurídicos típicos o atípicos.

En ese orden de ideas, procede en primer lugar el análisis respecto de la atribución de funciones administrativas a particulares para el cobro coactivo.

4. Atribución de funciones administrativas de cobro coactivo a los particulares.

La Constitución Política prevé en sus artículos 123 y 210, la posibilidad de que los particulares desempeñen funciones administrativas, y remite a la ley la determinación del régimen respectivo (53) . En la actualidad, los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, comprenden las normas referidas al ejercicio de funciones administrativas por particulares.

4.1. Concepto y procedimiento.

La exposición de motivos de los artículos correspondientes de la ley (54) , presentados por el Ministro del Interior de la época, Carlos Holmes Trujillo, fija el camino de la propuesta legislativa, así:

“El propósito del capítulo décimo sexto es regular el ejercicio de funciones administrativas por los particulares, constituyendo otro de los aspectos novedosos e interesantes que ofrece el proyecto específicamente en lo relacionado con las condiciones bajo las cuales los particulares pueden ejercer funciones administrativas, los requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares, el señalamiento de las inhabilidades e incompatibilidades en que incurren los representantes legales de las entidades privadas que ejerzan funciones administrativas y la responsabilidad de los particulares en el ejercicio de las mismas.

La regulación del ejercicio de funciones administrativas por los particulares permite avanzar en el camino de clarificar la definición de las nuevas relaciones público-privadas que el proceso actual de desarrollo le demanda al Estado y que no se puede limitar exclusivamente al ejercicio de funciones administrativas”.

El Consejo de Estado, ha dicho respecto de las normas:

El ejercicio de funciones administrativas por un particular hace parte de la llamada descentralización por colaboración, de acuerdo con lo establecido por el inciso primero del artículo 210 de la Constitución y los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, e implica el ejercicio de potestades públicas a favor de terceros (usuarios de los servicios)... Este contrato (que a juicio de la Sala es un tipo especial de concesión) se caracteriza porque tiene efectos hacia terceros, que son los destinatarios de la función pública atribuida al contratista particular.

El procedimiento que se debe seguir está regulado por la Ley 489 de 1998, para lo cual se debe expedir por parte de la entidad, un acto administrativo que determine las funciones específicas, las condiciones y término de su ejercicio, las calidades, requisitos y garantías que deben presentar las personas naturales o jurídicas privadas que aspiren a desarrollarlas, su remuneración, y celebrar luego un convenio con el particular, seleccionado mediante un procedimiento de convocatoria pública.

La entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo determinado, al particular, el cual asume la responsabilidad consiguiente y las debe desarrollar autónomamente, de acuerdo con la normatividad aplicable a la actividad de que se trate, y con sujeción a los controles de ésta ejercidos por parte de los organismos competentes, y los de la entidad otorgante” (55) (resaltado fuera de texto).

De lo dispuesto en la norma y de la jurisprudencia se extraen fácilmente los requisitos que debe cumplir la administración para la atribución de las funciones, esto es, la expedición de un acto administrativo que regule todos los aspectos de la atribución, y la celebración de un convenio mediante el procedimiento de convocatoria pública.

4.2. Limitaciones a la atribución de facultades a particulares.

En relación con el tema se ha presentado una serie de inquietudes acerca del alcance que puede tener la atribución de funciones administrativas a favor de los particulares y, por consiguiente, de los linderos que se deben establecer para limitar el campo de acción de estas facultades.

La Corte Constitucional ha precisado que “... no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares” (56) , y ha señalado, entre otros, los límites que a continuación se refieren:

— La Constitución Política y las leyes pueden restringir el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, al prescribir competencias exclusivas y excluyentes a favor de determinada autoridad.

— Las únicas funciones que pueden ser atribuidas, son aquellas propiamente administrativas, y no las de contenido político, gubernamental, legislativo o jurisdiccional.

— Los funcionarios públicos sólo pueden delegar o atribuir aquellas funciones que sean suyas y no las de otros funcionarios.

— La atribución de funciones a particulares, no puede llegar al punto de vaciar de contenido la competencia que se ha otorgado al funcionario, de modo tal que éste último sea reemplazado totalmente en sus funciones (57) .

— Las funciones atribuidas deben estar específicamente determinadas con base en criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros, que resulten útiles para evitar desbordamientos o usurpación de la función pública; para ello, la administración habrá de expedir un acto administrativo de carácter particular y además suscribir un convenio en el cual el precisen y acepten claramente las funciones y su atribución.

— La duración máxima del convenio será de cinco años, los cuales no podrán ser prorrogados (58) .

Finalmente, la Corte hace énfasis en la importancia de que la administración continúe atenta a la función atribuida al referir el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998, el cual, a la letra dice:

“La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio”.

4.3. ¿Es posible atribuir a particulares el cobro coactivo?

A continuación, la Sala consulta la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para formular sus conclusiones.

4.3.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado afirmó en la sentencia referida a la determinación y fiscalización de impuestos por particulares, de conformidad con el principio de legalidad, que a los funcionarios públicos sólo les es posible hacer lo que las normas jurídicas autorizan, y, en consecuencia, para atribuir las funciones tributarias deberá existir una norma tributaria en tal sentido.

La Sala considera que este argumento puede ser controvertido con base en la existencia de los artículos 110 a 114 de la Ley 489 de 1998, dado que, en el mismo sentido en que la Corte Constitucional lo ha manifestado (59) , la norma citada constituye el fundamento jurídico para que las funciones administrativas puedan ser atribuidas a particulares, siempre y cuando se encuentren dentro de los límites dispuestos por la misma ley y por la interpretación de la doctrina constitucional.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que no hace falta una norma tributaria expresa que permita tal atribución, y que corresponderá definir su procedencia mediante la confrontación del procedimiento de cobro coactivo con las limitaciones dispuestas por la Corte Constitucional al ejercicio de funciones públicas por particulares.

Con tal propósito, es necesario recordar que el proceso de cobro coactivo comprende, en términos generales, los siguientes pasos o eventos: mandamiento de pago; investigaciones sobre los bienes del deudor; decreto de las medidas de embargo y secuestro preventivo; notificación del mandamiento de pago; decisión de las excepciones presentadas por el deudor; remate de bienes embargados; celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor.

Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o módulos: uno de preparación, instrumentación o de proyección de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares.

Concretamente, respecto de la facultad dada a los particulares por el artículo 8º de la Ley 788 de 2002 (modificatorio del artículo 840 del Estatuto Tributario) de efectuar el remate de los bienes sujetos al proceso de cobro coactivo, la Corte Constitucional (60) dijo que la función de los particulares en este caso es meramente instrumental y se limita a ejecutar las actuaciones ordenadas por el órgano público competente, razón por la cual consideró que la norma era exequible. Los términos de la jurisprudencia fueron:

“La Corte encuentra que el remate de bienes, por particulares, en tanto que mecanismo para hacer efectivo el cobro coactivo de las deudas fiscales... son actividades meramente instrumentales, en las cuales la función de los particulares... se limitan a ejecutar las actuaciones ordenadas por el órgano público competente. En el primer caso, se permite que el particular proceda al remate de los bienes objeto de remate una vez que se la administración ha adelantado el proceso establecido en el título VIII del Estatuto Tributario “Cobro coactivo” —en el cual el funcionario competente realiza la correspondiente investigación, confronta las pruebas, permite la interposición de los recursos y de excepciones— y ha dado la orden de que dicho bien sea rematado”.

Este pronunciamiento judicial respalda ampliamente lo apenas dicho por la Sala en el sentido que las actuaciones instrumentales en caso de cobro coactivo pueden ser atribuidas a particulares.

4.3.2. Procedencia de la atribución del cobro coactivo.

En conclusión, con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución.

La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente como límites a la atribución.

5. Contrato de prestación de servicios profesionales.

Teniendo en cuenta lo dicho en los apartes anteriores, los particulares pueden colaborar con la administración pública en el cobro coactivo, e incluso asumir funciones administrativas. En el caso sub lite, la administración y el contratista celebraron los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003, y en ambos casos el tipo escogido fue el de prestación de servicios, razón por la cual la Sala realizará un análisis sobre la naturaleza jurídica y alcance de este contrato.

5.1. Naturaleza jurídica en la teoría general del contrato (61) .

Con la intención de definir la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios profesionales y las implicaciones y consecuencias que ello trae respecto de la atribución de funciones administrativas, la Sala considera preciso hacer un análisis previo, desde la perspectiva de la teoría general del contrato, de conceptos fundamentales, como son “contenido”, “elementos”, “interpretación”, “calificación”, “integración” y “efectos”.

En primer término, hablamos de “contenido del contrato” en la doctrina nacional en el siguiente sentido:

“... por contenido se suele entender la trama de disposiciones (cláusulas, pactos, estipulaciones) que el o los agentes pueden introducir e introducen a su disposición de intereses” (62) .

Los elementos que integran el contenido del contrato son esenciales, naturales y accidentales, los cuales, a partir de la elaboración doctrinaria medieval, caracterizan cada tipo contractual (63) . Al respecto, el Código Civil colombiano dispone:

“ART. 1501.—Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Con seguridad, de entre los elementos mencionados, el que más inquietudes genera en el intérprete jurídico es el de los naturales, dado que su consagración en el derecho positivo y en las cláusulas contractuales no es tan clara como la de los esenciales y accidentales. En efecto, tratándose de los elementos esenciales del contrato, las normas legales correspondientes a cada tipo los determinan, mientras que respecto de los elementos accidentales, son las partes quienes con base en el ejercicio de su autonomía contractual definen el contenido del contrato agregando las cláusulas que consideren pertinentes.

Los elementos naturales, corresponden, según Pothier a:

“Las cosas que solo son de la naturaleza del contrato, son aquellas que sin ser de la esencia del contrato, forman parte del mismo, bien que las partes contratantes no se hayan convenido sobre dichas cosas, esto es, sobre si quedan comprendidas en el contrato o sobre entendidas, teniendo en cuenta que son de la naturaleza del contrato.

Esas cosas ocupan el punto medio entre las cosas que son de la esencia del contrato, y aquellas que son accidentales al contrato, y aquellas que difieren unas y otras.

Difieren de las cosas que son de la esencia del contrato, en que el contrato puede subsistir sin ellas, y en que pueden ser excluidas del contrato, por convenio entre las partes; y difieren de las cosas accidentales al contrato, en que forman parte del contrato sin haber sido expresamente convenidas...” (64) .

La interpretación de los contratos, de acuerdo con la doctrina nacional, se define en los siguientes términos:

“Interpretar es determinar el verdadero sentido de una expresión, su significación prístina y evidente. Interpretar un negocio jurídico, indagar y desentrañar sus términos y alcances, rastrear su significado, teniendo siempre presente que se trata de un acto de autonomía privada, de un comportamiento de necesario contenido social, de donde resulta indispensable reconstruir el marco de circunstancias externas dentro del cual se celebró, para así estar en condiciones de acertar en la precisión su sentido” (65) .

La naturaleza del contrato se presenta como relevante al momento de interpretarlo, tal como lo dispone el artículo 1621 del Código Civil, el cual prescribe que:

“En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.

La calificación jurídica hace referencia a la confrontación entre la situación de hecho concreta y la descripción del supuesto de hecho en la norma jurídica, con el propósito de verificar si existe entre ellas congruencia y determinar los lineamientos relevantes de su tratamiento jurídico (66) . En otras palabras, calificar es definir el tipo contractual que corresponde al contrato celebrado por las partes, cuestión respecto de la cual, habrá de tenerse en consideración la naturaleza jurídica del contrato.

La integración consiste en la inclusión o incorporación al contrato de derechos y obligaciones que no habían sido dispuestos expresamente por las partes, bien porque había una laguna o vacío, bien porque las cláusulas acordadas iban en contra de principios o reglas imperativos, caso en el cual opera la sustitución de cláusulas. La integración puede tener diferentes fuentes de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes:

“ART. 1603, Código Civil. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

“ART. 871, Código de Comercio. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todos lo que corresponde a la naturaleza de los mismos, según la ley, costumbre o la equidad natural”.

Finalmente, la noción de “efectos”, viene relacionada bajo dos modalidades, el “efecto negocial en sentido estricto” y los “efectos finales”, así:

“Cada cual goza de autonomía, es libre de disponer o no de sus intereses, pero una vez ejercida, la libertad se agota y es sustituida por el vínculo, que en algunos casos extremos no es disoluble ni siquiera por el acuerdo de todos los interesados, y en los más, lo es por consenso, pero dejando a salvo los derechos de terceros, consolidados en el entretanto sobre la base de la situación generado por el negocio jurídico ajeno. Es esa la eficacia distintiva del acto de autonomía privada, o, en otros términos, el efecto negocial en sentido estricto. Aquel que a la vez que rasgo característico del negocio jurídico, es común a todos los actos calificables de negociales, y que corresponde a la esencia dinámica y a la naturaleza compromisoria e impegnativa (sic) de la figura ... Estos otros efectos (efectos finales), que son los que las gentes suelen contemplar y considerar al disponer de sus intereses, y que sobresalen por lo mismo que el negocio, es decir, los propios de la función concreta que está llamada a realizar la figura empleada, y en razón de los cuales se la escoge y recorre. Efectos finales, que en los más de los casos de operaciones de naturaleza patrimonial pueden ser alterados con la introducción de cláusulas, pactos y, ante todo, con el empleo de las llamadas modalidades del negocio o de las obligaciones: condición, término, modo, que implican una alteración de la eficacia final del negocio” (67) .

Ahora bien, este análisis previo de teoría general de los contratos resulta aplicable en su totalidad a la contratación estatal, debido a que la Ley 80 de 1993 hace referencia a la “naturaleza, objeto y cuantía” de los contratos en un buen número de disposiciones (68) , y acoge, por incorporación del artículo que a continuación se transcribe, lo dispuesto sobre la naturaleza del contrato en las normas civiles y comerciales:

“ART. 40, L. 80/93. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (resaltado fuera de texto).

De la anterior exposición, se puede concluir que la naturaleza de los diferentes contratos de derecho privado y de los contratos estatales, tiene trascendencia jurídica, en todos los momentos que componen a cada uno de tales contratos como entidades jurídicas dinámicas, es decir:

— en la fase de su formación: para determinar el contenido del mismo con base en los elementos esenciales, accidentales y, especialmente, naturales;

— en la interpretación: para fijar el significado relevante que mejor cuadre con su naturaleza;

— en la calificación: para definir el tipo contractual al cual pertenece;

— en la integración: para el reconocimiento de los efectos que emergen de su misma naturaleza.

5.2. Concepto de naturaleza jurídica.

No obstante haber identificado la naturaleza jurídica como una noción omnipresente en el ámbito conceptual y práctico de los contratos, no resulta fácil definirla y darle alcance. La mayoría de los tratados y manuales de derecho de contratos (69) , contienen capítulos referidos a la formación, contenido, causa, efectos, etc., pero desde la perspectiva de la teoría general del contrato se acusa la falta de un análisis detallado de la naturaleza jurídica del mismo.

Una manera de aproximar el concepto, está representada en los elementos naturales, los cuales, como ya se ha visto, constituyen una manifestación de la naturaleza del contrato. Tradicionalmente, los elementos naturales son identificados con las normas supletorias y dispositivas, esto es, con las normas incluidas en las leyes y códigos que pueden ser derogadas por las partes en relación con el contrato particular, pero que, ante el silencio de las mismas entran a hacer parte del contenido del mismo (70) .

Este concepto resulta de suma utilidad y la Sala lo acoge en la medida en que tales normas constituyen, en efecto, lo que la doctrina entiende como naturaleza del contrato, pero sólo parcialmente. La naturaleza de un contrato comprende más que ello. Los mismos artículos transcritos del Código Civil y el Código de Comercio señalan otras fuentes para la interpretación e integración del contenido contractual, como son la buena fe, la costumbre y la equidad natural, los cuales tendrán aplicación, independientemente de las disposiciones legales, en función de la naturaleza jurídica del contrato. Esto significa que será diferente la conformación de un contenido contractual de acuerdo con los elementos mencionados, si la naturaleza jurídica de un contrato es tal o cual, es decir, si se trata de un contrato de compraventa o de uno de permuta, de un contrato de mandato o de uno de consultoría, de uno de concesión o de uno de prestación de servicios.

La naturaleza jurídica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen como afluentes a las normas jurídicas, la común intención de las partes, la buena fe, la costumbre y la equidad natural. Al nacimiento de esa corriente concurre la causa, en el recorrido de la misma y en su desembocadura están presentes los efectos, y hacen las veces de dique, para impedir su desbordamiento, las normas imperativas. El cauce ha sido construido sobre bases prácticas primero, y dogmáticas después, para, posteriormente, ser consagrado positivamente en diferentes períodos de la evolución jurídica, y moldeado en función de las necesidades materiales de los particulares y del Estado.

Así, pueden existir disposiciones contractuales incorporadas por las partes que estén por fuera del cauce que constituye la naturaleza jurídica del mismo, y en tales circunstancias, corresponderá calificarlas como ajenas a su naturaleza.

La naturaleza jurídica de un contrato es un concepto supralegal, que se ha venido construyendo con el paso de los siglos. El tipo contractual y el desarrollo que la ley hace de él, aun cuando coincidentes con la naturaleza jurídica del contrato, constituyen una exteriorización de la misma que no la abarca en su totalidad. Tan es así, que los artículos mencionados antes se refieren a los elementos naturales del contrato y a la naturaleza del mismo, sin precisar en qué consisten, pero dicen claramente las consecuencias que tales figuras entrañan para la formación, interpretación, calificación, integración y efectos del contrato. En el mismo sentido, existen contratos atípicos, e incluso innominados (franquicia, concesión mercantil, outsourcing, distribución, leasing, factoring, etc.) que a pesar de no contar con una regulación legal resultan válidos, y de ellos también se predica una naturaleza jurídica que circunscribe contenido y efectos.

No obstante lo dicho hasta el momento, en un sistema jurídico como el nuestro donde la ley, en sentido material, prevalece sobre otras fuentes jurídicas, la consideración de la naturaleza jurídica como un concepto supralegal puede generar amplios debates que no han de tener sede en este pronunciamiento judicial. Lo anterior, aunado a la coincidencia advertida entre naturaleza jurídica y consagración positiva de los tipos contractuales, sugieren la asunción de ésta última como el factor determinante y protagónico de la naturaleza jurídica de un contrato.

Sin perjuicio de ello, la Sala buscará en la historia elementos que resulten útiles para configurar la naturaleza del contrato estatal de prestación de servicios.

5.3. Orígenes históricos del contrato de presentación de servicios y su presencia en el derecho civil.

Con el propósito de discernir la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, la Sala ha de volver su mirada hacia el derecho romano donde se encuentran dos figuras contractuales de importancia para el tema: en primer lugar, la locatio operarum, precedente de los actuales contratos laborales y de arrendamiento de servicios inmateriales y, en segundo lugar, la locatio operis, que hace lo propio respecto de los de obra y suministro de servicios.

En Roma, estos contratos se caracterizaban por su temporalidad, por la prestación de un servicio y por el pago de una contraprestación (71) . Una presentación general del asunto es la siguiente:

El arrendamiento es un contrato por el cual una persona se compromete con otra a procurarle el goce temporal de una cosa o a ejecutar por ella cierto trabajo, mediante una remuneración en dinero, llamada merces. El que se obliga a suministrar la cosa o trabajo es el locator; hace una locatio y tiene contra la otra parte la acción locati o ex locato. El que debe el precio de alquiler, o merces, toma el nombre de conductor; hace una conductio y puede ejercitar contra el locator la acción conducti o ex conducto.

Los romanos distinguían dos clases de arrendamiento: a) El arrendamiento de cosas, locatio rerum...; b) El arrendamiento de servicios, locatio operarum u operis ...” (72) .

