Sentencia SC10089-2016/2013-02702 de julio 25 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SC10089-2016

Rad.: 11001-02-03-000-2013-02702-00

(Aprobado en Sala de primero de junio de dos mil dieciséis)

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Armando Tolosa Villabona

Bogotá D.C., veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

Se decide la solicitud de exequátur presentada por Dxxx Rxxx Mxxx Gxxx, respecto de la Sentencia 367/12 de 6 de junio de 2012, proferida por el juzgado de primera instancia Nº 8 (familia) de Valencia (España), mediante la cual se modificaron las medidas definitivas adoptadas en fallo de 28 de octubre de 2002 que decretó la separación matrimonial del peticionario y su cónyuge Mxxx Mxxx Pxx Vxxx Oxxx, relacionadas con la custodia provisional, tenencia, cuidado personal y suministro de alimentos de su hija común, Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx.

1. Antecedentes

1.1. El demandante sustenta la pretensión de homologación en los hechos que seguidamente se compendian:

1.1.1. Los inicialmente citados, previamente a contraer matrimonio civil el 7 de diciembre de 2000 en la notaría primera del círculo de Chía (Cundinamarca), procrearon a la niña Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx, nacida el 1º de julio de 1999, quien en razón del casamiento de sus padres, se legitimó.

1.1.2. Mediante Sentencia de 28 de octubre de 2002, emitida por el juzgado de primera instancia Nº 8 de Valencia (España), se decretó judicialmente la separación de los mencionados cónyuges, se interrumpió su vida en común y se acordó lo atinente al suministro de alimentos, lo mismo que a la custodia provisional, tenencia y cuidado personal de su descendiente, estableciéndose que el domicilio de ésta sería el mismo de su madre, el cual podía ser en Colombia.

1.1.3. Con escritura pública Nº 1167 de 3 de abril de 2004, los consortes liquidaron y disolvieron la sociedad conyugal y también convinieron lo relativo al “suministro de alimentos, tenencia y cuidado personal de la menor hija, cuyo domicilio sería el de su madre (…) en Colombia”, pues su progenitor residía fuera de este país.

1.1.4. El juzgado 21º de familia de Bogotá, mediante Sentencia de 1º de junio de 2004 decretó el divorcio del matrimonio civil por mutuo consentimiento de los cónyuges Dxxx Rxxx Mxxx Gxxx y Mxxx Pxx Vxxx Oxxx.

1.1.5. Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx vivió en Colombia con su mamá hasta el 27 de noviembre 2009, fecha en la cual por acuerdo de ambos ascendientes, viajó a España para pasar vacaciones con su padre y a pesar de estar previsto su regreso el 19 de enero, siguiente, aquellos acordaron que la misma permaneciera allá, durante toda esa anualidad, en atención a que dicha menor manifestó su voluntad de quedarse en ese país.

1.1.6. Con Auto 439 de 15 de diciembre de 2010 emitido por el juzgado de primera instancia Nº 8 de Valencia (España), dentro del proceso de sustracción internacional de menores Nº 992 del citado año, promovido por Mxxx Pxx Vxxx Oxxx, fue negada la restitución pretendida de su mencionada hija.

1.1.7. El señalado proveído, donde se tuvo en cuenta el examen psicológico practicado a la niña y se evidenció la voluntad de esta de quedarse en el aludido territorio Europeo junto a su padre, se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, al desistirse, por el apoderado de la accionante, del recurso de apelación elevado, como consta en decisión de 18 de enero de 2012.

1.1.8. Mediante fallo Nº 367 de 6 de junio de 2012, el mismo estrado judicial valenciano, resolvió una petición de modificación de medidas definitivas fijadas en la sentencia de separación, en el sentido de otorgar la guarda y custodia de la niña Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx a su papá, y disponer lo concerniente a la regulación de visitas y al pago de cuota alimentaria a cargo de la madre.

1.2. Admitida la demanda, se pronunciaron las procuradoras delegadas, tanto en lo civil, como para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia, quienes no se opusieron a la concesión del exequátur, según ésta, previa “comprobación de la existencia de tratados o convenios relativos a la reciprocidad para el reconocimiento de sentencias extranjeras en este tema”.