En relación con la locatio operarum, figura que presenta mayor semejanza con el actual contrato de prestación de servicios, encontramos lo siguiente:

Hay locatio operarum cuando el locator, en lugar de procurar el disfrute al conductor de una cosa por la que le debe la merces, le presta servicios determinados. Todos los servicios no podían ser indistintamente objeto de arrendamiento. Hay que excluir los que es difícil valuar en dinero. De este número son las operae liberales, o servicios prestados por las personas que ejercen profesiones liberales, como los retóricos, gramáticos, geómetras, médicos, abogados y otros muchos. Se admite, sin embargo, que estas personas podían recibir una remuneración; pero se llamaba honorarium...” (73) .

La Sala advierte que en los orígenes del derecho romano aquellos servicios en los cuales predominaba el aspecto intelectual sobre el físico no eran calificados como locatio operarum: La mayor parte de las actividades que se cumplían con base en el contrato mencionado eran propias de esclavos y de siervos, razón por la cual las actividades intelectuales, especialmente aquellas de las artes y oficios liberales, reservadas a las clases superiores, no se tipificaban como propias de este contrato. A pesar de ello, en una etapa posterior de la evolución jurídica de Roma, se reconoció la existencia de las labores intelectuales como fuente de obligación y se ordenó el pago de honorarios como contraprestación por los mismos (74) .

Pothier, con fundamento en sus estudios del derecho romano (75) , incluyó dentro de su obra de racionalización del derecho civil francés la división del arrendamiento en cosas y servicios, la cual fue acogida por el legislador, quien la consagró en el artículo 1708 (76) , para definir posteriormente, en el 1710 (77) , el contrato de arrendamiento de servicios, en este caso llamado de obra o de empresa. Dentro de la experiencia francesa, se define el tipo en los siguientes términos:

“Se designa con el nombre de arrendamiento de obras, o contrato de empresa, un contrato sinalagmático por el cual una de las partes se obliga a hacer un trabajo de un orden cualquiera, tal como construir edificios, fabricar o componer un mueble, transportar viajeros o mercancías, defender ante los tribunales, prestar asistencia a un enfermo, etc., mediante una remuneración determinada.

El terreno de aplicación d este contrato se halla harto mal delimitado y muchas veces se hace sumamente difícil distinguirlo de otros contratos similares, cuyos efectos difieren de los suyos, como son el contrato de trabajo, mandato y hasta en algunos casos la venta” (78) .

El Código Civil colombiano, bajo la influencia del derecho romano y del Code Civil, adoptó la subdivisión mencionada y dispuso en el artículo 1973 (79) del título XXVI del libro Cuarto el concepto de contrato de arrendamiento; más adelante, en los capítulos VII, VIII, IX y X del mismo libro, incluyó, respectivamente, las normas referidas a “Del arrendamiento de criados domésticos” (80) , “De los contratos para la confección de una obra material”, “Del arrendamiento de servicios inmateriales” (81) y “Del arrendamiento de transporte”.

En la actualidad, el negocio jurídico de derecho civil conocido en Colombia como “contrato de prestación de servicios profesionales” es un negocio atípico e innominado (82) , dado que no encuentra consagración normativa dentro de las disposiciones legales civiles. No obstante, existen dos supuestos que logran adecuar tal contrato dentro de la normatividad correspondiente al capítulo “Del arrendamiento de servicios inmateriales”: En primer lugar, el procedimiento de calificación jurídica, en virtud del cual el intérprete compara el contrato celebrado por las partes con la legislación vigente, y le asigna, en la medida de lo posible, la regulación íntegra del tipo contractual que coincida con lo acordado por ellas; en segundo lugar, la inclusión que usualmente hacen los contratantes de cláusulas que de manera expresa remiten a los artículos correspondientes al arrendamiento de servicios inmateriales.

La Sala puede concluir de la exposición hecha hasta el momento que son parte de la naturaleza del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales las siguientes características: bilateralidad, onerosidad, temporalidad, destinación a un propósito específico y la condición de ser una obligación de medio.

En observancia del caso que convoca a la Sala, en el cual el contratista representaba al municipio frente a los contribuyentes para efectos del cobro coactivo, cabe preguntarse si el arrendamiento de servicios inmateriales incluye la representación frente a terceros del contratante por parte del contratista como un elemento natural. Al respecto, la Sala anota que la representación no es un elemento que integre, en principio, el contenido del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales ante el silencio de las partes, por cuanto dentro de la inmensa gama de posibilidades de configuración del contenido contractual serán pocos los objetos que impliquen la representación del contratante por parte del contratista. Uno de estos casos es la contratación de servicios de un abogado, al cual se hace referencia desde los inicios del derecho romano.

El Código Civil colombiano no comprende un tipo de representación, razón por la cual, cuando se pretende dar tal atribución al contratista, debe ser incluida como un elemento accidental en los contratos (usualmente mandato, sociedad, arrendamiento de servicios inmateriales) Por su parte, el Código de Comercio sí la incluye (83) , pero con efectos mercantiles que distan mucho del ejercicio de la profesión jurídica.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que la representación frente a terceros será válida en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, en la medida en que sea consagrada expresamente, como elemento accidental, o cuando de acuerdo con el objeto del mismo resulte indispensable para su cumplimiento, caso en el cual integrará el contenido del contrato como elemento natural. No obstante, en los dos casos, habrá de atenderse si la representación dicha está en concordancia con las disposiciones legales imperativas, dado que, de no ser así, la cláusula correspondiente o el contrato en su totalidad, según el caso, estará viciado de nulidad.

Corresponderá ahora determinar si las características propias de la naturaleza jurídica del contrato civil de “arrendamiento de servicios inmateriales”, comúnmente denominado como “prestación de servicios”, aporta elementos para la fijación del alcance que puede tener el “contrato estatal de prestación de servicios profesionales”.

5.4. El contrato de presentación de servicios en la normatividad estatal.

En tratándose del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, la Sala observa que la inmensa mayoría de los rasgos y características que constituyen la naturaleza del mismo se encuentran incorporadas en las normas de contratación estatal, y que coinciden con las conclusiones de la incursión histórica realizada.

5.4.1. Normatividad anterior (D. 222/83).

El contrato en cuestión se definía en el artículo 163 del Decreto 222 de 1983, así:

“... se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta”.

En el mismo artículo, se incluían dos incisos de suma relevancia para el caso presente, en la medida en que hacían referencia a la imposibilidad de ejercer funciones administrativas con base en estos contratos:

“No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas, salvo autorización expresa de la secretaría de la administración pública de la presidencia o de la dependencia que haga sus veces.

Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a las que estén asignadas, en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta de la entidad contratante”.

Más adelante se hacía un listado, no taxativo, de las clases de contratos de prestación de servicios:

“ART. 164.—De las clases de contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social; edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo; mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares”.

“ART. 165.—De los contratos de prestación de servicios de carácter técnico o científico. Los contratos de prestación de servicios también podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas con el fin de obtener y aprovechar conocimientos y aptitudes especiales de carácter técnico o científico”.

Estas normas fueron derogadas por la Ley 80 de 1993, a pesar de lo cual hacen parte del marco histórico y conceptual que alimenta el análisis presente del contrato en la búsqueda de su naturaleza.

Al respecto, la Sala advierte tres condiciones especiales en tales normas:

— El rechazo hacia la utilización de este tipo contractual cuando tuviera como objeto el ejercicio de funciones administrativas y no se contara con las autorizaciones expresas correspondientes.

— El carácter subsidiario del contrato en la medida en que sólo era posible su celebración si no había personal de planta en la entidad estatal habilitado para cumplir las labores respectivas;

— La fijación de un derrotero acerca de cuál debía ser el objeto de tales contratos a pesar de la calidad meramente enunciativa del listado.

5.4.2. Normatividad vigente.

Las normas jurídicas concernientes al contrato de prestación de servicios profesionales dentro del campo de la contratación estatal, son, en primer lugar, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

También, el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual señala que habrá lugar a la contratación directa,

“Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”.

Por su parte el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, dispone al respecto lo siguiente:

“Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. El contrato que se suscriba, contendrá como mínimo la expresa constancia de la circunstancia anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato incluyendo el detalle de los resultados esperados y la transferencia de tecnología a la entidad contratante en caso de ser procedente”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales, ha estado referida, principalmente, a aquellos casos en los cuales el contratista es una persona natural, y por ende, ha fijado su atención en zanjar las diferencias que presenta este contrato con el laboral (84) más que en determinar la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios celebrado con personas jurídicas.

A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se pueden señalar como rasgos característicos del contrato de prestación de servicios celebrado con personas jurídicas los siguientes: el objeto del contrato estará constituido por las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Las prestaciones del contrato podrán comprender: servicios profesionales, trabajos artísticos, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, apoyo a la gestión de la entidad; sólo procederá el contrato de prestación de servicios cuando no haya personal de planta suficiente o se requieran conocimientos especializados; en caso de que el objeto sea el apoyo a la gestión de la entidad, procederá cuando se tengan fines específicos o el personal de planta sea insuficiente; el término de duración será el estrictamente necesario; habrá lugar a contratación directa y no será necesario recibir varias ofertas.

5.5. Prestación de servicios para la administración o funcionamiento de las entidades estatales. Limitaciones. Naturaleza jurídica.

La inquietud que surge a continuación, casi de forma inmediata, consiste en qué tan amplia o restringida será la interpretación debida sobre las “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, y cuál es su efecto para determinar el margen con el cual cuentan las entidades estatales para la contratación por este medio.

El análisis que emprende la Sala sobre el punto, toma como inicio el criterio sistemático de interpretación de la ley, o de la coherencia hermenéutica (85) , el cual se encuentra consagrado en el artículo 30 del título preliminar del Código Civil, así:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Desde el derecho romano se ha adoptado este canon de interpretación (86) . Representa un criterio evidente de técnica de interpretación textual, que al dirigirse a aclarar el sentido de una declaración de índole jurídica, ordena que el significado de las partes que conforman una norma jurídica o el mismo ordenamiento, no pueda ser segmentado, sino que deba ser atribuido al conjunto de la expresión del legislador. Es decir, en presencia varios artículos dentro de una norma jurídica, o de diferentes normas jurídicas dentro del ordenamiento mismo, se debe considerar que las partes pertenecen al todo, y es por medio de la luz de cuanto emerge del conjunto de la expresión entera que se concluye el sentido de la expresión jurídica particular.

Un apéndice indispensable de la interpretación referida está constituido por el canon de interpretación subsidiario, en este caso restrictivo, dispuesto por el artículo 31 del Código Civil, el cual a la letra dice:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.

La Sala considera que el sentido genuino de la expresión “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” es la de servir de marco para las actividades que desarrollará el contratista, pero no la de hacer viable cualquier contratación referida con tales actividades. En este caso puntual, asume una interpretación restrictiva por cuanto la expresión transcrita debe guardar relación con el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y con el Decreto 2170 de 2002. Este último, a pesar de ser reglamentario de la ley, aporta elementos que vistos en conjunto con la Ley 80 de 1993 y la Ley 489 de 1998 limitan la interpretación.

De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales estarán facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas bajo las siguientes limitaciones, provenientes del mismo estatuto de contratación:

— que sean servicios profesionales o trabajos artísticos que sólo puedan ser encomendados a determinadas personas jurídicas; o

— que comprendan el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; o

— que brinden apoyo a la gestión de la entidad cuando no hubiere personal suficiente para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines específicos;

— para todos los objetos señalados, que el contrato tenga una duración temporal, restringida a lo estrictamente necesario.

Acompaña a esta conclusión de la Sala, lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual, una vez estudiada la figura dentro de la normatividad estatal, precisó:

“Como puede advertirse, el legislador se ocupó, en este caso, de definir los elementos esenciales del contrato caracterizado por su bilateralidad, independencia y autonomía del contratista, excepcionalidad y temporalidad y, particularmente su contenido prestacional, consistente en una obligación de hacer mediante la cual la entidad estatal obtiene la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, pero no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares(87) .

Es decir, la naturaleza del contrato de prestación de servicios, vista desde la óptica de la contratación estatal y de los orígenes e historia de la figura contractual, no permite una interpretación e integración de contenido y efectos que llegue hasta la asunción de funciones administrativas propias de la entidad estatal por parte del contratista, ni a la representación de la misma frente a terceros, sin haberse dado cumplimiento a las prescripciones legales de índole imperativo, en este caso la Ley 489 de 1998.

6. Contrato de concesión para el recaudo de impuestos o contribuciones.

Antes de iniciar, la Sala aclara que el análisis que se presenta a continuación es relevante para el asunto sub judice única y exclusivamente en el propósito de completar un marco general de investigación respecto de las posibilidades jurídicas existentes para que los particulares colaboren a la administración en el cobro coactivo.

Lo anterior, en observancia a que no es posible aplicar los conceptos y la regulación del contrato de concesión a los celebrados por el municipio de Neiva, por cuanto las partes suscribieron y ejecutaron contratos de prestación de servicios; tampoco se pueden aplicar las normas que se analizan con posterioridad (L. 1066/2006, D. 4473/2006, L. 1106/2006), porque no estaban vigentes al momento de la celebración y ejecución de los contratos.

6.1. Contrato de concesión.

En la inmensa mayoría de los casos la concesión asume la forma de contrato, pero también existen concesiones por acto administrativo (88) . La condición que da lugar a que la vía jurídica utilizada sea una u otra, está dada por las prescripciones de las disposiciones legales correspondientes.

El contrato de concesión lo define el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

El Consejo de Estado (89) y la Corte Constitucional (90) han extraído en sus pronunciamientos los elementos o características de la figura, así:

— Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, concesionario

— La entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

— Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.

— La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

— El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

— El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien.

— Deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

— El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

No obstante lo anterior, ha dicho también el Consejo de Estado que el término “concesión”, habida cuenta de su vocación hacia la generalidad, puede asumir diferentes sentidos en el derecho administrativo:

“El término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales” (91) .

De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso (92) .

En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión (93) que han sido tipificadas como contrato por la misma Ley 80 de 1993 (94) , o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera (95) , concesión petrolera (96) , concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes (97) , concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional (98) , concesión en contratos de aseo (99) , concesión de las riberas de los ríos (100) , concesión de servicios de radiodifusión sonora (101) , etc.

En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.

Esta reflexión resulta pertinente para el análisis que sigue más adelante.

6.2. Normas jurídicas de 2006 en relación con el recaudo de cartera.

En el año 2006 se expidieron diferentes normas relacionadas con el recaudo de cartera de las entidades estatales.

La primera de ellas, la Ley 1066 del 29 de julio de 2006 (102) (“Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”) impone una serie de obligaciones a los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de cartera (103) , y a las entidades públicas con cartera a su favor. Entre tales obligaciones, resultan de especial importancia la de establecer un reglamento interno del recaudo de cartera y las relacionadas con los acuerdos de pago (104) .

El Decreto 4473 del 15 de diciembre de 2006, reglamentario de la ley referida, dispone, entre otras cosas, el contenido mínimo del reglamento mencionado, el cual deberá comprender, de acuerdo con el artículo 2º:

“1. Funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera en la etapa persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura funcional interna de la entidad.

2. Establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva.

3. Determinación de los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento de cobro coactivo, en términos relativos a la cuantía, antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones particulares del deudor entre otras”

Para la Sala es completamente claro que el legislador pretendió, mediante la expedición de estas normas, dar un piso firme al recaudo de la cartera en las etapas persuasiva y coactiva, y despejar dudas sobre su panorama, para lo cual utilizó como herramienta principal la exigencia a las entidades públicas de expedir el reglamento mencionado dentro de un término perentorio (105) .

Es importante advertir que a pesar de que las normas mencionadas son especiales para el tema de recaudo de cartera, estas no incluyen disposiciones de ningún tipo que autoricen la contratación con particulares del recaudo.

La otra norma relevante para el análisis emprendido está representada por la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, la cual, en el artículo 6º prescribe lo siguiente:

“De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5. por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones” (resaltado fuera de texto).

No obstante que los temas tratados en esta norma están relacionados exclusivamente con el pago de una contribución, a cargo de los contratistas, en los contratos de obra y de concesión, es decir, con aspectos tributarios, el último inciso se inmiscuye en un tema de derecho sustancial de contratos estatales, al sugerir que la concesión para el recaudo de impuestos es válida: La lógica jurídica indica que si existe una norma que grava desde el punto de vista tributario determinada relación, ello tiene como presupuesto necesario la validez y el reconocimiento de los efectos legales de tal relación jurídica.

6.3. Procedencia del cobro coactivo por medio de la concesión.

En atención a lo anterior, la Sala considera necesario estudiar si el inciso transcrito puede llevar a la conclusión de que la entidad pública está habilitada para celebrar un contrato de concesión con particulares para el recaudo de cartera desatendiendo la Ley 489 de 1998, es decir, sin que haya necesidad de acto administrativo y celebración de convenio ni de asumir las demás consecuencias emanadas de la norma.

Para ello, la Sala observa que el término “concesiones” dentro del texto objeto de análisis no hace referencia necesariamente al contrato de concesión. En efecto, de la misma forma en que se señaló con anterioridad, la palabra “concesión” no significa exclusivamente contrato, dado que puede tomarse en el sentido amplio de otorgamiento de merced o autorización para la realización de una actividad determinada.

De acuerdo con esta interpretación, el sentido del inciso analizado sería el reconocimiento a los particulares de la posibilidad de colaborar con la administración en el recaudo de impuestos, pero no estrictamente bajo la figura contractual de concesión, sino bajo aquella que corresponda de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal.

En ese orden de ideas, y de manera congruente con lo explicado hasta el momento sobre la atribución de funciones administrativas para el desarrollo del cobro coactivo, la figura con la cual se concreta la concesión o autorización a favor de los particulares para participar en el recaudo de cartera es la expedición de un acto administrativo y la celebración de un convenio, de conformidad con la Ley 489 de 1998.

Coadyuva a esta conclusión lo dicho por el Consejo de Estado al calificar el convenio de la Ley 489 de 1998 como un tipo especial de concesión (106) . De acuerdo con el concepto de la corporación, en este caso el género es la concesión, y la especie o la modalidad que asume dentro del campo de la atribución de funciones administrativas es el convenio respectivo, precedido de la expedición del acto administrativo.

En ese orden de ideas, la correcta interpretación de la norma comentada consiste en que se causará el tres por ciento (3%) para el pago de la contribución correspondiente, a cargo del contratista, sobre el valor total del convenio de atribución de funciones administrativas.

De conformidad con lo anterior, la Sala vuelve sobre su conclusión de que la atribución de funciones administrativas es la forma indicada para que los particulares participen en el desarrollo del cobro coactivo.

Análisis del material probatorio

El estudio del supuesto de hecho al cual nos convoca la presente acción popular, se hará de conformidad con el siguiente orden: 1. Etapa previa a la celebración del contrato 044 de 2002. 2. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato 044 de 2002. 3. Etapa previa a la celebración del contrato 001 de 2003. 4. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato 001 de 2003. La Sala hará sus consideraciones y reflexiones sobre los contratos respecto de cada punto de la exposición.

1. Etapa previa a la celebración del contrato 044 de 2002.

La Sala analizará las pruebas referidas a fase preliminar de la contratación, especialmente, la invitación a ofrecer, la oferta de Torres y Méndez Ltda. y la de Consocial Consultores Ltda.

1.1. Documentos previos.

Los documentos correspondientes (107) están titulados o referidos como “justificación”, “análisis precios del mercado”, “certificado 109” (de disponibilidad presupuestal), “certificación” (de que no hay personal de planta para el ejercicio de la jurisdicción coactiva) e “invitación oferta”.

El Secretario de Hacienda Municipal de Neiva, Juan Antonio Carrera Mejía, en documento sin fecha, ni papelería oficial, titulado “justificación” (108) , precisó que uno de los principales problemas del municipio era el de la recuperación de cartera de impuestos, y que el municipio no contaba con una infraestructura adecuada para ello. Para dar solución a tal necesidad, el Secretario de Hacienda manifestó que se debía contratar a profesionales abogados de amplia experiencia en cobranza, quienes habrían de desarrollar las etapas persuasiva y coactiva:

“La primera tendiente a obtener el pago voluntario de las obligaciones vencidas mediante el envío de comunicaciones, llamadas, visitas, requerimientos, etc., constituyéndose en una política de acercamiento más efectiva con el deudor, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo. El segundo implica un proceso más complejo en el que se requiere de la expedición de los actos administrativos y actuaciones más precisas de la capacidad, calidad e idoneidad del profesional del derecho para la obtención de resultados positivos”.

En el mismo documento titulado “justificación”, el Secretario de Hacienda, señaló que en ese momento había:

“... 654 procesos ejecutivos por impuesto predial, 100 por industria y comercio y 1.050 títulos ejecutivos pendientes de iniciar el trámite correspondiente, todo esto asciende a una suma aproximada a los 3.000 millones de pesos”.

De otra parte, el Secretario de Hacienda, bajo el título de “Análisis precios del mercado” (109) , en documento sin fecha ni papelería oficial, concluyó cuál era el porcentaje que se podía pagar a los profesionales que se encargarían del cobro persuasivo y coactivo. Con tal propósito, dijo que el Colegio de Abogados del Huila había establecido en la tabla de honorarios, por medio de resolución pertinente, las tarifas o comisiones en:

“... cuantías entre el 5% y el 30% de acuerdo con el monto de la obligación, mediante el sistema de cuota litis, es decir de los valores efectivamente recaudados se extrae un porcentaje por concepto de honorarios.

En conclusión podemos determinar que la tarifa de la comisión para el cobro de las obligaciones fiscales a favor del municipio de Neiva este en el 10%”.

1.2. Invitación a ofrecer.

El día 8 de julio de 2002, la Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de la Alcaldía de Neiva, Adriana María García, envió sendas invitaciones a Torres y Méndez Ltda. (110) , representada por Camilo Andrés Torres Méndez, y a Consocial Consultores Ltda. (111) , representada por Javier Roa Salazar, con el propósito de que presentaran una oferta “... para contratar la asesoría de la implementación y desarrollo de la jurisdicción coactiva”.

Los objetivos de la contratación comprendían:

“1. Asesoría del manejo de la información.

2. Prestar el servicio de información al contribuyente.

3. Realizar el cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes morosos de los impuestos predial unificado e industria y comercio, avisos y tableros y sus complementarios, tendiente a la recuperación total, voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital, intereses, sanciones).

4. El aseguramiento del cumplimento mediante el otorgamiento de plazos o facilidades para el pago previo el lleno de los requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro coactivo.

5. Realizar la investigación de bienes de los contribuyentes que no efectúen el pago de los impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante solicitud de las dependencias públicas, privadas o de la misma secretaría.

6. Generar la información necesaria que permita establecer los bienes o ingresos del deudor.

7. Representar al municipio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso de demanda de cualquiera de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el trámite de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos...

8. Solución de recursos y realizar todas las actividades para el desarrollo del objeto de este contrato”.

La invitación a ofrecer de la administración comprendía unas exigencias mínimas de recurso humano relacionadas con número de personas, cargo y perfil (1 director del proyecto, abogado; 3 profesionales de campo, abogados; 6 auxiliares, secretarias; 1 mensajero, estudiante), requisitos específicos (no estar incursos en inhabilidades e incompatibilidades, ni ser socio de otro proponente) y documentos que debían adjuntarse a la oferta (carta de presentación, certificados de la cámara de comercio, paz y salvo municipal del 2002, etc.). Se exigía por parte de la administración: “Propuesta debidamente soportada, la cual debe indicar las especificaciones de los servicios cotizados, los costos unitarios, el valor del IVA y el valor de la propuesta”.

En relación con el valor del contrato, señaló:

“Forma de pago:

El pago se realizará mediante el sistema de cuota litis sobre los recaudos de la cartera efectivamente ingresados a la tesorería, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta de cobro debidamente diligenciada

En virtud de lo anterior se obvia la estipulación de disponibilidad presupuestal, por cuanto se trata de una obligación de las denominadas como de resultado bajo la modalidad de cuota litis es decir que la liquidación y pago se produce siempre y cuando exista un resultado concreto y favorable de la gestión adelantada por el contratista a favor del contratante.

El proponente deberá indicar la comisión que devengará por el desarrollo del objeto contractual”.

1.3. Testimonios.

La Sala considera indispensable confrontar los documentos referidos con los testimonios practicados en el proceso, en cuanto atañe a la etapa previa a la celebración del contrato 044 de 2002.

En primer término, María Nidia Losada Gutiérrez (112) , quien se desempeñaba como Jefe de Tesorería desde el 1º de marzo de 2001 hasta el 28 de febrero de 2003, es decir, en la época de la contratación, manifestó que no había conocido ningún documento en el cual se diagnosticara el problema del cobro de cartera en el municipio, ni una estrategia de choque para solucionarlo, así como tampoco conoció estudios encaminados a resolver la situación del bajo recaudo. En relación con el valor de la cartera de impuestos señaló que no lo conocía exactamente, pero que siempre escuchó que ascendía aproximadamente a trece mil millones de pesos.

Por su parte, Adriana María García Orozco (113) , quien al momento de la celebración tenía el cargo de jefe departamento administrativo de planeación y en tal condición lo suscribió, manifestó no haber conocido estudios sobre la conveniencia de la celebración del contrato de cobro coactivo, pero que era notoria su necesidad.

El contador Luis Hernando Serrano Escobar (114) dijo que la cartera morosa para agosto de 2002 y enero de 2003 estaba aproximadamente en dieciocho mil millones de pesos.

Finalmente, Esther Julia Suaza Moreno (115) en su condición de única funcionaria de la oficina de ejecuciones fiscales dijo no conocer el valor de las acreencias del municipio por concepto de impuestos a la fecha de celebración del contrato. En relación con el equipo de trabajo que existía en la dependencia oficial antes de entrar en vigencia el contrato, manifestó:

“En el año 2002 hasta el mes de julio - agosto estaba integrada por 4 profesionales abogados y 2 auxiliares mensajeros, existía una jefe de unidad y tres profesionales, dentro de esos 6, en el 2003 ya con la reestructuración quedó con la suscrita y no más”.

1.4. Consideraciones de la Sala sobre los documentos previos y la invitación a ofrecer.

Los documentos y testimonios referidos indican que la administración no hizo una evaluación suficiente de lo que eran las necesidades del municipio y la forma de solucionarlas. La Sala advierte que:

La administración no acredita en ninguna parte el valor total de las acreencias, sino que se limita a señalar un valor aproximado (tres mil millones de pesos) sin brindar un soporte o relación para tal conclusión. En contradicción con lo anterior, aparece lo dicho por parte de María Nidia Losada Gutiérrez y Luis Hernando Serrano Escobar, quienes señalan valores completamente diferentes. A juicio de la Sala es sumamente grave que existan tres valores distintos (tres mil millones, trece mil millones y dieciocho mil millones) respecto del elemento crucial en la celebración de un contrato para la recuperación de cartera, cuestión que demuestra inexactitud y negligencia por parte de la administración.

La administración no señala los requisitos técnicos que deberá cumplir el oferente, ni los procedimientos y comunicaciones que deberán surtirse entre la administración y el contratista para la operación del contrato.

La administración no cuenta con una evaluación del mercado sobre los costos que tal contratación debe representar para la administración; se limita a decir que el valor debido será del 10% con el argumento de que encontraron “... la tabla de honorarios del Colegio de Abogados de Huila que en su resolución pertinente establece cuantías entre el 5% y el 30% de acuerdo al monto de la obligación...”, pero no aporta sustentación alguna sobre la existencia de tales tablas, ni de la resolución, ni mucho menos demuestra que las supuestas tarifas del Colegio se apliquen al cobro persuasivo y coactivo en un servicio como el que se pretende contratar.

La administración tenía como objetivo principal que el contratista cumpliera una actividad de contacto directo con el contribuyente para obtener el pago de las deudas, dado que el cobro coactivo era la opción menos deseada. Desde un inicio, la administración pretendía investir al particular, respecto del contribuyente moroso, con las facultades de requerirlo, visitarlo, llamarlo, enviarle comunicaciones y, en general, de contactarlo mediante cualesquiera otras formas similares de acercamiento; también lo facultaba para dar información al contribuyente, negociar y conceder plazos para el pago, investigar los bienes e ingresos del deudor y solucionar recursos.

Aun cuando las bases eran insuficientes, la Sala advierte que la administración de Neiva tenía una aproximación del valor de las sumas que se pretendía cobrar con la celebración de este contrato (tres mil millones de pesos), así como también del porcentaje que podría pagar a título de honorarios (10%). La confrontación simple de los dos elementos, en un escenario de recuperación total de la cartera, arroja como valor del contrato una suma cercana a los trescientos millones de pesos ($ 300.000.000).

La administración municipal afirmó que no es necesaria la estipulación de disponibilidad presupuestal porque se trata de un contrato cuota litis, pero no refiere el fundamento legal para tal excepción al régimen general.

1.5. Oferta de Torres y Méndez Ltda.

La firma Torres y Méndez Ltda. presentó una oferta mediante comunicación sin fecha, suscrita por Camilo Andrés Torres Méndez, la cual comprendía una exposición básica de objetivo, metodología y valor de la propuesta, donde éste último ascendía al veinte por ciento (20%) del valor recaudado (116) .

1.6. Consideraciones de la Sala sobre la Oferta de Torres y Méndez Ltda.

En relación con la propuesta, la Sala repara en el valor y lo incompleto de la misma: Una oferta global de honorarios para cobro de cartera tributaria de un municipio del orden del 20% sobrepasa los estándares de normalidad; este porcentaje sólo sería susceptible de ser propuesto si hubiera una discriminación de los valores y un escalonamiento de los porcentajes. No dice la Sala que el oferente no esté habilitado para pedir el porcentaje que considere conveniente como honorarios, pero sí afirma que lo ofrecido en este caso no está en consonancia con criterios objetivos de lo que generalmente se acostumbra.

Una propuesta para el servicio requerido no se podía hacer con una exposición básica de objetivo, valor de la propuesta y metodología en una página. Las exigencias de la administración sobre personal, equipo y experiencia, debían ser satisfechas con una propuesta completa, y a pesar de que el oferente anunció en su carta de presentación que los demás términos de la propuesta se anexaban, no obra dentro del acervo probatorio documento alguno en tal sentido, ni parece que hayan sido presentados de acuerdo con la evaluación hecha por Doris Manrique Ramírez de fecha 16 de julio de 2002 dirigida al Departamento Administrativo de Planeación Municipal (117) .

1.7. Oferta de Consocial Consultores Ltda.

Por su parte, Consocial Consultores Ltda. presentó ante la Jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Neiva, el día 9 de julio de 2002, una propuesta “... para implementación, montaje y puesta en marcha de la jurisdicción coactiva para el cobro del impuesto predial de industria y comercio y demás obligaciones a favor del municipio de Neiva” (118) .

La propuesta comprendía lo siguiente:

3. Procedimiento.

El procedimiento a seguir y que deberá ser acordado con el municipio, y deberá desarrollarse en dos (2) frentes así:

3.1. Cobro persuasivo.

Consiste en prestar el servicio de información al contribuyente, respecto al valor de la obligación, indicándole Capital, Intereses y Plazos dentro de los cuales deben cancelar la obligación. Con el anterior trámite se pretende persuadir al obligado de iniciar el cobro por jurisdicción coactiva.

Lo anterior se realizará mediante la utilización de requerimientos telefónicos y escritos, avisos, vallas y campañas entre otras, con el fin de lograr la recuperación de la obligación pendiente de pago y a cargo del Contribuyente, indicándole al mismo, el estado de su cuenta y las facilidades de pago o plazos que se otorga estar el día con su pago (sic).

3.2. Cobro coactivo.

Esta etapa se inicia cuando se ha agotado la primera etapa es decir la persuasiva, implica la puesta en marcha del aparato coercitivo iniciando el proceso de jurisdicción coactiva a través del juez de ejecuciones fiscales de la municipalidad...

Se realiza luego de haber requerido en distintas formas a los morosos, se procede basándonos en los datos que nos proporcione la secretaría de hacienda o la dependencia que le corresponda brindarnos todo (sic) la información sobre los morosos a los cuales se les debe iniciar su respectiva demanda, con el fin de obtener de su parte el pago de las obligaciones a favor del municipio de Neiva, para lo cual lo representaremos ante la jurisdicción coactiva, en todos los actos que se generen por dicha gestión y en lo relacionado con el cobro de las obligaciones.

Además adelantaremos todos los recursos y actuaciones que sean necesarios para tal recuperación y cumplir así el desarrollo de dicho contrato”.

En relación con los honorarios que se generaban por la ejecución del contrato, ofreció:

“7. Valor de la propuesta:

En las etapas de cobro persuasivo y cobro coactivo, el valor de la propuesta es del 10% del valor recaudado y efectivamente ingresado a la tesorería, es decir (sic) mediante el sistema de cuota litis, a cargo del municipio...”

La firma Consocial Consultores Ltda. presentó una serie de certificaciones y contratos (119) en los cuales se acreditaba la experiencia profesional de Javier Roa Salazar en relación con las siguientes entidades: Megabanco, Cofiandina, Crear, Crediactiva, Coop-rendir, Coficrédito, Caja Social, Seguro Social, Banco Central Hipotecario, Secretaría Administrativa Municipal de Neiva, Emvineiva, Beneficencia del Huila, Coomeva, Utrahuilca, Coomotor, Granahorrar, Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Coopdesarrollo, Colombocar, Coficol, Fomentar, Legis.

1.8. Consideraciones de la Sala sobre la Oferta de Consocial Consultores Ltda.

Respecto de la oferta, la Sala considera, en primer término que el oferente presentó una propuesta en consonancia con lo solicitado por la administración.

Con referencia a la experiencia profesional de la firma Consocial Consultores Ltda. para la celebración del contrato, es importante señalar que tal persona jurídica se constituyó legalmente el 2 de marzo de 2001 y se registró en la Cámara de Comercio de Neiva el 20 de febrero de 2002 (120) , razón por la cual al momento de la presentación de la oferta para el desarrollo del cobro persuasivo y coactivo tenía menos de 6 meses en actividad y ninguna experiencia en la gestión o cobro de cartera que aparezca comprobada en el proceso.

La experiencia que se acreditó con los documentos relacionados no correspondía a la compañía Consocial en su condición de oferente y persona jurídica independiente de sus socios y representante legal. La experiencia reivindicada por la compañía como propia era la del abogado Javier Roa Salazar, como se evidencia con total claridad en cualquiera de los documentos que acreditan su hoja de vida, no sólo en el campo de la gestión y cobro de cartera, sino en otras actividades jurídicas y administrativas (por ejemplo, su desempeño en condición de personero delegado en lo penal del municipio de Neiva o de gerente de la Beneficencia del Huila).

A propósito de la idoneidad de la compañía y de su gerente Javier Roa Salazar, la testigo Ana María García Orozco (121) , Jefe Departamento Administrativo de Planeación, afirmó que había revisado la hoja de vida de la compañía y del gerente, y que tales documentos le daban convencimiento sobre la experiencia de los mismos para prestar los servicios. No obstante lo anterior, al serle preguntado si había averiguado los antecedentes penales y disciplinarios del Señor Roa, en atención a que se trataba de un proceso para cobrar dineros públicos, manifestó que no conocía ni había indagado sobre tales procesos, pero que finalmente la contratación se había hecho con una persona jurídica y no natural.

En conclusión, si la Alcaldía de Neiva quería contratar “... profesionales abogados de amplia experiencia en cobranza...”, como lo expresó en la “justificación” el Secretario de Hacienda Municipal, para la Sala queda claro que al suscribir el Contrato 044 de 2002 contrató más a la persona natural que subyacía a la jurídica, que a esta última.

Esta reflexión hace surgir un buen número de inquietudes respecto de la figura del “levantamiento del velo corporativo”, consagrado en nuestro derecho positivo colombiano en la Ley 190 de 1995 (“por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”), la cual dispone al respecto:

“ART. 44.—Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por esta”.

A pesar de lo anterior, la Sala se abstendrá de un análisis más puntual sobre el tema del “levantamiento del velo corporativo”, habida consideración de que los demás elementos que se presentan en este caso son suficientes para tomar una decisión de fondo.

2. Adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato 044 de 2002.

2.1. Adjudicación.

La administración municipal hizo la evaluación de las propuestas mediante comunicaciones de los días 16 de julio y 28 de agosto de 2002 (122) , suscritas por Doris Manrique Ramírez de la Oficina Asesora Jurídica Municipal. Con posterioridad, de conformidad con el Acta de Adjudicación 0061 de 2002 del 28 de agosto de 2002 (123) , suscrita por Adriana María García, se aprobó la contratación, así:

“Propuesta técnica, propuesta económica y financiera para la (sic) desarrollo de jurisdicción coactiva, en las etapas persuasivas y coactiva de cobro de las obligaciones vencidas a los contribuyentes morosos del municipio de Neiva

El comité da viabilidad a la propuesta presentada por Consocial Consultores Ltda., por valor de $ 24.000.000”.

Los certificados de disponibilidad presupuestal 002778, 001888 y 002777 (124) , por valores de $ 10.000.000, $ 10.000.000 y $ 4.000.000, respectivamente, fueron presentados para acreditar los recursos con los cuales se atendería el valor del contrato.

2.2. Clausulado del contrato.

El día 5 de septiembre de 2002, se celebró el “Contrato de prestación de servicios número 044 de 2002(125) entre el municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., el cual comprendía, entre otras, las siguientes disposiciones:

— “g) Que el presente contrato se celebra en consideración a las calidades profesionales del contratista”.

— “Cláusula primera: objeto del contrato: el contratista se compromete para con el municipio de Neiva, de manera autónoma e independiente a prestar sus servicios profesionales para el desarrollo de jurisdicción coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva de cobro de las obligaciones vencidas a los contribuyentes morosos del municipio de Neivade los impuestos predial, industria y comercio, valorización, multas, sanciones y demás obligaciones relacionadas con los tributos al municipio de Neiva, incluyendo los intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: cobro persuasivo y cobro coactivo. Para lo anterior se compromete además a proyectar los documentos tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio de información al contribuyente, realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes morosos de los impuestos predial unificado e industria y comercio, avisos y tableros y su complementarios, tendiente a la recuperación total, voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital, intereses, sanciones), o el aseguramiento del cumplimiento del pago mediante el otorgamiento de plazos o facilidades para el pago, previo el lleno de los requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo; dicha asesoría implica igualmente la recolección de las informaciones necesarias que permitan establecer los bienes o ingresos del deudor. Representar al municipio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso de demanda de cualquier de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el trámite de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos, relacionados con el cobro de obligaciones de los impuestos predial unificado e industria y comercio, avisos y tableros y sus complementarios; asesoría en la solución de recursos y realización de actividades necesarias para el desarrollo del objeto de este contrato, de acuerdo con los términos de referencia dados por el municipio y de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por el municipio, y con las normas legales y cláusulas de este contrato”.

— “Cláusula quinta. Valor del contrato. El valor del presente contrato se fija para todos los efectos en la suma de veinticuatro millones de pesos moneda corriente ($ 24.000.000) m/ cte., cancelados por concepto de honorarios previamente comprobado el recaudo, el contratista ejecuta el presente contrato hasta cubrir el monto de los veinticuatro millones de pesos moneda corriente ($ 24.000.000) m/ cte.”.