1.3. La convocada Mxxx Pxx Vxxx Oxxx, se opuso a la solicitud de homologación y formuló la excepción de cosa juzgada, fundada en que el juzgado tercero promiscuo municipal de Chía (Cundinamarca), mediante Sentencia de 1º septiembre de 2006, confirmó el acuerdo sobre la patria potestad, cuidado y tenencia de la aludida menor, convenida por sus padres en la escritura pública Nº 1167 de 3 de abril de 2004, suscrita en la notaría 30 de Bogotá.

La referida decisión, señala, se halla en firme, no fue aportada en el trámite de “(…) modificación de medidas definitivas fijadas en sentencia de separación (…)” adelantado por el juez de primera instancia Nº 8 de Valencia (España) y comporta la misma pretensión resuelta por éste, dirigida a definir el conflicto relacionado con el ejercicio de la patria potestad, cuidado y tenencia personal de la menor Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx.

“De otra parte [agrega], no se desconocen (sic) la existencia de la denuncia penal instaurada por la señora demandada Mxxx Pxx Vxxx Oxxx, por presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia del hijo menor, contra el señor Dxxx Rxxx Mxxx Gxxx ante la fiscalía seccional de Zipaquirá Cundinamarca”.

1.4. Vencido el término probatorio y el de alegatos de conclusión, procede la Corte a dictar sentencia.

2. Consideraciones

2.1. Razones prácticas de internacionalización y eficacia de la justicia, permiten, en general, que las sentencias o providencias con ese mismo carácter y los laudos arbitrales, provenientes unas y otros de un país determinado, tengan poder coercitivo en otro. Se trata de una excepción a la facultad libre y soberana de los Estados de administrar justicia. En el caso de Colombia, hállase enunciado en el preámbulo de la Constitución Política y está previsto en los artículos 93 y 228 ibídem, entre otros.

2.2. En el marco exceptivo, el mundo globalizado de hoy no resiste fronteras entre las naciones. Por esto, las determinaciones judiciales tomadas en alguna de ellas trascienden la otra; de ahí la posibilidad de convalidarlas, pues la justicia, en la actualidad, tiende a ser transnacional por virtud de los intereses comunes que convergen cuando de la asignación, reconocimiento o declaración de un derecho se trata.

Las razones descansan en el beneficio de los ciudadanos sobre que una situación jurídica acontecida en un territorio extranjero sea homologada en otro, pues ello es manifestación evidente de regímenes de derecho con trascendencia espacial, al punto de integrarse en la lógica de otro Estado, como si la decisión se hubiera adoptado allí.

2.3. De esta realidad no es ajena la legislación patria, pues bajo el estricto cumplimiento de ciertas pautas, es posible que una sentencia dictada en otro país adquiera firmeza en éste, y por lo mismo, se avalen sus efectos.

Según el artículo 693 del estatuto procesal civil, norma hoy derogada junto con las otras que se citan del mismo estatuto adjetivo, al haber entrado en vigencia el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, pero aplicable por virtud de lo previsto en los artículos 624 y 625, numerales 5º y 6º, ibídem, “[l]as sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia”.

De la citada previsión legal se desprenden dos conceptos a tener en cuenta para habilitar el reconocimiento de las decisiones judiciales foráneas: La reciprocidad diplomática y la legislativa, criterios con base en los cuales los Estados regulan sus relaciones internacionales (Constitución Política, arts. 93 y 227).

La primera atañe a la correlación establecida en un acuerdo, tratado o convenio bilateral interestatal, en tanto la segunda, es aquella prevista en el ordenamiento jurídico de un país, por cuya virtud, se concede un tratamiento especial para ejecutar en su territorio las sentencias proferidas en otro Estado, si en la legislación de éste también se le ofrece la indicada prerrogativa.

Al respecto, la Sala en Sentencia CSJ SC oct. 16/2013, rad. 2012-02644-00, expuso:

“(…) la jurisprudencia ha exigido, en orden de estricta preeminencia, la necesidad de constatar ese mencionado recíproco reconocimiento, y en este sentido ‘en primer lugar se atiende a las estipulaciones de los tratados que tenga celebrados Colombia con el Estado de cuyos tribunales emane la sentencia que se pretende ejecutar en el país. Y en segundo lugar, a falta de derecho convencional, se acogen las normas de la respectiva ley extranjera para darle a la sentencia la misma fuerza concedida por esa ley a las proferidas en Colombia’”.

Sea cual fuere la reciprocidad, con ese propósito se deben cumplir los requerimientos exigidos en el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, atinentes, en general, con la soberanía del Estado, con el orden público nacional y con el respeto al debido proceso.