— “Cláusula sexta. Forma de pago. El contratante pagará al contratista los honorarios equivalentes al 10% del valor recaudado por cada contribuyente, imputados al artículo 9-60102-16 denominado “Saneamiento fiscal, financiero y administrativo, incluye modernización y fortalecimiento de la hacienda pública”, dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro debidamente diligenciada y con todos los documentos exigidos para el pago, debiéndose presentar ésta por mensualidades. El pago del valor del contrato se garantizará con recursos del presupuesto general de ingresos y gastos del municipio de Neiva para la vigencia fiscal del año respectivo a su ejecución”.

— “Cláusula séptima. Plazo. El término de ejecución del presente contrato se fija en seis meses los cuales se computarán a partir de la fecha de apropiación de la garantía correspondiente y hasta culminar la apropiación presupuestal para su ejecución; para tal efecto deberá suscribir en asocio del Secretario de Hacienda la correspondiente acta de iniciación. El plazo de vigencia del mismo será de un año”.

— “Cláusula décima. Garantía. El contratista presentará garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Tal garantía consistirá en póliza expedida por Compañía de Seguros... La garantía deberá amparar: a) Cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato; se constituirá por el diez por ciento (10%) del valor del contrato... b) Calidad del servicio suministrado igual al veinte por ciento (20%) del valor del contrato... c) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal: Equivalente al 20% del valor del Contrato” (resaltado fuera de texto).

En relación con el valor del contrato y, especialmente, por qué éste aparecía como $ 24.000.000 en la cláusula quinta y como el diez por ciento del valor recaudado en la cláusula sexta, la testigo Adriana María García Orozco (126) declaró que la suma de $ 24.000.000 se incluyó en el texto contractual porque era lo único que había en el presupuesto y que no se tuvo en cuenta el valor que se iba a recaudar en ejecución del contrato.

2.3. Ejecución del contrato.

Las partes suscribieron el Acta de Iniciación del contrato (127) el día 9 de septiembre de 2002, fecha a partir de la cual se empezó a computar el plazo contractual.

En relación con la ejecución del contrato, el testimonio de María Nidia Losada Gutiérrez (128) lo describe en los siguientes términos:

“La oficina de ejecuciones fiscales manejaba una información de todos los expedientes de cobro y la oficina de impuestos tributarios, no recuerdo bien como se llamaba, ellos tenían toda la información de los contribuyentes, ellos llevaban la base de datos de los contribuyentes que pagaban y no pagaban, esa fue la información que recogió la firma consultora para iniciar todos los trámites de cobro, actualizar bases de datos y lo que seguía internamente con ellos no lo conozco”.

Resulta ilustrativo el documento denominado “Interventoría al contrato de prestación de servicios 0044” (129) , del 23 de octubre de 2002, suscrito por María Nidia Losada, tesorera municipal, en el cual señaló que la gestión adelantada por el contratista había comprendido: entrega de recibos de impuestos predial; organización de los procesos de cobro coactivo que venía adelantando la oficina de ejecuciones fiscales; depuración de los contribuyentes que están al día y de los que no; configuración de un banco de datos de los deudores para adelantar los embargos; trámite de los embargos; programación de pagos de grandes contribuyentes morosos del impuesto predial y de industria y comercio, para que cumplan con sus obligaciones en un período de seis meses. En el mismo documento señaló que estaba pendiente la celebración de contratos de libranza con las tesorerías de las empresas donde trabajan los deudores para que, previa autorización de éstos, se hagan los descuentos correspondientes, y la celebración de los convenios con el IGAT y la oficina de registro de instrumentos públicos, para identificar y embargar los bienes de los deudores.

Finalmente, la firma Consocial Consultores Ltda., por medio de comunicación del 8 de noviembre de 2004 dirigida al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila (130) , informó que la gestión desarrollada en el año 2002, comprendía: impulso a 100 procesos anteriores al contrato y medidas cautelares; 3.000 notificaciones de títulos ejecutivos; cobro persuasivo de obligaciones vencidas desde 1997; entrega de requerimientos y facturación desde 1992, para evitar prescripción; análisis y organización de la información sobre procesos contra morosos; creación de banco de datos de deudores; práctica de medidas cautelares; convenio con la oficina de instrumentos públicos para ubicar inmuebles de deudores.

2.4. Liquidación del contrato.

El 18 de diciembre de 2002, se suscribió el “Acta de Liquidación Contrato de Servicios Profesionales No 044 del 05 de Septiembre del año 2002” por parte de María Nidia Losada G. Jefe Unidad de Tesorería Interventor, Adriana María García O., Ordenadora del Gasto y Javier Roa Salazar, Representante Legal Consocial Consultores Ltda. (131) , en la cual se dispuso:

“5) Que en desarrollo del contrato de prestación de servicios de recaudo de cartera, la firma Consocial Consultores ha efectuado diferentes actividades tanto de cobro persuasivo como coactivo, cuyos informes se acompañan a la presente acta de liquidación arrojando excelentes resultados para la administración municipal, habida consideración que ingresaron al tesoro municipal por concepto de recaudo de cartera de Impuesto predial, valorización y demás emolumentos la suma de setecientos treinta y nueve millones trecientos (sic) veinte mil diez pesos m/ cte. ($ 739.320.610).

6) Que ante el hecho evidente de haberse copado el contrato y encontrándose el mismo vigente hasta el último día de febrero de 2003, se hace imperiosa la liquidación del contrato, puesto que el presupuesto para el año 2002 está ejecutado en un 90% y no existen recursos para adicionarle y mantener el servicio de recaudo de cartera.

9) En tal virtud la partes intervinientes acuerdan mediante este instrumento fijar el trabajo desarrollado por el contratista Consocial Consultores Ltda., a saber:

10) Saldo a favor del contratista la suma de cuarenta y nueve millones novecientos treinta y dos mil sesenta y un pesos ($ 49.932.061).

11) El saldo a favor del contratista, será pagado con recursos del presupuesto del año 2002, del rubro denominado saneamiento fiscal, financiero y administrativo, por el valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) y el saldo por valor de veintinueve millones novecientos treinta y dos mil sesenta y un pesos m/ cte. ($ 29.932.061) se le pagarán con recursos del presupuesto en la vigencia del año 2003 (resaltado fuera de texto).

A juicio de Adriana María García, el mayor valor pagado por el contrato se debe imputar a que la interventora del contrato María Nidia Losada, no advirtió a la administración que el valor dispuesto contractualmente de $ 24.000.000 ya se había cumplido. De acuerdo con la Señora García, también era responsabilidad del contratista informar lo propio. En su testimonio señala que tan pronto como se enteró de la situación procedió a liquidar el contrato, cuestión con la cual no estuvo de acuerdo en un principio Javier Roa, gerente de la contratista, quien finalmente suscribió el acta respectiva.

La explicación que rindió en el proceso la interventora María Nidia Losada sobre el mayor valor del contrato, consistió en:

“Como dije anteriormente, la acción de cobro no establecía si toda la gente a quien se iba a requerir pagara o no pagara, la gestión fue buena y se recaudó por encima de un valor que superaba los $ 24’000.000 motivo por el cual la firma pues solicitó en su debida oportunidad se le reconociera el valor del cual él se había pasado y se hizo una ampliación para reconocerle el valor del cual usted pregunta”.

2.5. Consideraciones de la Sala respecto de la adjudicación, clausulado, ejecución y liquidación del contrato 044 de 2002.

En concepto de la Sala, en relación con el contrato hubo las siguientes irregularidades.

2.5.1. Falta de idoneidad del contratista.

La administración municipal de Neiva adjudicó un contrato relacionado con el manejo tributario del municipio a una firma que no acreditó ninguna experiencia, dado que, como se dijo con anterioridad, la compañía tenía sólo seis meses activa y la experiencia presentada fue la de su gerente.

2.5.2. Funciones administrativas del contratista.

En la cláusula primera, el contratista se compromete a “proyectar los documentos tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio de información al contribuyente, realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes” con lo cual se sugiere que su función era meramente instrumental.

No obstante, para la Sala es claro que los documentos relacionados con la fase preliminar a la celebración del contrato 044 de 2002, el texto contractual y la ejecución del mismo, llevan a la conclusión que la función del contratista iba mucho más allá de la simple proyección de documentos. En efecto, tal como lo señalan el informe de interventoría suscrito por María Nidia Losada, la comunicación del 8 de noviembre de 2004 de la firma contratista y los testimonios de María Nidia Losada y Esther Julia Suaza, las actividades del contratista se extendían hasta copar casi la totalidad del espacio de la jurisdicción coactiva del municipio, dejando a la oficina de ejecuciones fiscales reducida a una participación menor. Es evidente que haya sido así por cuanto la administración no podía controlar el cobro coactivo en atención a que “... la oficina de ejecuciones fiscales contaba únicamente con un funcionario que inhumanamente era imposible (sic) realizar toda la gestión de cobro de todos los procesos...” (132) .

2.5.3. Determinación y fiscalización de impuestos.

Además de lo dicho hasta el momento, para la Sala es de suma importancia referir el testimonio del contador Luis Hernando Serrano Escobar (133) , quien afirmó que antes de la celebración del contrato “las acciones de cobro, fiscalización o determinación de los impuestos” las venía desarrollando la administración y que no era una labor eficiente, pero gracias al contrato “ha sido notoria la activación masiva de los procesos y gestiones en las rentas municipales”.

El anterior testimonio constituye un indicio de que las labores del contratista llegaban hasta el punto de determinar o fiscalizar impuestos, cuestión que atañe únicamente al Estado, como se explico con detalle bajo el título de precedentes judiciales al referir la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

2.5.4. Valor del contrato.

Con referencia al valor del contrato, cláusula quinta, éste se fijó “... para todos los efectos en la suma de veinticuatro millones de pesos”. No obstante, tal afirmación se contradijo con lo dispuesto en la siguiente, cláusula sexta, forma de pago, donde se señaló que se pagarían al contratista los honorarios equivalentes al 10% del valor recaudado.

Las razones presentadas por la administración para justificar este desatino, distan mucho de ser aceptables. La ambigüedad no puede acompañar la definición de un elemento esencial del contrato como es el precio, dado que tal circunstancia vulnera la obligación que tiene la administración de dar un manejo cuidadoso a los dineros públicos, de planear debidamente los contratos y de contar con una garantía suficiente para la ejecución del contrato en la medida en que el valor tomado para determinarla es precisamente el dispuesto en el texto contractual.

2.5.5. Disponibilidad presupuestal y compromiso de vigencias futuras.

Finalmente, la administración debió pagar una suma adicional de $ 49.932.061.00 por la ejecución del contrato debido a que las disponibilidades presupuestales acreditadas con los registros 002778, 001888 y 002777 por valor total de $ 24.000.000.00, no fueron suficientes. Para hacer el pago de la suma referida, se destinó una suma de $ 29.932.061.00 de la vigencia fiscal de 2003, sin que se hubiera acreditado autorización alguna para ello.

3. Etapa previa a la celebración del contrato 001 de 2003.

El contrato 044 de 2002 coincide en gran parte con el 001 de 2003, por tal razón, muchos de los argumentos presentados con anterioridad se reiterarán ahora.

3.1. Documentos previos.

Algunos de los documentos de la fase preliminar del contrato, suscritos por el Secretario de Hacienda Municipal, Álvaro Macías Villarraga, son: “Análisis precios del mercado”, de fecha 16 de diciembre de 2002; Certificación sobre la inexistencia de personal en la planta del municipio para hacer la labor, de fecha 16 de diciembre de 2002; comunicación dirigida a Manuel Antonio Ospina Trujillo para que se expidiera certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $ 5.000.000.00, de fecha 9 de enero de 2003; justificación, de fecha 26 de diciembre de 2002 (134) .

La Sala considera necesario detenerse en los siguientes documentos:

En la comunicación del 16 de diciembre de 2006, el Secretario de Hacienda solicitó al Coordinador del área de presupuesto:

“... ordenar la expedición de certificado de disponibilidad presupuestal, con cargo al rubro de remuneración por servicios técnicos adscrito al despacho de la alcaldía para la vigencia fiscal del 2003 a efectos de llevar cabo el contrato de recaudo de impuestos e implementación de la jurisdicción coactiva en cuantía de 5.000.000 millones de pesos”.

Con toda seguridad, la administración cometió un error al escribir “5.000.000 millones de pesos”, por cuanto el registro presupuestal 0124 del 19 de febrero de 2003 (135) se expidió por 5 millones de pesos y por ese valor se celebró el contrato.

En la “justificación” adjunta a la carta del 26 de diciembre de 2002 dirigida a Wilson Trujillo, asesor del despacho del Alcalde de Neiva, el secretario de hacienda municipal manifestó que la totalidad de obligaciones por recaudar a favor del municipio, por concepto del impuesto predial, industria y comercio, valorización, multas, sanciones de tránsito y transportes, fallos disciplinarios y demás obligaciones, era de ocho mil ochocientos millones de pesos ($ 8.800.000.000). También dijo que existía un número de 2.688 contribuyentes del impuesto de renta que debían vigencias anteriores al año 2002, y 654 procesos ejecutivos por impuesto predial, 100 por industria y comercio y 1.050 títulos ejecutivos pendientes de iniciar el trámite correspondiente. Finalmente, luego de señalar que el municipio contaba con un solo funcionario para adelantar esta gestión y que se debían contratar profesionales del derecho para ello, concluyó:

“El proceso de cobro administrativo coactivo es de naturaleza netamente administrativa y no judicial; por tanto los funcionarios encargados de adelantarlos no tienen investidura jurisdiccional sino que son funcionarios administrativos, hecho por el cual (sic) alcance de las acciones realizadas en esta etapa por parte de los abogados contratados se circunscribe a la preparación de todos los actos y acciones tendientes a lograr de manera oportuna, eficiente y eficaz el pago de los impuestos, con la firma del alcalde o el funcionario de la tesorería (secretaría de hacienda) en quien este delegue, de conformidad con lo previsto en la Ley 136 de 1994” (136) (resaltado fuera de texto).

El jefe oficina asesora jurídica municipal, Jesús Antonio Silva, dirigió una comunicación al asesor del despacho del alcalde, de fecha 16 de enero de 2003 (137) , en la cual conceptuó, respecto de la celebración del contrato, entre otras cosas, las siguientes: la disponibilidad presupuestal es obligatoria; la jurisdicción coactiva es propia de la administración y no se puede entregar indefinidamente a los particulares.

El Secretario de Hacienda Municipal, en relación con las observaciones antes referidas, mediante escrito del 23 de enero de 2003 (138) , precisó: respecto de la disponibilidad presupuestal, hay un rubro denominado “remuneración por servicios técnicos” que pertenece a la Alcaldía de Neiva en cuantía de $ 488.000.000 vigente en el 2003 y, dado que el contrato es de gestión, en la medida en que se obtenga el pago de la cartera se irá pagando el 10% por concepto de honorarios al contratista. Con referencia a la radicación de la jurisdicción coactiva en el municipio exclusivamente, señaló que la actividad realizada en el anterior contrato, y la forma como se seguirá en el que se presente celebrar, será desplegada “... a través del funcionario competente, Juez de Ejecicon4s (sic) Fiscales, pues como lo enuncia la oficina jurídica es la única persona en quien radica la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las obligaciones a favor del municipio”:

El día 29 de enero de 2003, Consocial Consultores Ltda. presentó al Alcalde de Neiva una propuesta de cobro coactivo y pasivo (139) , la cual comprendía los siguientes objetivos:

Implementación del cobro persuasivo

a) Brindar asesoría en a (sic) conformación de la base se datos

b) Colaborar con la implementación de la oficina de atención a los ciudadanos contribuyentes.

c) Realización de cobro persuasivo (prejurídico) a través de gestión telefónica y requerimientos por escrito, el primero en el cual (sic) se brindan tres (3) días hábiles para la cancelación de la obligación y el segundo vencido este término se le dan al deudor cinco (5) días hábiles para el pago.

Asesoría e implementación del cobro coactivo

a) Realizar la investigación de bienes de los contribuyentes que no efectúen el pago de los impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante solicitud de las dependencias públicas, privadas o de la misma secretaría.

b) Representación al municipio de Neiva ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso de demanda de cualquier acto administrativo expedido por la oficina de ejecuciones fiscales del municipio por vía gubernativa que se interpongan”.

Finalmente, la Sala hace relevancia en que la sustentación del recurso de apelación por parte del municipio de Neiva contiene el reconocimiento y aceptación de que existieron fallas en la planeación del contrato de prestación de servicio 001 de 2003 debido a que no se estableció de manera clara el valor del mismo ni se contó con la disponibilidad presupuestal correspondiente (140) .

3.2. Consideraciones de la Sala.

3.2.1. Planeación para la celebración del contrato y determinación de su valor.

Como primer tema, el documento que acredita el “Análisis de precios del mercado” es insuficiente: hace referencia a una resolución del Colegio de Abogados del Huila que autoriza un margen para el cobro de honorarios por cuota litis entre el 10% y el 30%. Al igual que en la fase previa del Contrato 044 de 2002, en esta oportunidad la administración tampoco aportó al proceso el texto de la resolución referida, ni el número de la misma, razón por la cual no existe prueba en el proceso que pueda confirmarlo.

Llama la atención de la Sala que la supuesta resolución del Colegio de Abogados del Huila que sirvió como base para el contrato anterior hubiera establecido un margen del 5% al 30%, y que para este segundo contrato, con sólo seis meses de diferencia, se hubiera subido del 10% al 30%.

Pero más que eso, la Sala observa que la administración olvidó que la justificación del valor del contrato, es decir, del gasto que causa al erario público, debe ser dispuesta con diligencia mediante un estudio de precios de mercado consistente con la actividad que se va a desempeñar. La administración no puede pensar que un contrato de cobro persuasivo y coactivo, en el cual no habrá lugar a adelantar acciones frente a la jurisdicción ordinaria, sino a las actividades que se han descrito anteriormente, pueda tener el mismo tratamiento en cuanto a remuneración del servicio que aquél que tienen los profesionales del derecho en condición de mandatarios de sus clientes.

La Sala no conoce, ni obra en el proceso, tabla alguna del Colegio de Abogados del Huila en la cual se determine que para un contrato como el propuesto, es decir, cobro persuasivo y coactivo a cargo de una persona jurídica en el cual se involucran preparación de documentos, asesoría, gestión, etc., exista una remuneración como la descrita. La extensión que hace el Secretario de Hacienda de la figura de pago por cuota litis al presente caso no tiene validez para la Sala.

En relación con la planeación que ha debido hacer el municipio para el cobro de la cartera, la Sala no evidencia ningún estudio al respecto dentro del material probatorio, y los testimonios de Eduardo Sastoque Meñaca (141) y de Guillermo Ariza Quintero (142) hacen concluir que tales evaluaciones no tuvieron lugar. Se faltó entonces al también al principio de economía en la contratación estatal.

3.2.2. Disponibilidad presupuestal.

Con referencia al certificado de disponibilidad presupuestal, es imposible entender que para un contrato que tiene como objeto el cobro de cartera por $ 8.800.000.000.00, y honorarios previstos del 10% del valor recuperado, lo cual arroja un valor de $ 880.000.000.00, se pida una apropiación de $ 5.000.000.00.

Decir que se trata de un contrato de gestión en el cual el valor del mismo está dado en función del valor de la cartera recuperada, como lo hace el Secretario de Hacienda, y que hay un rubro dentro del presupuesto del municipio denominado “remuneración por servicios técnicos”, con cuantía de $ 488.000.000.00, vigente en el 2003, del cual se podía disponer para el pago de este contrato, falta a los principios de la contratación estatal y de la función pública. El primer argumento señalado no justifica que la administración se abstenga de hacer siquiera una aproximación del valor del mismo para hacer el certificado de disponibilidad correspondiente, menos aún, cuando se trata de un contrato coincidente en objeto y partes a uno que acababa de liquidarse y que podía ser tomado como referencia para determinar su valor. El segundo argumento no resuelve ninguna inquietud, dado que las exigencias legales para la celebración de los contratos son el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro correspondiente, cuestiones que no se suplen con la afirmación de que existen recursos en un rubro determinado; además tales recursos pueden estar sujetos a otros certificados o registros que impidan su utilización en este contrato.

3.2.3. Atribución de la función administrativa de cobro coactivo.

Respecto del papel que jugó el funcionario de la oficina de ejecuciones fiscales del municipio frente al cobro coactivo y a la actividad del contratista, y, especialmente, si la potestad correspondiente continuó radicada en el municipio o no, la Sala considera que la administración se contradice al señalar: en primer lugar, el inmenso número de contribuyentes morosos, procesos ejecutivos por impuesto predial e industria y comercio y los títulos ejecutivos pendientes de trámite; en segundo lugar, que es imposible que un funcionario atienda todo este trámite; en tercer lugar, que la labor del contratista se limita a la preparación de actos y documentos y; en cuarto lugar, que el funcionario continuará ejerciendo “... la potestad jurisdiccional de realizar el cobro de las obligaciones a favor del municipio”:

Le asiste la razón a la administración al decir que es imposible que una persona haga toda la labor de cobro persuasivo y coactivo, pero se equivoca inmensamente al decir que la actividad de esa sola persona como receptora de los servicios del contratista hace que la administración conserve las atribuciones de cobro coactivo dentro de su ámbito de competencia. La Sala considera que la operación del cobro coactivo en cabeza de la administración no se conserva con una valoración formal del asunto, esto es, con la verificación de que el funcionario sigue involucrado, sino con el análisis de todos los pasos y la apreciación sobre quién, el contratista o el funcionario, tiene a su cargo materialmente el cobro coactivo.

4. Clausulado, acta de iniciación, otrosí y ejecución del contrato 001 de 2003.

4.1. Clausulado.

El contrato de prestación de servicios 001 (143) se suscribió el 19 de febrero de 2003 por parte de Leonel Raúl Poveda Hernández, director operativo de la Secretaría de Infraestructura y Vías, y Javier Roa Salazar, gerente de Consocial Consultores Ltda. Se pueden apreciar, entre otras, las siguientes disposiciones:

“6) Que el presente contrato se celebra en consideración a las calidades profesionales del contratista”

...

“Primera: Objeto del contrato: el contratista se compromete para con el municipio de Neiva, de manera autónoma e independiente a prestar sus servicios profesionales para el desarrollo de la jurisdicción coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva de cobro de las obligaciones vencidas a los contribuyentes morosos del municipio de Neiva de los impuestos predial, industria y comercio, avisos y tableros, azar y juegos permitidos, espectáculos públicos, delineación y urbanismo, uso de subsuelo y excavaciones, extracción de arena, cascajo y piedras, ocupación de vías, plazas y lugres públicos, y demás obligaciones recuperables vía jurisdicción coactiva, incluyendo los intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: cobro persuasivo y cobro coactivo. Para lo anterior se compromete además a proyectar los documentos tendientes a: manejo de la información del servicio de información al contribuyentes, realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes moroso (sic) de los impuestos ya mencionados, tendiente a la recuperación total, voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital, intereses, sanciones), o el aseguramiento del cumplimiento del pago, previo el lleno de los requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo; dichas (sic) asesoría implica igualmente la realización de la investigación de bienes de los contribuyentes que no efectúen el pago de los impuestos dentro de la etapa persuasiva, mediante la solicitud de (sic) las dependencias públicas, privadas o de la misma Secretaría e igualmente la recolección de las informaciones necesarias que permitan establecer los bienes o ingresos del deudor. Representar al municipio ante la Jurisdicción Contenciosas (sic) Administrativa, en caso de demanda de cualquiera de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el trámite de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos relacionados con el cobro de los impuestos ya mencionados; Asesoría en la solución de recursos y realización de actividades necesarias para el desarrollo del objeto de este contrato, de acuerdo con los términos de referencia dados por el municipio y de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por el municipio, y con las normas legales y cláusulas de este contrato.

...

Cláusula quinta. Cuantía: Por tratarse de un contrato de prestación de servicios profesionales de gestión de resultados para los efectos legales y tributarios se fija como cuantía la suma de cinco millones de pesos m/ cte. (5.000.000).

...

Cláusula sexta. Forma de pago: ... El municipio de Neiva, pagará al contratista los siguientes montos de acuerdo a la etapa (sic) que se encuentre la gestión desarrollada.

A. Etapa persuasión: el municipio de Neiva pagará al contratista el 10% del valor recaudado...; entiéndase por etapa persuasiva todas las actividades que desarrolle el contratista, envío de requerimientos, cobro telefónico, campañas de sensibilización y demás actividades jurídicas.

B. Etapa jurídica: el municipio de Neiva pagará al contratista el 10% valor del recaudo que se realice una vez iniciados los respectivos procesos de jurisdicción coactiva; ...

...

Cláusula séptima. Plazo: El término de ejecución del presente contrato será de dos (2) años, prorrogables de común acuerdo entre las partes...

...

Cláusula novena. Imputación presupuestal: el pago del valor del presente contrato se imputará con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del 2003con (sic) cargo al artículo 4-10203 denominado “remuneración por servicios técnicos” disponibilidad 066, del 29 de enero de 2003, con cargo en la fuente de financiación de recursos propios. (sic) que este por ser un contrato de mera gestión el pago de los honorarios dependerá de la labor desarrollada por el contratista y no por la preexistencia de una apropiación presupuestal determinada.

...

Cláusula décima. Garantía. El contratista presentará garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Tal garantía consistirá en póliza expedida por Compañía de Seguros... La garantía deberá amparar: a) Cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del Contrato, se constituirá por el diez por ciento (10%) del valor del contrato... b) Calidad del servicio suministrado igual al veinte por ciento (20%) del valor del Contrato... c) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal: Equivalente al 20% del valor del contrato...

...

Cláusula décima segunda. Penal pecuniaria. En caso de incumplimiento total de las obligaciones contractuales, el contratista se hará acreedor a una pena pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato... Si el incumplimiento es parcial del contratista éste reconocerá y pagará al municipio una suma igual al uno por mil (1x1000) del valor del contrato por cada día de retardo en el cumplimiento de la respectiva obligación”.

4.2. Acta de iniciación.

El cómputo del plazo contractual inició el día 20 de febrero de 2003, fecha en la cual se suscribió el Acta de Iniciación del contrato de prestación de servicios 001 de 2003 (144) , por valor de $ 5.000.000.00, por parte de Álvaro Macías Villarraga, secretario de hacienda municipal, y Javier Roa Salazar, gerente de la contratista. El documento, entre otras cosas señala:

“— Para efectos de poder legalizar los pagos de las diferentes actas que se suscriban en el transcurrir del contrato, deberá suscribir una póliza de cumplimiento por el 10% del valor del contrato, que garantice el pago de salarios, calidad y cumplimiento.

— En virtud del presente contrato la secretaria de hacienda entrega a favor del contratista para el cobro persuasivo y coactivo, las obligaciones derivadas del objeto contractual para que los contribuyentes se acerquen a cancelar las obligaciones a favor del municipio de Neiva a partir de la presente fecha, por lo tanto serán objeto de cobro las obligaciones morosas a 31 de diciembre del año 2002 hacia atrás” (resaltado fuera de texto).

4.3. Otrosí.

Bajo el título “Otrosí al contrato 001”, Eduardo Sastoque Meñaca, director operativo de la Secretaría de Infraestructura y Vías del municipio de Neiva, de una parte, y Javier Roa Salazar, gerente de Consocial Consultores Ltda., suscribieron un documento, sin fecha, por medio del cual se dispuso:

“1). Que gracias a la gestión realizada por la empresa contratista en virtud de objeto del contrato, se ha logrado la recuperación de una amplia cartera morosa, contribuyendo al aumento de las arcas municipales y evitando la prescripción de una gran cantidad de títulos. 2) Que la administración pretende que con este otrosí se mantenga como herramienta financiera del municipio de forma permanente... 4) teniendo la necesidad de unificar el criterio del cobro coactivo en el juez de ejecuciones fiscales y se encuentran fuera del contrato estas obligación (sic) y deben quedar dentro de él, en consecuencia las cláusulas de este contrato son las siguientes:

Primera: Obligaciones y deberes delcontratista (sic): 1. Siguen vigentes todas las obligaciones que a favor del municipio se recaude a través del juez de ejecuciones fiscales. Adicionalmente las siguientes obligaciones tendientes a desarrollar la jurisdicción coactiva: Oficios persuasivos, autos de mandamiento de pago, medidas cautelares, oficios de embargo, citaciones, notificaciones, proyectar: derechos de petición, levantamiento de embargos, incidentes, nulidades, terminación de procesos, recursos de reposición, apelación, sentencias, diligencias de secuestro, avalúos, remates, aprobación de remates; resoluciones de cierre de establecimientos y demás trámites procesales requeridos dentro del proceso de ejecución fiscal - procedimiento coactivo. Segundo: Obligaciones y deberes del contratante. 1) El contratante se compromete a dejar en el presupuesto la apropiación presupuestal pertinente para cubrir los gastos de la gestión realizada por el contratista, porque por tratarse de un contrato de gestión es intangible la recuperación de la cartera. Duración y vigencia. El término de ejecución del contrato 001 del 19 de febrero de 2003 se extiende su vigencia por dos años más, hasta el 19 de febrero de 2007 el (sic) en virtud de los resultados favorables en recuperación de cartera e implementación de la jurisdicción coactiva, prorrogables de común acuerdo entre las partes... Tercero: Garantía. el contratista prorrogará las pólizas de garantías por el nuevo término estipulado en el presente otro sí” (resaltado fuera de texto).

Acerca de las razones para suscribir este documento, Guillermo Ariza Quintero (145) , secretario de hacienda desde el 30 de abril de 2003, y Eduardo Sastoque Meñaca (146) , director operativo de la Secretaría de Vías e Infraestructura, coincidieron al afirmar que el Otrosí se había suscrito porque la administración no contaba con personal suficiente para cumplir con la labor de cobro coactivo y porque el contratista había hecho una buena labor. Además de lo anterior, el Señor Sastoque precisó que una labor como la contratada requería de mucho tiempo para su ejecución por cuanto los resultados no son inmediatos y la Alcaldía de Neiva desconocía el número total de contribuyentes.

4.4. Ejecución del contrato.

Las diferentes pruebas practicadas en el proceso informan a la Sala sobre la ejecución del contrato.

El dictamen pericial de fecha 27 de diciembre de 2004 (147) , elaborado por Juan Pablo Bahamón, señala, en relación con el proceso de manejo de la información referente a la cobranza de los impuestos municipales desarrollado por parte de la empresa Consocial Consultores Ltda., lo siguiente:

“En el ejercicio de su labor manejan toda la información referente al cobro judicial del paquete de impuestos municipales; en primera instancia recepcionan (sic) toda la información de los morosos de los impuestos municipales, suministrada por parte de la oficina de ejecuciones fiscales del municipio de Neiva mediante medios magnéticos (diskette o CDS) en formato Excel (hoja de cálculo). Dicha información pasa a ser reclasificada o depurada de acuerdo a las especificaciones que se han solicitado en los informes por parte del municipio (morosidad desde un año, menor o igual a cinco años, de cinco a diez años, y de diez años en adelante o por fechas establecidas en los requisitos de los informes).

Esta información es comparada mediante un proceso manual de depuración con relación entre los que ya se encuentran a paz y salvo, pero aun no han sido sacados de la lista de morosos de Consocial... Después de hacer dicha actualización pasan a cruzar la información de acuerdo a los requerimientos exigidos por el municipio de Neiva, para el desarrollo del cobro persuasivo... Luego del cobro persuasivo el contribuyente moroso tiene treinta días para notificarse de los contrario pasara de instancia a cobro coactivo...

El cobro coactivo es un proceso similar de verificación entre quienes no se han notificado ante la oficina de ejecuciones fiscales, donde se pasan a realizar todas las medida (sic) cautelares y embargos del caso, notificando al contribuyente de dicho proceso de auto embargo de su bien inmuebles por la cuantía adeudada al municipio de Neiva, también es notificado al Instituto de Tránsito y Transporte del municipio para efectos de embargo y secuestro de cualquier vehículo automotor de propiedad del contribuyente, y notificación a los bancos de la ciudad para el embargo de los saldos en cuenta por el valor adeudado por el contribuyente al municipio de Neiva, y demás mandamientos de pago referente al caso”.

En los anexos del dictamen mencionado se encuentran los modelos de la correspondencia persuasiva (con firma electrónica de Esther Julia Suaza Moreno, Juez de Ejecuciones Fiscales), auto de embargo, constancia de ejecutoria de los títulos ejecutivos, auto de mandamiento de pago, oficio de embargo al Registrador de Instrumentos Públicos, oficio de embargo al Instituto de Tránsito y Transportes, oficio de embargo a los bancos de la ciudad (todos los anteriores para firma de Esther Julia Suaza Moreno, Profesional Especializada), y título ejecutivo (para firma de Álvaro Macías Villarraga, Secretario de Hacienda Municipal)

También obra en el informe pericial fotocopia del informe de gestión de fecha 12 de marzo de 2004, suscrito por Javier Roa Salazar, correspondiente al período de 1º de febrero al 31 de diciembre de 2003, en el cual se indica que el valor total recaudado entre febrero y noviembre fue de $ 2.801.646.509.00, para unos honorarios de $ 280.164.650, y se detallan las actividades desarrolladas por el contratista en relación con los impuestos predial, industria y comercio y valorización. Algunas de las actividades correspondían a: Entrega facturación predial años 2003 y 2004; Resolución de recursos y peticiones; Investigación de los bienes inmuebles de los deudores en catastro y oficina de registro; Sustanciación de los procesos coactivos; trámite y notificación de los despachos comisorios; elaboración, trámite y notificación de las medidas cautelares; librar mandamientos de pago; decretar medidas cautelares de embargo de cuentas y automóviles; creación de grupo elite de fiscalización; emisión de facturación, elaboración de títulos.

En el mismo informe de gestión, el contratista presentó el cuadro que a continuación se transcribe respecto del total de la labor que había cumplido:

1Mandamiento de pago impuesto predial120.171
2Mandamiento de pago por multas85
3Medidas cautelares205.171
4Oficios remitidos112.504
5Oficios citación11.413
6Proyectos terminación procesos320
7Requerimientos20.000
8Resoluciones cierres de establecimientos2.152
9Citaciones notificar resoluciones2.156
10Pliegos de cargos2.800
11Citación pliegos de cargos2.800
12Emplazamiento notificar resoluciones1.552
13Elaboración títulos judiciales valorización2.876
14Notificación títulos judiciales valorización2.876
 Total diligencias realizadas751.045

Por su parte, los testimonios que obran en el proceso señalan lo siguiente:

Guillermo Ariza Quintero (148) , Secretario de Hacienda desde el 30 de abril de 2003, declaró, sobre el procedimiento que se sigue al interior de la administración en relación con el contrato, lo siguiente:

“En el área de impuestos se dispone de un profesional especializado que realiza o dirige la función de cobro de los impuestos a su favor del municipio. A través de esta funcionaria se hacen las verificaciones, las diligencias y los procedimientos relacionados con la ejecución del contrato. El control implica además la verificación de las sumas recaudadas, acción realizada por las áreas de tesorería y contabilidad respectivamente. Por su parte en los informes tanto de tesorería como de presupuesto y contabilidad se consolidan los resultados de la ejecución del contrato, los cuales se presentan para conocimiento por parte del secretario de hacienda y del alcalde”.

Además, para precisar el alcance de las actividades del funcionario y del contratista manifestó:

“... es importante resaltar que el municipio de Neiva y específicamente la secretaría de hacienda no dispone de la infraestructura para desarrollar la labor tanto de cobro preventivo como coactivo, labor que durante el tiempo en que estuve vinculado al municipio en calidad de secretario de hacienda desarrolló el contratista con el apoyo del despacho y de los funcionarios de la secretaría de hacienda”.

Esther Julia Suaza Moreno (149) , única funcionaria de ejecuciones fiscales del municipio, expresó:

“Pues para ese contrato lógicamente existe un interventor que es el que le suministra la información al contratista y pues con fundamento en esa información y con una base de datos en los impuesto (sic) la firma elabora los títulos, mandamientos y diferentes oficios, los cuales van perfeccionados con la firma de la suscrita y cuando entrega los expedientes debe mandarlos en el proceso de ejecutoria en el caso de los títulos para su respectiva notificación, previa notificación que de ellos se haga y pues ejecutoriado el título la oficina de ejecuciones es la encargada de resolver los recursos que interpongan para continuar con el trámite coactivo, en el cual se envían oficios a las diferentes entidades que están en la obligación de darnos información sobre los bienes de los contribuyentes. Surtidas esas medidas entonces hay algunos mandamientos que van y quedan notificados y otros quedan pendientes de notificación y en esa etapa estamos”.

4.5. Consideraciones de la Sala respecto de clausulado, acta de iniciación, otrosí y ejecución del contrato 001 de 2003.

Los juicios de la Sala en relación con el contrato 001 de 2003 tienen elementos comunes con los del contrato 044 de 2002.

4.5.1. Atribución de funciones administrativas de cobro coactivo a particulares.

El objeto del contrato, tanto en su clausulado original, como en el otrosí y en la ejecución práctica del mismo, comprende una atribución de funciones propias de la administración a favor de particulares, con vulneración del orden jurídico imperante.

No otra conclusión puede tener la Sala al presenciar en todo el desarrollo del contrato, desde su etapa preparatoria hasta la de ejecución, el desempeño de la jurisdicción coactiva por los particulares. La cifra presentada por el mismo contratista de 751.045 diligencias cumplidas en un año es una demostración contundente de que la Alcaldía de Neiva cedió a particulares la prerrogativa exorbitante y excepcional, propia de las entidades estatales, de cobrar administrativamente sus acreencias.

El argumento de que el contratista hacía sólo una labor de asesoría, gestión y proyección de documentos, y que la administración conservaba la función no es válida. Esther Julia Suaza, única funcionaria de ejecuciones fiscales, no podía física ni intelectualmente tener el manejo o control de las 751.045 actuaciones reportadas en un año. El testimonio de Guillermo Ariza Quintero, Secretario de Hacienda del municipio, es claro para establecer quién tenía a cargo la función y quién lo asistía al declarar que el cobro persuasivo y coactivo lo “... desarrolló el contratista con el apoyo del despacho y de los funcionarios de la Secretaría de Hacienda”.

Aun cuando algunas cláusulas del contrato, el otrosí, y otros elementos aportados al proceso pretendan demostrar que la función permanecía en el Estado, para la Sala es indiscutible que la situación era justamente la contraria: Quien tenía a su cargo el cobro coactivo era el contratista y la administración se limitaba a cumplir con una función accesoria, suplementaria, formal.

No nos puede llevar a engaños la situación de que fuera la funcionaria de la administración quien suscribía los documentos, a saber, autos, oficios, requerimientos, etc., para concluir que la administración tenía el control del cobro coactivo. Tampoco el hecho de que la administración transmitiera a la contratista la información sobre los deudores. Estas cuestiones eran solamente formalidades, que si bien esenciales para el cumplimiento de la función, no radicaban la operación en manos de la administración.

Una y otra vez la administración y el contratista alegan que el presente contrato era de gestión, asesoría, prestación de servicios y que, en consecuencia, no había atribución de función pública alguna, pero para la Sala es completamente claro que las figuras contractuales mencionadas no alcanzan a cobijar dentro de su ámbito de acción prestaciones en las cuales la administración se desprende de su función administrativa: Elaborar y proyectar oficios persuasivos, autos de mandamiento de pago, medidas cautelares, oficios de embargo, citaciones, notificaciones, derechos de petición, levantamiento de embargos, incidentes, nulidades, terminación de procesos, recursos de reposición, apelación, sentencias, diligencias de secuestro, avalúos, remates, aprobación de remates, resoluciones de cierre de establecimientos; y, especialmente, investigar bienes, fiscalizar, hacer llamadas telefónicas de cobro, acuerdos de pago, concluir quiénes están a paz y salvo con la administración, etc., son todas actividades que están más allá de lo que cualquier análisis serio pueda soportar bajo los tipos negociales referidos.

4.5.2. Valor del contrato, registro presupuestal y garantías.

En relación con la cuantía del contrato, la Sala encuentra que contradice evidentemente lo dispuesto sobre la forma de pago, dado que la cláusula quinta presenta un valor fijo ($ 5.000.000) y la sexta uno variable (10% de lo recuperado). Las normas de interpretación de los contratos imponen coherencia entre las cláusulas so pena de someter al intérprete judicial a ambigüedades e indeterminaciones. No obstante, en este contrato la Alcaldía de Neiva, por medio de un canon hermenéutico desconocido e irrepetible, ha escindido una cosa inescindible y ha concluido: para efectos de pago al contratista, el valor del contrato es el variable, es decir, aquel que en el solo año 2003 le significó honorarios de $ 280.164.650.00; y para efectos de constitución de garantías, certificado de disponibilidad y registro presupuestal y cláusula penal pecuniaria, el valor del contrato es de $ 5.000.000.00.

Gracias a lo anterior, el seguro contratado por el contratista para amparar al municipio de Neiva, cubre por el riesgo de cumplimiento $ 500.000.00, por el de salarios y prestaciones $ 1.000.000.00 y por el de calidad del servicio $ 1.000.000.00, y en caso de incumplimiento la administración podrá cobrar una penalidad de $ 500.000. La incuria de la administración de Neiva es indiscutible.

4.5.3. Base de datos de contribuyentes e información confidencial.

Es un punto álgido en el análisis jurídico del contrato la situación de que la base de datos de los deudores del municipio, la depuración de quienes estaban a paz y salvo y de quienes no, la determinación de las sumas correspondientes, la información sobre los bienes del deudor, etc., estuviera en manos del contratista. De acuerdo con las pruebas recaudadas, una vez que el municipio había entregado la información al contratista, el control y la gestión sobre la misma era ejercida por éste último, quien la clasificaba, enriquecía con datos obtenidos por él y procedía con los cobros persuasivos correspondientes, para, posteriormente, y en la medida en que los contribuyentes fueran cumpliendo, proceder con la eliminación de sus nombres del archivo de deudores.

La Sala advierte que no existe disposición alguna en el contrato, otrosí o documento adicional, en virtud del cual los derechos sobre la base de datos correspondiente sean de la titularidad del municipio, ni menos aún mecanismos de control sobre tal activo intangible.

A pesar de que se puede asegurar que la información es de propiedad exclusiva del municipio, es inconcebible que la titularidad sobre la base de datos de deudores del municipio y de sus bienes no haya sido objeto de una disposición contractual clara, precisa y completa que diera seguridad a la administración y a los contribuyentes sobre el manejo de los datos que a ellos más interesa. Más aún, es difícil de entender que no se haya incluido una obligación de confidencialidad y unos protocolos de manejo de la información, dado que usualmente, en este tipo de negocios, se llega hasta el detalle en los términos de conservación, transferencia y seguridad de la información.

De nuevo, la administración de Neiva actuó ilegalmente y puso en peligro el patrimonio público del municipio y de los contribuyentes.

4.5.4. Duración del contrato.

Finalmente, en relación con la duración del contrato, el término inicial se extendía hasta el 19 de febrero de 2005, pero el Otrosí lo prorrogó hasta el 19 de febrero de 2007, no sin antes advertir que la pretensión de la administración era mantenerlo “... como herramienta financiera del municipio de forma permanente”, y de incluir una cláusula en virtud de la cual el contrato podía ser prorrogado de común acuerdo entre las partes.

Al respecto, la Sala advierte que es ajena a la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios esta vocación de permanencia que le introdujo la administración de Neiva al contrato.

Conclusiones y fallo

La Sala resume sus conclusiones, en relación con los contratos celebrados entre el municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., así:

— Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 constituyen una atribución de funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el procedimiento indicado en la Ley 489 de 1998, esto es: expedición de acto administrativo y suscripción de convenio mediante licitación pública.

— Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003, denominados por las partes como “contrato de prestación de servicios”, excedían ampliamente la naturaleza jurídica de este tipo contractual y los límites establecidos por las normas de orden público, por cuanto involucraban la atribución de funciones administrativas y la representación de la entidad estatal ante particulares para el cobro y la negociación de los acuerdos de pago.

— El contrato 001 de 2003 tenía vocación de permanencia indefinida habida cuenta de la ampliación de su vigencia por parte del Otrosí y de la posibilidad de prórrogas sucesivas incluida en el clausulado, lo cual va en contra de la naturaleza jurídica del contrato.

— Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron sin que la administración hubiera hecho un estudio responsable y serio de lo que tales contratos significaban para el municipio: no se acreditó idoneidad y experiencia por parte de la firma contratista, tampoco se estudió el mercado para determinar cuál debía ser el costo por la celebración del contrato, ni mucho menos existía una planeación para la recuperación de cartera tributaria morosa por parte de la administración (150) .

— Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 desprotegieron el patrimonio público al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo, confidencialidad y seguridad de la información de los contribuyentes morosos.

— Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron por valores ínfimos y falsos, y afectaron las disponibilidades presupuestales y las garantías (151) .

— Los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 comprometieron vigencias futuras sin contar con autorización para ello (152) .

Como resultado de lo anterior, la Sala declarará la nulidad absoluta de los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 por objeto ilícito, en los términos del numeral 2º del artículo 44 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

Con respecto a la atribución de funciones administrativas para el cobro coactivo, la Sala afirma que:

— La atribución de funciones administrativas no será posible si la competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su función.

— Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998.

— El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998.

— En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (propiamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares mediante la atribución parcial de funciones administrativas en los términos de la Ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio.

— Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa.

— Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particulares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administración; no se pueden considerar como instrumentales.

— Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información (153) , y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales (habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia).

— Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstancia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesario, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última.

Finalmente, en relación con la vulneración de los derechos colectivos, la Sala concluye:

— La moralidad administrativa fue vulnerada debido a las irregularidades en la contratación consistentes en la falta de planeación del contrato, la fijación dentro del texto contractual de un valor falso, la falta de apropiación presupuestal para los pagos (las cuales fueron reconocidas por la propia administración), la inexperiencia del contratista y, especialmente, por la violación de la Ley 489 de 1998.

— El derecho a la defensa del patrimonio público fue vulnerado debido a que no se acreditó por parte de la entidad territorial el monto de las acreencias a su favor, y el costo del contrato nunca fue debidamente soportado con precios del mercado.

— La libre competencia económica también fue vulnerada debido a que hubo contratación directa en un caso, como el presente, donde no era procedente tal modalidad, sino que se imponía la licitación pública. Los derechos de otros competidores interesados en celebrar el contrato y los de la comunidad de acceder a una prestación óptima, planificada y debidamente costeada del servicio, fueron desatendidos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Protéjanse los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y libre competencia económica.

Segundo. Confírmese la sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005 del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, y compleméntese en los siguientes puntos.

Tercero. Declárese la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato 044 de 2002, por contravenir expresamente la Ley 489 de 1998 y vulnerar los derechos colectivos que se protegen en la presente sentencia.

Cuarto. Ordénese al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila que, en observancia de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se sirva determinar, por medio de incidente, el monto del beneficio que significaron para el municipio las prestaciones ejecutadas por el contratista en los contratos 044 de 2002 y 001 de 2003 y, con base en ello, fije la suma que se debe imputar a los pagos que le fueron hechos y la suma que el contratista debe restituir al municipio, con los intereses correspondientes.

Para la realización de tal cálculo, deberá proceder de la siguiente forma:

1. Obtener información del recaudo que había hecho el municipio en el período inmediatamente anterior a la celebración de los contratos.

2. Este período será igual a la duración efectiva de los contratos. Por ejemplo, si los contratos declarados nulos tuvieron duración entre septiembre de 2002 y septiembre de 2005, es decir, tres años, entonces el período analizado serán los tres años comprendidos entre septiembre de 1999 y septiembre de 2002

3. El análisis comparará en el período anterior la suma efectivamente recaudada contra la suma total que había para recaudar por concepto de cartera morosa de los impuestos objeto de los contratos, y establecerá un porcentaje total.

4. Con posterioridad, se hará el mismo ejercicio de comparación en el período que cubrió la ejecución de los contratos.

5. Luego, se determinará si efectivamente los contratos implicaron un aumento en el porcentaje de recaudo de cartera morosa, y sobre aquel porcentaje que haya sido mayor se reconocerán las prestaciones ejecutadas por el contratista en beneficio del municipio.

6. El valor que reconocerá el tribunal al contratista será el diez por ciento (10%) de las sumas que correspondan al porcentaje obtenido con base en el cálculo descrito, el cual se imputará a lo ya pagado, y el valor que deberá restituir el contratista al municipio de Neiva será aquel que haya sido pagado en exceso, más los intereses correspondientes

Quinto. Modifíquese lo dispuesto por el a quo en relación con el incentivo y, en su lugar, ordénese al municipio de Neiva, en observancia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que una vez recuperado el valor que resulte del cálculo explicado, pague al actor popular el quince por ciento (15%) de la suma correspondiente.

Sexto. Envíese copia de esta providencia al registro público de acciones populares y de grupo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Alier E. Hernández Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Folios 4-5, cuaderno 1.

(2) Folios 6 y 7, cuaderno 1.

(3) Folios 165 y 166, cuaderno 1.

(4) Folios 187, cuaderno 1.

(5) Folios 191, cuaderno 1.

(6) Folios 192-222, cuaderno 1.

(7) Folios 295-334, cuaderno 1.

(8) Folios 447-449, cuaderno 1.

(9) Folios 463-467, cuaderno 1.

(10) Folio 345, cuaderno 2.

(11) Folios 348-363, cuaderno 2.

(12) Folios 348-363, cuaderno 2.

(13) Folios 364-378, cuaderno 2.

(14) Folios 408-410, cuaderno 5.

(15) Folios 410-411, cuaderno 5.

(16) Folio 418, cuaderno 5.

(17) Folio 422, cuaderno 5.

(18) Folios 432-434, cuaderno 5.

(19) Folios 453-454, cuaderno 5.

(20) Folios 463-481, cuaderno 5.

(21) Folios 513-517, cuaderno 5.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 17 de julio de 2001, Radicación: 520012331000 2000 00166 01, Actor: Manuel Jesús Bravo, demandado: municipio de Pasto, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 7 de octubre de 2004, Radicación: 250002326000 2003 00336 01, Actor: Fernando Alberto García Forero, demandado: Ecopetrol, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(26) Consejo De Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2002, Radicación AP- 52001233100020001059-01, Actor: Jesús Orlando Mejía Yépez, Demandado: Empresa Licorera de Nariño y Otros, referencia: Acción popular, M.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual se dijo: “Comoquiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del artículo 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en este último proceso”. Más recientemente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de dos mil cinco (2005), Radicación: 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, Actor: Procuraduría General de la Nación, Demandado: Amadeo Tamayo Morón, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, “La ejecución de algunas funciones propias del estado a través de la contratación o con la participación directa de los particulares, resulta de cierto modo una tendencia que se descubre a lo largo de la Constitución, y que obedece al interés del constituyente de “desoficializar” en buena parte la actividad pública apoyándose en la participación privada como una forma de acercamiento y colaboración mutua con finalidades productivas de diferente índole entre los sectores público y privado. Dentro de ese designio constitucional se inscriben, por ejemplo, la autorización de la Carta para la “ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social” (art. 48), la “prestación de los servicios de salud” (art. 49), la de llevar a cabo el “ejercicio de la vigilancia fiscal” , la prestación de los servicios públicos” (art. 365).

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Bogotá, 14 de octubre de 1999, Expediente: AC-8706, Actor: Luis Ernesto Vargas Ovies y otra, Demandado: municipio de Neiva, M.P. Carlos A. Orjuela Góngora.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación 66001-23-31-000-1999-0902-01(13255), Actor: Sociedad Compañía Pintuco S.A., Demandado: municipio de Dosquebradas, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

(30) Entre otras sentencias, hacen referencia al tema de la determinación y fiscalización de los tributos, las que a continuación se refieren, y sirven como base para las definiciones expuestas: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil dos. (2002). Radicación 13001-23-31-000-1993-9477-01(12637), Actor: Sociedad Braceros del Norte Ltda., Demandado: La Nación-DIAN, M.P. Germán Ayala Mantilla; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., noviembre dos (2) de dos mil uno (2001), Radicación 08001-23-31-000-1994-8973-01(12370), Actor: Textiles Saab de Colombia Ltda., Demandado: La Nación, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D.C., octubre diecisiete (17) de mil novecientos noventa y siete (1997), Radicación: 8505, Actor: Ladrillera Santa fe S.A., Demandado: Distrito Capital de Santafé de Bogotá, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(31) Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; en el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sala de Negocios General de la Corte Suprema de Justicia (Anales, primer semestre 1985, pp. 23 y ss., concepto de 19 de diciembre de 1980, Radicación 1484).

(32) Los capítulos 2, 3 y 4 del título VIII de la Constitución Política, hacen referencia, respectivamente a las jurisdicciones ordinaria, contencioso-administrativa y constitucional. La Corte Constitucional hizo un análisis íntegro de la materia en la Sentencia C-666 de 2000, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en la cual terminó diciendo, luego de haber repasado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en uno y otro sentido, que no era relevante para el caso la determinación de si se trataba de una jurisdicción propiamente dicha o de una actividad administrativa.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ocho (8) de noviembre de dos mil dos (2002), radicación 25000-23-26-000-1995-1043-01(13837), Actor: Compañía Internacional de Seguros S.A., Demandada: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, M.P. Ricardo Hoyos Duque. En la sentencia referida se cita y reproduce a la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 5 de octubre de 1989, la cual, no obstante su decisión, registra los salvamentos de voto de los magistrados Hernán Guillermo Aldana Duque, Jaime Sanín Greiffenstein y Dídimo Páez Velandia, quienes la consideraban como una auténtica jurisdicción. La Corte Constitucional en la Sentencia T-459 del 24 de octubre de 1994 acogió el criterio mayoritario de la Corte Suprema de Justicia.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá D.C., abril seis (06) de dos mil seis (2006), Radicación 11001-00-00-000-2004-02660-01(15814), Actor: Angelina Cristancho Caro, Demandado: Telecom en Liquidación, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil tres (2003), Radicación 11001-00-00-000-2001-1627-01, Actor: Superintendencia Bancaria, Demandado: Juan José Uribe de Francisco, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006), Expediente: 14.807 (R- 9034), Actor: David Andrés Echeverri Aubad, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(37) “ART. 823.—Procedimiento administrativo coactivo. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes”.

(38) “ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo.

(40) ART. 66, L. 383/97. “Administración y control. Los municipios y distritos para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional”. En tal sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Bogotá, D.C., julio diecinueve (19) de dos mil dos (2002), Radicación 44001-23-31-000-2002-0112-01(13251), Actor: Promigas S.A. ESP, Demandado: municipio de Riohacha; también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil tres (2003), Radicación 11001-00-00-000-2001-1627-01, Actor: Superintendencia Bancaria, Demandado: Juan José Uribe de Francisco, M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.

(41) ART. 59, L. 788/2002. “Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

(42) Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(43) ART. 843, Estatuto Tributario. “Cobro ante la jurisdicción ordinaria. La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces civiles del circuito. Para este efecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o la respectiva autoridad competente, podrán otorgar poderes a funcionarios abogados de la citada dirección. Así mismo, el gobierno podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”.

(44) ART. 826, Estatuto Tributario. “Mandamiento de pago. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos...

(45) ART. 825-1, Estatuto Tributario. “Competencia para investigaciones tributarias. Dentro del procedimiento administrativo de cobro los funcionarios de cobranzas, para efectos de la investigación de los bienes tendrán las mismas facultades de investigación que los funcionarios de fiscalización...”.

(46) Las atribuciones correspondientes están dispuestas en el artículo 684 del Estatuto Tributario, y comprenden:

“ART. 684.—Facultades de fiscalización e investigación. La administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá:

a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario;

b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados;

c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios;

d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad;

f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación”.

(47) ART. 837, Estatuto Tributario. “Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad...

(48) ART. 830, Estatuto Tributario. “Término para pagar o presentar excepciones. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, el deudor deberá cancelar el monto de la deuda con sus respectivos intereses. Dentro del mismo término, podrán proponerse mediante escrito las excepciones contempladas en el artículo siguiente.

ART. 831, Estatuto Tributario. “Excepciones. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones: 1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 6. La prescripción de la acción de cobro. 7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió...

(49) ART. 836, Estatuto Tributario. “Orden de ejecución. Si vencido el término para excepcionar no se hubieren propuesto excepciones, o el deudor no hubiere pagado, el funcionario competente proferirá resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra esta resolución no procede recurso alguno.

(50) ART. 834, Estatuto Tributario. “Recurso contra la resolución que decide las excepciones. En la resolución que rechace las excepciones propuestas, se ordenará adelantar la ejecución y remate de los bienes embargados y secuestrados.

(51) ART. 840, Estatuto Tributario. “Remate de bienes. En firme el avalúo, la administración efectuará el remate de los bienes directamente o a través de entidades de derecho público o privado y adjudicará los bienes a favor de la Nación en caso de declararse desierto el remate después de la tercera licitación, en los términos que establezca el reglamento.

(52) ART. 841, Estatuto Tributario. “Suspensión por acuerdo de pago. En cualquier etapa del procedimiento administrativo coactivo el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con la administración, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento y se podrán levantar las medidas preventivas que hubieren sido decretadas.

(53) Constitución Política, inciso 3º, artículo 123: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. En el mismo sentido, el inciso 2º, artículo 210 dispone: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

(54) Gaceta del Congreso 349 del 1º de septiembre de 1997, páginas 14 a 17.

(55) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 4 de noviembre de 2004, Expediente 1592, M.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo; también Corte Constitucional, Sentencia C-776 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(57) Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo, dispone la Corte que: “Si, en los términos del artículo 2º de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella —la investidura— perdería sustento jurídico”.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.

(59) Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-776 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(61) La Sala advierte que comúnmente se hace referencia en la jurisprudencia administrativa a la naturaleza jurídica del contrato para definir si se trata de un contrato público o privado. No obstante, el análisis que se presenta a continuación sobre la naturaleza jurídica del contrato, se hace desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, razón por la cual escapa a la clasificación referida.

(62) F. Hinestrosa, Contenido y efectos del negocio jurídico, en Studi in onore di Pietro Rescigno, III, 2, Milano, 1998, p.480 ss.;

(63) M. Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1990, p. 194; A. Burdese, Manuale di Diritto Privato, Romano, UTET, Torino, 1993, p. 200.

(64) R.J. Pothier, Tratado de las obligaciones, (trad. SMS) Biblioteca Científica y Literaria, Barcelona, tomo II, s.d.

(65) F. Hinestrosa, Derecho civil, Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1969.

(66) E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffre, Milano, 1971, p. 100.

(67) F. Hinestrosa, Contenido y efectos del negocio jurídico, cit.

(68) Literal f), numeral 5º, artículo 24; numerales 3º, 5º, 7º y 9º del artículo 30; artículo 38.

(69) Un repaso general por la bibliografía europea y latinoamericana comprende: En Francia: A. Colin, H. Capitant, Curso elemental de derecho civil, (trad. D. de Buen), Editorial Reus (S.A.), Madrid, 1924; M. Planiol, G. Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, (trad. M. Díaz Cruz), Cultural S.A., Habana, 1936; L. Josserand, Derecho civil, (trad. S. Cunchillos y Manterota), Bosch, Buenos Aires, 1950; en Italia: G. Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, (trad. E. Dato Iradier), Editorial Reus, Madrid, 1930; F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, (trad. S. Sentis Melendo), Ediciones Jurídicas Europa – América, 1955, Buenos Aires; M. Bianca, Diritto civile, il contratto, Giuffre, Milano, 1998; L. Bigliazzi, U. Breccia, F. Busnelli, U. Natoli, Derecho civil, (trad. F. Hinestrosa), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992; en Alemania: A. Von Tuhr, Derecho civil, (trad. T. Rava), Depalma, Buenos Aires, 1947; en España: L. Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996; en Chile: L. Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno, Imprenta Nascimiento, Santiago de Chile, 1939; en Colombia: F. Vélez, Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta París-América, París, s.d.; G. Ospina, E. Ospina, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Ed. Temis, Bogotá, 1987.

(70) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.E., dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, referencia Expediente 4322, Actor: Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, Demandado: Sociedad Parrish y Asociados Ltda. Consultoría y Construcción, M.P. Julio César Uribe Acosta. precisa la sentencia que los elementos naturales “... son los que integran el negocio jurídico, por mandato de la ley, sin necesidad de estipulación de las partes”.

(71) M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Giuffre, Milano, 1990, pp. 593 y ss.; A. Burdese, Manuale di diritto privato, Romano, UTET, Torino, 1993, pp. 463 ss.

(72) E. Petit, Tratado elemental de derecho romano (trad. J. Fernández González), Editorial “Saturnino Calleja” S.A., Madrid, 1926, p. 387.

(73) E. Petit, Tratado elemental de derecho romano, cit. 391.

(74) A. Burdese, Manuale di diritto privato, romano, UTET, Torino, 1993, p. 467, señala que tal reconocimiento tuvo lugar en la época clásica tardía

(75) R.J. Pothier, Tratado de las obligaciones, cit.

(76) ART. 1708. Il y a deux sorte de contrats de louage: celui de choses, et celui d’ouvrage.

(77) ART. 1710. Le louage d’ouvrage est un contrat par laquel l’une de parties s’engage a faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles”.

(78) A. Colin, H. Capitant, Curso elemental de derecho civil, tomo cuarto, cit. 335.

(79) ART. 1973. El arrendamiento es un contrato en el que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

(80) Estas normas fueron subrogadas por el Código Sustantivo del Trabajo.

(81) “ART. 2063.—Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso...”.

“ART. 2064.—Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretario de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores...”.

(82) La Sala advierte de una vez que las características de innominado y atípico no se predican del contrato de prestación de servicios en el derecho administrativo, habida cuenta de su consagración y desarrollo legal, el cual se expondrá con detalle más adelante.

(83) “ART. 832.—Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos...”.

(84) Entre otras, Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 C, de lo Contencioso Administrativo, M.P. Ligia López Díaz, Bogotá, D.C., tres (3) de octubre dos mil seis (2006), Radicación 11001-03-15-000-2004-01667-00(S), Actor: Ángel María Gómez Nivia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación 66001-23-31-000-1999-00860-01(4096-03), Actor: Miguel Emilio Azcárate Lucio, Demandado: municipio de Santa Rosa de Cabal; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005), Radicación 88001-23-31-000-2002-00071-01(3731-03), Actor: Silvestre Mclean Martínez, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

(85) E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, cit. 16.

(86) D.1,3,24 Celso; Digesto, libro IX. Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley.

(87) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia del 4 de noviembre de 2004, Expediente 1592, M.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte.

(88) A título de ejemplo, el Decreto 1972 de 2003 respecto de la concesión de servicios de telefonía, y el Decreto 1981 de 2003 en relación con la licencia de servicios de radiodifusión sonora.

(89) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), Radicación 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(90) Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(91) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”, M.P. Ricardo Hoyos Duque; el texto transcrito corresponde a la cita que hizo la corporación del autor Georges Vedel en G. Vedel. Derecho administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980.

(92) Las dos definiciones están presentes en el idioma español. En tal sentido, en Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, se encuentra la palabra “concesión” con dos acepciones principales, en su orden: “concesión. f. Acción y efecto de conceder”, p. 374. Tal acepción se debe complementar con la del verbo respectivo: “conceder. Dar, otorgar, hacer merced y gracia de una cosa”; p. 372; la segunda acepción comprende: “concesión... 2. Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local”, p. 374.

(93) Es necesario hacer la aclaración de que en el derecho privado existe también la concesión como el contrato atípico e innominado en virtud del cual una parte concede a la otra la explotación de determinado negocio a cambio de una remuneración. No obstante, cualquier referencia adicional es irrelevante para el presente análisis, en el cual sólo se trata la concesión en el derecho administrativo.

(94) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación: 11001-03-26-000-1995-11542-00, Actor: Susana Montes de Echeverri, Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “CRT”, Acción pública de nulidad (Expediente 11.542), M.P. Ramiro Saavedra Becerra: “... la Ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público.

(95) Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418 de 1997.

(96) Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 2006.

(97) Ley 643 de 2001, Ley 1ª de 1982, Decreto 386 de 1983, Decreto 33 de 1984.

(98) Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994, Decreto 1972 de 2003.

(99) Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 2002.

(100) Ley 1ª de 1991.

(101) Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998.

(102) La Sala hizo referencia al artículo 5º de esta norma en el punto correspondiente a la naturaleza jurídica del cobro coactivo como actividad administrativa y no jurisdiccional.

(103) Ley 1066 de 2006, artículo 1º:

“Gestión del recaudo de cartera pública. Conforme a los principios que regulan la administración pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público”.

(104) Ley 1066 de 2006, artículo 2º:

“Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago...”.

(105) Decreto 4473 de 2006, artículo 6º:

“Plazo. Dentro de los 2 meses siguientes a la vigencia del presente decreto, las entidades de que trata el artículo 1º de este decreto, deberán expedir su propio reglamento interno de recaudo de cartera en los términos aquí señalados.

Sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el jefe o representante legal de la entidad en el caso de no expedición del reglamento de cartera en el plazo antes señalado, los procedimientos administrativos de cobro coactivo y el otorgamiento de facilidades de pago, se adelantarán conforme a lo previsto en el Estatuto Tributario Nacional”.

(106) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 4 de noviembre de 2004, Expediente 1592, M.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte.

(107) Folios 1-12, copias auténticas expedidas el 7 de diciembre de 2006 por José Nelson Polanía, jefe oficina asesora jurídica del municipio de Neiva, en cumplimiento del auto de fecha 31 de octubre de 2006, del M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(108) Folios 1-3, copias auténticas.

(109) Folio 4, copias auténticas.

(110) Folios 9-12, copias auténticas.

(111) Folios 137-140, copias auténticas.

(112) Folios 137-144, cuaderno 2.

(113) Folios 145-151, cuaderno 2.

(114) Folios 188-193, cuaderno 2.

(115) Folios 211-215, cuaderno 2.

(116) Folios 141-143, copias auténticas.

(117) Folio 13, copias auténticas.

(118) Folios 125-135, copias auténticas.

(119) Folios 122-124, copias auténticas.

(120) Folios 26-121, copias auténticas.

(121) Folios 145-151, cuaderno 2.

(122) Folios 141-145, copias auténticas.

(123) Folio 149, copias auténticas.

(124) Folios 150-152, copias auténticas.

(125) Folios 153-161, copias auténticas.

(126) Folios 145-151, cuaderno 2.

(127) Folios 173-174, copias auténticas.

(128) Folios 137-144, cuaderno 2.

(129) Folios 221-224, copias auténticas.

(130) Folios 1-13, cuaderno 3.

(131) Folios 192-194, copias auténticas.

(132) Folios 137-144, cuaderno 2, testimonio de María Nidia Losada.

(133) Folios 188-193, cuaderno 2.

(134) Folios 258-268, copias auténticas.

(135) Folio 287, copias auténticas.

(136) Folio 268, copias auténticas.

(137) Folios 269-271, copias auténticas.

(138) Folios 273-276, copias auténticas.

(139) Folios 290-298, copias auténticas.

(140) Folios 463-481, cuaderno 5.

(141) Folios 180-187, cuaderno 2.

(142) Folios 194-199, cuaderno 2.

(143) Folios 320-333, copias auténticas.

(144) Folios 277-278, copias auténticas.

(145) Folios 194-199, cuaderno 2.

(146) Folios 180-187, cuaderno 2.

(147) Folios 37-121, cuaderno 2.

(148) Folios 194-199, cuaderno 2.

(149) Folios 211-215, cuaderno 2.

(150) Las normas vulneradas fueron:

Constitución Política:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones...”.

Ley 489 de 1998 

“ART. 3º—Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia”.

Ley 80 de 1993 

“ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

“ART. 29.—Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido...

“ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

Decreto 2170 de 2002 

ART. 8º—De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.

(151) Las normas vulneradas fueron: artículos 209 de la Constitución Política; 3º de la Ley 489 de 1998; 23 y 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993.

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Decreto 679 de 1994 

“ART. 16.—Del objeto de la garantía única. La garantía única a que se refiere el artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía”.

(152) Las normas que se invocan para exigir tal comportamiento a la administración, son: artículos 209 y 345 de la Constitución Política, 3º de la Ley 489 de 1998, 23 de la Ley 80 de 1993.

Constitución Política

“ART. 345.—En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo”.

Ley 80 de 1993 

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.

Ley 819 de 2003 

“ART. 12.—Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

Decreto 111 de 1996 

“ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin l a autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados”.

(153) Artículo 693:

“Reserva de los expedientes. Las informaciones tributarias respecto de la determinación oficial del impuesto tendrán el carácter de reservadas en los términos señalados en el artículo 583”.

Artículo 583:

“La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en la sentencia de 17 de mayo de 2007, que confirmó y complementó aquella proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 17 de mayo de 2005, la que a su vez accedió a las súplicas de la demanda.

Mi disentimiento con la providencia versa sobre tres aspectos del problema jurídico abordado por la Sala: i) La “descentralización por colaboración” y el contrato de prestación de servicios sub lite; ii) Anulación de contratos estatales en sede popular; iii) El pago del incentivo a cargo de la entidad pública demandada.

El problema jurídico que se planteó la Sala consistió “en establecer si es jurídicamente viable el desempeño de tales labores [gestión y cobro de obligaciones tributarias morosas a favor de entidades estatales] por los particulares”, frente a lo cual la mayoría indicó:

“(...) con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicables y en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala considera que puede haber una atribución parcial a favor de los particulares de las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a la instrumentación del proceso y la proyección de documentos, siempre y cuando la administración conserve en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto en la misma ley para la atribución.

La Sala concluye también que no es jurídicamente viable la atribución total de funciones administrativas de cobro coactivo debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando de contenido la competencia que la ley le ha otorgado, y sería reemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que la Corte Constitucional calificó claramente como límites a la atribución”.

Discrepo respetuosamente de esta conclusión, en tanto en el sub examine los contratos de prestación de servicios 0044 de 5 de septiembre de 2002 y 001 de 19 de febrero de 2003 cuestionados en esta sede judicial: i) no entrañaban atribución alguna de funciones administrativas a un particular y ii) aún en el evento hipotético de que lo implicaran, ello no está prohibido por las normas que gobiernan la materia.

I. La celebración de un contrato de prestación de servicios para prestar apoyo en el ejercicio de la jurisdicción coactiva no constituye ejercicio de funciones administrativas por un particular

De conformidad con la cláusula primera del contrato de prestación de servicios 44 de 2002 celebrado entre el municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. el objeto del contrato era la prestación de servicios profesionales para “el desarrollo de (sic) jurisdicción coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva de cobro de las obligaciones vencidas a los contribuyentes morosos del municipio”, según se estableció en la cláusula primera en los siguientes términos:

“Cláusula primera. Objeto del contrato: el contratista se compromete para con el municipio de Neiva, de manera autónoma e independiente a prestar sus servicios profesionales para el desarrollo de jurisdicción coactiva, en las etapas persuasiva y coactiva de cobro de las obligaciones vencidas a los contribuyentes morosos del municipio de Neiva de los impuestos predial, industria y comercio, valorización, multas, sanciones y demás obligaciones relacionadas con los tributos al municipio de Neiva, incluyendo los intereses de mora y sanciones respectivas, en sus dos etapas: cobro persuasivo y cobro coactivo” (se resalta).

Nótese que el objeto convenio es claro en cuanto a que el compromiso acordado era prestar los servicios profesionales para el desarrollo de la jurisdicción coactiva, lo cual en modo alguno pasó, por este simple hecho, de la órbita de la administración al ámbito del contratista particular. Éste último se limitaría a colaborar (y su grado de participación en la colaboración en cuanto al volumen de documentación proyectada no sólo no resulta relevante a efectos de reproche, sino que ratifica la necesidad de contar con la colaboración de un tercero) en el desarrollo de la misma, más no asumiría él directamente esta atribución administrativa.

Así emerge sin dificultad alguna del contenido obligacional acordado —a renglón seguido— en el mismo apartado del negocio jurídico. Según la cláusula en referencia, el contratista —para efectos del objeto referido— se comprometía a “proyectar los documentos tendientes” al desarrollo de dicha función, o lo que es igual, se limitaba a elaborar los “borradores” de los documentos que a su turno serían estudiados por la autoridad competente, para su respectiva firma. Y esta cláusula resalta ese carácter de “asesoría” una y otra vez: i) en la recolección de información; ii) en la representación judicial en caso de demanda de los actos administrativos y iii) en la solución de recursos. Dispone la cláusula:

Para lo anterior se compromete además a proyectar los documentos tendientes a: manejo de la información, prestación del servicio de información al contribuyente, realización del cobro persuasivo mediante oficios, telegramas, llamadas telefónicas, requerimientos y/o visitas a los contribuyentes morosos de los impuestos predial unificado e industria y comercio, avisos y tableros y su complementarios, tendiente a la recuperación total, voluntaria e inmediata de la cartera vencida, incluyendo los factores que la componen (capital, intereses, sanciones), o el aseguramiento del cumplimiento del pago mediante el otorgamiento de plazos o facilidades para el pago, previo el lleno de los requisitos legales, tratando de evitar el proceso de cobro administrativo coactivo; dicha asesoría implica igualmente la recolección de las informaciones necesarias que permitan establecer los bienes o ingresos del deudor. Representar al municipio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso de demanda de cualquier de los actos administrativos proferidos dentro de la gestión del cobro, o en el trámite de excepciones, incidentes y toda clase de recursos contra los mismos, relacionados con el cobro de obligaciones de los impuestos predial unificado e industria y comercio, avisos y tableros y sus complementarios; asesoría en la solución de recursos y realización de actividades necesarias para el desarrollo del objeto de este contrato, de acuerdo con los términos de referencia dados por el municipio y de conformidad con la propuesta presentada y aprobada por el municipio, y con las normas legales y cláusulas de este contrato” (resaltados fuera de texto original).

Al revisar la propuesta presentada por el contratista, se confirma que el municipio en modo alguno se desprendía de la función administrativa relativa al cobro coactivo. Según este documento, el proceso se iniciaría “a través del juez de ejecuciones fiscales de la municipalidad” y el cobro comprendería dos etapas, una persuasiva y otra coactiva, así:

3. Procedimiento.

El procedimiento a seguir y que deberá ser acordado con el municipio, y deberá desarrollarse en dos (2) frentes así:

3.1. Cobro persuasivo.

Consiste en prestar el servicio de información al contribuyente, respecto al valor de la obligación, indicándole capital, intereses y plazos dentro de los cuales deben cancelar la obligación. Con el anterior trámite se pretende persuadir al obligado de iniciar el cobro por jurisdicción coactiva.

Lo anterior se realizará mediante la utilización de requerimientos telefónicos y escritos, avisos, vallas y campañas entre otras, con el fin de lograr la recuperación de la obligación pendiente de pago y a cargo del contribuyente, indicándole al mismo, el estado de su cuenta y las facilidades de pago o plazos que se otorga estar el día con su pago (sic).

3.2. Cobro coactivo.

Esta etapa se inicia cuando se ha agotado la primera etapa es decir la persuasiva, implica la puesta en marcha del aparato coercitivo iniciando el proceso de jurisdicción coactiva a través del juez de ejecuciones fiscales de la municipalidad...

Se realiza luego de haber requerido en distintas formas a los morosos, se procede basándonos en los datos que nos proporcione la secretaría de hacienda o la dependencia que le corresponda brindarnos todo (sic) la información sobre los morosos a los cuales se les debe iniciar su respectiva demanda, con el fin de obtener de su parte el pago de las obligaciones a favor del municipio de Neiva, para lo cual lo representaremos ante la jurisdicción coactiva, en todos los actos que se generen por dicha gestión y en lo relacionado con el cobro de las obligaciones.

Además adelantaremos todos los recursos y actuaciones que sean necesarios para tal recuperación y cumplir así el desarrollo de dicho contrato” (se destaca).

La interpretación del contrato que implica desentrañar la voluntad de los contratantes, obliga al sentenciador a apreciar cuidadosamente la intención de las partes, en tanto norma suprema de la hermenéutica del negocio jurídico y así fijar el contenido de la declaración de voluntad, esto es, su sentido decisivo para el derecho de esa relación jurídica.

A mi juicio, en este caso, si se interpreta conjuntamente la propuesta y el contrato mismo y a se acude a la regla de oro de interpretación de los negocios jurídicos (subjetiva o histórica), queda claro que la intención de las partes (C.C., art. 1618) no era en modo alguno la asignación o traslado al particular contratista de una función administrativa, sino que lo que se estaba acordando era un apoyo o soporte para el ejercicio de esta, siendo siempre desplegada finalmente por los funcionarios competentes del municipio.

En otras palabras, entiendo que la interpretación armónica y coordinada del clausulado del contrato, así como de sus antecedentes permite establecer que este acto jurídico tenía como objeto que el contratista brindara el soporte o colaboración a la administración en una tarea que continuaba siendo desplegada por ella. Este mismo pensamiento fue expresado en distintas formas en la minuta del contrato, tanto al definir su naturaleza, como en sus cláusulas —en armonía con la intención de los contratantes—.

En tal virtud, estimo que el contrato que revisó la Sala reviste los caracteres nítidos de prestación de servicios (tipificado en contratación estatal por el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993), en tanto acuerdo negocial mediante el cual se pretendía obtener la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares, por manera que del mismo no se deriva el ejercicio de facultades inherentes al Estado, ni comporta desprendimiento de sus funciones, sino que se trata simplemente de una asesoría profesional para ayudar en el desempeño de las funciones (1) .

Con todo, y aún admitiéndose que se trataba efectivamente del otorgamiento de funciones administrativas (cobro activo de deudas fiscales) a un particular, entiendo —a diferencia de la mayoría— que ello no estaría vedado por el ordenamiento jurídico nacional.

II. Viabilidad del ejercicio de la jurisdicción coactiva por particulares

El derecho colombiano, por la vía de la denominada “descentralización por colaboración”, autoriza de manera muy amplia la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares.

En efecto, el inciso 3º del artículo 123 Constitucional señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. En consonancia con este mandato, el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución también dispone que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

Estas condiciones fueron fijadas en el capítulo XVI de la Ley 489 de 1998 (arts. 110 a 114), que en síntesis se contraen a i) la expedición de un acto administrativo que determine las funciones específicas que serán encomendadas al particular, las calidades y requisitos que debe reunir el particular, las condiciones para su ejercicio, la forma de remuneración y la duración del encargo y ii) la celebración de un convenio con el particular mediante un procedimiento de convocatoria pública (art. 111 ordinales 1º y 2º, eiusdem).

Por esta vía la entidad pública transfiere algunas de sus funciones por un tiempo determinado al particular, quien asume la responsabilidad respectiva y debe desarrollarlas autónomamente, con arreglo al régimen jurídico aplicable a la misma, y obviamente sometido a los controles que ejerza la Administración otorgante (art. 114, ibíd.).

Nada obsta, para que cumplidos estos dos requisitos de obligatorio cumplimiento (en tanto procedimiento reglado), fuese asignada la función administrativa de cobro coactivo.

En efecto, de la lectura de las normas referidas no se advierte limitante alguna en cuanto a las materias que estarían vedadas al momento de optar por atribuir funciones administrativas a los particulares.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-866 de 1999, que revisó la constitucionalidad de algunos apartes normativos de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 atinentes al ejercicio de funciones administrativas por particulares, fijó los siguientes criterios delimitadores o de restricción:

i) Debe tratarse efectivamente de funciones administrativas, de modo que aunque se trate de una autoridad administrativa (criterio orgánico) no todas sus funciones son administrativas, de modo que las funciones políticas o gubernamentales, en cuanto entrañarían el ejercicio de la soberanía no son susceptibles de tal atribución; como tampoco las que tengan carácter legislativo o jurisdiccional.

ii) Ciertas funciones “administrativas” fueron asignadas en nivel constitucional de manera exclusiva y excluyente a las autoridades. De modo que no pueden ser asignadas a particulares por expreso mandato constitucional, en tanto resultan exclusivas de las autoridades administrativas, verbigracia las funciones que ejerce la fuerza pública (afro. 216 C.N.).

iii) El legislador puede, conforme a la Constitución, limitar el ejercicio de ciertas funciones administrativas, es el caso —dice la Corte— del ejercicio del control, vigilancia y orientación de la función administrativa que corresponde de manera privativa a la autoridad o entidad titular de la función (L. 489, art. 10, inc. 2º);

iv) Las autoridades solo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones de las que son titulares y no las de otros funcionarios, conforme a lo dispuesto por el artículo 6º Constitucional;

v) Finalmente al modular el fallo respecto del aparte a) del numeral 1º del artículo 111 de la Ley 489, en el aparatado 7.5 del fallo de constitucionalidad, la Corte indicó que no es posible vaciar de contenido la competencia que se otorga. A juicio de la Corte el particular no puede llegar al extremo de que este reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. O lo que es igual, no es factible el despojo absoluto de la materia de su competencia, lo cual “redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella —la investidura— perdería sustento jurídico” que entrañase un “vaciamiento del contenido de la competencia”.

De ahí que a juicio de la Corte, las funciones encomendadas a los particulares han de ser específicamente determinadas conforme al numeral a) del artículo 111. Dijo textualmente la Corte:

“7.5. Por último, encuentra la Corte que la atribución de funciones administrativas tiene otro límite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los términos del artículo 2º de la Constitución, las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundaría en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella —la investidura— perdería sustento jurídico.

Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones” (resaltado fuera de texto original).

La limitante expuesta por el juez constitucional, debe entenderse en el sentido expuesto, esto es, que una autoridad no puede despojarse de la materia de su competencia esto es sus objetivos legales (art. 150.7 Superior), y no como lo entiende la decisión de la que me separo, en el sentido de que no se pueda asignar integralmente una determinada función específica a un particular cuanto tal atribución es perfecto desarrollo de la habilitación constitucional.

Tan claro es el sentido del fallo de constitucionalidad, que el salvamento de voto a la sentencia en cita justamente le reprocha que —según la decisión mayoritaria— no se requiere que el legislador precise los objetivos de las funciones atribuidas a los particulares, o lo que es igual, el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que el legislador precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de atribución. Al efecto, la disidencia concluyó:

“(...) en dicho proveído se consigna la idea de que no se requiere que el legislador precise los objetivos de dichas funciones, sino que basta con que en la ley se autorice genéricamente la posibilidad de atribuirlas a los particulares y que, además, en el respectivo acto o convenio que concreta el traslado de competencias se determine con precisión cuáles son las funciones que se asignan a aquellos. En efecto, se expresa:

‘Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, especiales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones’.

“3. No participamos de la filosofía general que inspira la ponencia, según la cual el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas para delegar funciones de esta estirpe en forma indiscriminada a los particulares, sin que aquél precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de delegación, pues mediante la utilización de este mecanismo se violan los preceptos de la Constitución, porque:

“a) Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso, quien es el competente para determinar en cada evento o situación la función que se delega temporalmente, así como el sujeto que recibe la delegación, y no como se hace en las normas mencionadas en que de manera abierta se habilita a la administración para concretar las materias objeto del traslado de competencias en el acto administrativo y en el convenio respectivo.

“b) No es admisible que siendo la excepción el traslado de competencias administrativas a particulares, se utilicen fórmulas jurídicas abiertas que pueden conducir a que aquélla se convierta en la regla general y la función administrativa se asigne a dichos particulares, en mayor o menor grado, al capricho y al arbitrio de la administración; por esta vía, puede incluso desaparecer la función administrativa a cargo del Estado, con la consecuente privatización de la administración.

“c) Según la sentencia, el fundamento para asignar funciones administrativas a los particulares, ya no sería la ley, sino la competencia ilimitada que ésta otorga a la propia administración para definir el tipo o la naturaleza de la función que se traslada a éstos; de éste modo, se subvierte el orden constitucional, porque la administración reemplaza al legislador en el ejercicio de una potestad que solamente a éste corresponde y se le otorga, además, una especie de cheque en blanco que ella puede llenar a su arbitrio y conveniencia.

“4. Con las precisiones anotadas compartimos la decisión mayoritaria en cuanto declaran la inexequibilidad de los apartes normativos antes referenciados, pero no estamos de acuerdo, por las razones antes expuestas, con la declaración de exequibilidad del literal a) del numeral 1º del artículo 111, el cual a nuestro juicio es abiertamente inconstitucional” (2) .

De allí que, para los efectos de lo que se estudia, el que un particular adelantase —con arreglo a las exigencias legales— las funciones de jurisdicción coactiva de un municipio en nada atenta contra la causa final de la entidad territorial, ni está despojando al ente territorial de sus funciones que como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponden. Simplemente, se le estaría trasladando a particulares una típica función administrativa: la de cobrar por la vía coactiva unas deudas fiscales.

De otro lado, es importante recordar que el recaudo y recibo de las declaraciones tributarias de impuestos están autorizados por ley para realizarse a través de bancos e instituciones financieras (E.T., arts. 800 y 801), actividad atribuida directamente por la ley a unos particulares y que ha sido calificada por la jurisprudencia como típica “administrativa” (3) . Por la misma vía entiendo que el cobro coactivo bien puede atribuirse a particulares.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiese que en el sub lite efectivamente se estaban otorgando funciones administrativas, habría que compartir con la sentencia la conclusión de que el contrato está afectado de objeto ilícito, al haberse obviado en su formación normas de orden público, concretamente al haberse celebrado a través del proceso de contratación directo y no mediante proceso licitatorio, como para estos casos lo dispone perentoriamente el numeral 2º del artículo 111 de la Ley 489 de 1998.

III. Anulación de contratos estatales en sede popular

Según la sentencia de la que me separo es procedente anular contratos estatales en sede popular, siempre que no se haya intentado una acción contractual con anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto:

“(...) la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto reiteradamente la procedencia de la acción popular para tales fines, en aquellos eventos en los que no se haya intentado una acción contractual con anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus derechos (4) . Lo anterior aunado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneración de derechos colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del contrato estatal.

No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea procedente la acción popular para la declaración de nulidad absoluta de un contrato estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han hecho presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se ha incoado acción contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente la presentación de la acción popular como herramienta para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse respecto de la viabilidad de la acción en aquellos casos que no encuadran en el supuesto fáctico que ahora la convoca”.

Debo subrayar, ante todo, que el criterio que paso a exponer no discute la procedencia de este medio procesal cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo es un contrato estatal, toda vez que se trata del mecanismo idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. Lo que cuestiono es la competencia del juez, en el juicio popular, para anular contratos estatales, por las siguientes razones:

1. La lectura de los artículos 9º, 15, ordinal b) del 18 e inciso segundo del 40 de la Ley 472 no permite deducir competencia alguna para anular contratos estatales en sede popular, de ellos tan sólo puede inferirse que un contrato estatal puede ser causante de una vulneración de un derecho o interés colectivo y frente a esas situaciones el juez cuenta con unas atribuciones muy amplias para hacer cesar esa vulneración o amenaza, pero no por la vía de la anulación del contrato estatal.

2. La definición del tema debe partir del análisis de la norma de competencia del juez popular —tanto en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento— estudio que permite concluir la ausencia de atribución expresa para adoptar tal decisión.

2.1. El juez, como todo servidor público, en cuanto hace a las atribuciones y facultades que le conciernen está sometido al principio de legalidad. De ahí que entre nosotros las competencias deben ser expresas, lo cual excluye de entrada la posibilidad de hablar de “competencias implícitas” o de “competencias por especialidad” (5) , que podrían surgir del objeto o fin mismo del órgano, o si se quiere de la aplicación analógica de atribuciones, sobre la base del principio a majori ad minus (el que puede lo más puede lo menos) propio de las relaciones entre los particulares, construidas a partir de un principio antinómico al de la función pública: la autonomía de la voluntad.

El artículo 34 de la Ley 472 ordena:

“Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a (sic) cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular” (resaltado fuera de texto original).

El precepto trascrito prevé cuatro tipos de medidas que el juez puede adoptar: (a) una orden de hacer o no hacer; orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante; (b) condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; (c) exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible; (d) prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante.

En lo que dice relación al primer y tercer supuestos previstos por la norma en comento, configuran situaciones muy similares, se trata en uno y otro caso, de típicos preceptos de un carácter eminentemente imperativo: “Orden de hacer o no hacer” y “exigir la realización de conductas...”. Estos dos segmentos normativos del texto legal aunque le brindan al juez un repertorio amplio de competencias, y así debe ser en tanto la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a una sentencia condenatoria, lo cierto es que el juez no puede ampliar motu proprio, sin infracción del principio de legalidad, esas competencias imperativas al terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneración o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

Según su sentido natural y obvio (C.C., art. 28) el elemento definidor de la orden estriba en el mandamiento, precepto o previsión de obligatorio cumplimiento de carácter especial, concreto y personal (6) expedido por un tribunal que obliga a desplegar a su destinatario conductas de hacer o no hacer en un caso particular y concreto. Una orden configura un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer (7) , que entraña una prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción. De allí que una orden no pueda asimilarse a una previsión de carácter general universal y permanente, como lo sería una declaración de anulación de un contrato (8) .

2.2. En los antecedentes de la norma tampoco se advierte intención alguna del legislador de otorgar competencias anulatorias del contrato estatal al juez popular (9) .

3. Los móviles y finalidades de esta acción constitucional son totalmente ajenos a cualquier enjuiciamiento con propósitos anulatorios de contratos estatales, dado que escapan al ámbito de su competencia los fines restitutorios frente a particulares. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2º inciso 2º, 9º y 17 de la Ley 472, los fines, móviles o motivos de la acción popular son estrictamente preventivos e impeditivos, excepcionalmente, según los términos del artículo 34 eiusdem, serán indemnizatorios, pero únicamente a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo. De ahí que no sea propio de esta acción constitucional ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos, ni menos la reparación de perjuicios al particular afectado.

4. Si bien de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936) (10) la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, el alcance de este precepto está circunscrito a que el juez que conozca del asunto tenga competencia para proferir declaraciones anulatorias y aquellas que le son connaturales como la disposición sobre restituciones mutuas.

La declaración de nulidad del contrato impone al juez el pronunciamiento sobre las restituciones a que haya lugar, declaraciones que por encerrar el carácter de restitutorias para las partes del contrato anulado, escapan a la competencia del juez popular. Y la solución no es simplemente anular el contrato y dejar pendiente el tema de las restituciones, porque al esquema al que obedecen las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, le es extraña alguna destinada a tal fin, para cuando se haya anulado el contrato (11) .

5. El hecho de que coincida en el juez popular su condición de juez administrativo, no conduce a afirmar que esta sola circunstancia permita comunicar al primero las competencias asignadas por ley al segundo. Si el criterio diferenciador entre las acciones es el contenido de las pretensiones que a través de ellas pueden ser invocada, no es posible que el juez a través de una acción determinada haga pronunciamientos que son propios de otra acción, a pesar de que el juez sea el mismo.

6. Al estudiar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 la Corte Constitucional, en la ratio decidendi, de manera categórica indicó —con efectos de cosa juzgada erga omnes (C.N., art. 243)— que el juicio popular no es el escenario para ventilar y decidir controversias de carácter contractual, como es justamente la relativa a la nulidad o no del contrato estatal:

No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo” (12) (resaltado ajeno al texto original).

7. Por último, la tesis que expongo garantiza el respeto del artículo 29 Superior en tanto no se cambia al juez que el legislador ha definido previamente como el competente para anular el contrato estatal, que lo es de la acción relativa a controversias contractuales y no el de la acción popular, además de que busca mantener la seguridad jurídica en tanto atiende exigencias establecidas por el legislador tales como la legitimación en causa para demandar, o el señalamiento de términos para intentar la acción. En contraste, el criterio del cual disiento permite que por la vía de la acción popular el contrato estatal pueda demandarse por cualquier persona y en cualquier época.

IV. El pago del incentivo a cargo de la entidad pública demandada

Por último no comparto la providencia en cuanto ordena el reconocimiento del incentivo que habrá de pagar el municipio demandado, cuando conforme a la decisión de constitucionalidad de la normativa que regula la materia el incentivo (que por lo demás acoge la reiterada jurisprudencia de esta corporación) debe correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y no de la entidad estatal afectada. En efecto, de acuerdo la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad:

“La Corte se pregunta ahora: ¿quién debe pagar el monto del incentivo decretado por el juez de la acción popular, tanto el del artículo 39, como del 40 de la Ley 472 de 1998. Sin lugar a dudas este monto debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo, pues, no sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero. Es apenas obvio que cada cual debe responder por los efectos nocivos de su propia conducta, lo cual, a más de ser justo y necesario, resulta ampliamente pedagógico en la esfera de las políticas preventivas del Estado sobre derechos e intereses colectivos. Por consiguiente, el monto total del incentivo determinado por el juez debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo. En el evento del artículo 40, siendo el estado el afectado o “víctima” del acto que afecta la moral administrativa, no puede además ser afectado con una disminución de lo que recupere, siendo lo razonable que el incentivo lo pague el autor o cómplice del detrimento patrimonial. Esta es la misma posición que en la interpretación y aplicación de esta norma ha hecho el honorable Consejo de Estado y que la Corte Constitucional ahora avala, como manifestación del denominado derecho viviente” (13) .

Fecha ut supra. 

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 4 noviembre de 2004, Rad. 1101-03-06-000-2004-01592-01, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo y Gustavo Aponte Santos.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, S.V. de los magistrados Barrera, Beltrán y Hernández.

(3) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Expediente 12827, M.P. Ligia López Díaz, auto del 3 de julio de 2003, Expediente 13875, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Bogotá, sentencia de 2 de agosto de 2006, Rad. 25000-23-24-000-2000-00287-01(14197), Actor: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Demandado: Banco del Pacífico S.A. en liquidación, M.P. Ligia López Díaz. De acuerdo con la última providencia citada: “la autorización otorgada a las entidades financieras para recaudar impuestos y tributos aduaneros y para recibir declaraciones tributarias, es una función administrativa, cuyo ejercicio está específicamente regulado por la ley, entre otros en los artículos 801, 636, 674 y siguientes del Estatuto Tributario, así como en las Resoluciones de carácter general que han expedido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

“En ese orden de ideas, la vinculación entre el fisco y las instituciones financieras, cuando son autorizadas para recaudar tributos, no las limita a ser simples ‘agentes de transferencia de bienes’, en los términos del literal j) del artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues las obligaciones de los bancos no provienen del convenio autónomo entre partes, sino que emanan directamente de la ley y de las demás normas reglamentarias.

“Si bien la justificación para entregar la función de recaudo a los bancos y demás entidades financieras, radica en la experiencia y profesionalización que tienen en el manejo de dinero y en los riesgos propios que conlleva dicha actividad, ello no significa que al ser autorizados para recaudar, estas operaciones se enmarquen dentro de sus objetivos comerciales de carácter privado, ni que la relación con el fisco sea contractual.

“El Ministerio de Hacienda a través de la Resolución 770 de 1995, vigente para la época de los hechos, determinó en su artículo 1º que la autorización de recepción y recaudo no debe ser ‘contraria a las funciones que para cada una de estas instituciones señala el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero...’, lo que ratifica que al Fisco le interesa obtener la colaboración de las entidades financieras, atendiendo su profesionalización en cuanto al manejo y administración de recursos del público, pero sin que con ello se afecten los objetivos comerciales y funciones para las cuales están autorizadas”.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2002, Radicación AP-52001233100020001059-01, Actor: Jesús Orlando Mejía Yépez, Demandado: Empresa Licorera de Nariño y Otros, referencia: Acción popular, M.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual se dijo: “Comoquiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del art. 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en este último proceso”. Más recientemente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de dos mil cinco (2005), Radicación: 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, Actor: Procuraduría General de la Nación, Demandado: Amadeo Tamayo Morón, M.P. Ramiro Saavedra Becerra

(5) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición colombiana, Medellín, 1999, p. VIII-30.

(6) Espasa Calpe, Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, 1997, p. 702.

(7) García de Enterría, Eduardo, Estudios sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario, Reda, núm. 5, pp. 203 y ss.

(8) “En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (...) Mandamiento expedido por un tribunal” Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual, Editorial Heliasta, tomo V, 20ª edición, Buenos Aires, 1986, p. 690, en el mismo sentido Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 1994, pp. 282 y 283.

(9) Cfr. Gaceta del Congreso 493, año IV, jueves 28 de diciembre de 1995; Gaceta del Congreso 198, Año V, martes 28 de mayo de 1996; proyectos de ley 5 de 1995, 24 de 1995 y 84 de 1995 Cámara acumulados, número 10 de 1996 Senado, Senador Héctor Helí Rojas Jiménez en Gaceta del Congreso, 498, año V, jueves 7 de noviembre de 1996, pp. 6 y 11. Texto aprobado sin modificaciones en primer debate en Senado, vid. Gaceta del Congreso 11, año VI, lunes 3 de febrero de 1997, p. 43.

(10) “[la] Sala ha precisado y hoy lo reitera que ‘... el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes, y 3. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse sino con la audiencia de todos los que la celebraron’ (se subraya; CLXV, 56, CCXL, 553; Vid: Cas. Civ. 10 de septiembre de 2001, Exp. 5961)”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de julio de 2005, referencia: Expediente 20915, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de marzo de 2004, referencia: Expediente 7582, M.P. José Fernando Ramírez Gómez; sentencia de 13 de mayo de 2003, referencia Expediente 6760, M.P. Cesar Julio Valencia Copete; sentencia de 28 de septiembre de 2004, referencia Expediente C-7896, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; sentencia de 25 de abril de 2003, referencia Expediente 7140, M.P. José Fernando Ramírez Gómez; sentencia de 13 de diciembre de 2001, referencia Expediente 6849, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; sentencia de abril 10 de 1996, referencia Expediente 4414, M.P. Rafael Romero Sierra; sentencia de 20 de abril de 1998, referencia Expediente 4839, M.P. Nicolás Bechara Simancas; sentencia de 10 de octubre de 1995, referencia Expediente 4541; M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(11) El Consejo de Estado inclusive se ha inclinado por la procedencia de la disposición sobre restituciones, cuando la nulidad del contrato es producto de la excepción. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 25 de 2004, Radicación: 110010326000200300055-01, Expediente 25560, referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral, Actor: Sociedad Centrimed Ltda., Demandado: Hospital Militar Central, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería. Con posterioridad a este fallo en múltiples oportunidades se ha aplicado el criterio constitucional antes indicado, ver entre otras providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera sentencia de 25 de mayo de 2006, Radicación AP-25000-23-25-000-2002-01089-01, Actor: Contraloría de Bogotá, Demandado: Universidad Distrital Francisco José de Caldas, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 17 de mayo de 2007, Radicación AP-7300-12-33-1000-2004-00966-01, Actor: Gustavo Marco Aguiar Mesa, Demandado: municipio del Valle de San Juan, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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