2.4. Con base en lo anterior, se torna imperioso examinar el presupuesto de la reciprocidad diplomática, pues su presencia, no sólo releva el estudio de la otra, sino también habilita el análisis de las demás exigencias legales.

2.4.1. Conforme lo advierte el Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto de la coordinación del grupo interno de trabajo de tratados de la Cancillería, oficio S-GTAJI-14-045693 de 7 de julio de 2014, entre Colombia y la República o Reino de España fue suscrito el Tratado sobre la “Ejecución recíproca de sentencias civiles”, aprobado mediante la Ley 6ª de 30 de mayo de 1908, el cual “(…) se encuentra actualmente vigente”.

2.4.2. De acuerdo con esa normatividad, no hay duda, el requisito en cuestión se satisface en este caso, por cuanto el artículo 1º establece que las anotadas providencias pronunciadas por los Tribunales de una de las altas partes contratantes, España o Colombia “(…) serán ejecutadas en la otra (…)”, siempre y cuando se reúnan los requerimientos allí mismo previstos, los cuales, en general coinciden con los exigidos en la norma adjetiva supra citada.

2.5. Precisamente, en relación con los requisitos previstos en esa disposición, la Sala no encuentra ningún reparo.

2.5.1. La sentencia objeto de homologación no versa sobre derechos reales constituidos respecto de bienes situados en territorio colombiano (num. 1º), sino que atañe a la custodia provisional, tenencia y cuidado personal de la menor Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx.

2.5.2. Tampoco se opone a las leyes u otras disposiciones colombianas de orden público (num. 2º).

Por el contrario, propende por la efectividad de los “derechos del niño”, haciendo prevalecer el interés superior de éste, acatando así mandatos supranacionales a los cuales se halla vinculado el Estado patrio, como la “Convención sobre Derechos del Niño”, dirigida a “(…) asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley” (art. 3º, inc. 2º).

En efecto, en la referida providencia se modificó la custodia, cuidado y tenencia de la menor Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx, en cabeza de su progenitora, señora Mxxx Mxxx Pxx Vxxx Oxxx, para asignarla a su padre Dxxx Rxxx Mxxx Gxxx, pues además de llevar un lapso superior a dos años de estar residenciada en España bajo el cuidado de éste, aquella manifestó su deseo de quedarse en ese país en compañía de su progenitor.

En los procedimientos de homologación o de exequátur de sentencias extranjeras fincados indistintamente por los sistemas o principios de convencionalidad (existencia de tratados bilaterales o multilaterales sobre la materia), reciprocidad (correlativo auxilio entre un Estado exhortado y exhortante otorgando similar apoyo judicial), o de regularidad internacional de los fallos (compatibilidad de las sentencias materia de autorización con las leyes del país donde debe ser reconocida); y cuyos requisitos, son esencialmente comunes en gran parte de las legislaciones(1); significativa trascendencia tiene para el asunto cuya eficacia o validez extraterritorial se pide en Colombia, la exigencia tocante con la no hostilidad con el orden público nacional. En el caso, y como parte de ese requerimiento, destácanse, los derechos asociados a los menores con padres separados.

La sentencia ibérica no vulnera el orden público interno, de ella no dimana nada contrario a las leyes de la República ni afecta el interés superior de la menor de edad. Ahora, no es éste, un medio previsto para debatir nuevamente el fondo del asunto resuelto en la sentencia española, tampoco es un mecanismo revisorio para juzgar si esa decisión es correcta o no, porque el exequátur no es un iudicium rescindens, como tal, de las decisiones extranjeras, sino esencialmente un procedimiento que procura establecer si la sentencia del juez de origen es contraria o no al orden público colombiano, en cuanto no contravenga los principios esenciales del Estado a fin de reconocer la plausibilidad de su ejecución en el suelo patrio, y como efecto el veredicto dictado en otro país, traspase las fronteras de la Nación en donde fue dictada y se reconozca en el extranjero, su posibilidad de ejecución, sin que ello signifique que el Estado requerido vulnere con ese acto su soberanía.

Analizada la decisión foránea objeto de homologación no contiene ni incorpora nada contrario a las leyes sustantivas colombianas; por supuesto, sin consideración a las normas de procedimiento a que ha debido sujetarse el proceso en el derecho nacional, salvo en cuanto tiene que ver con las notificaciones a quienes han debido ser citados como partes a fin de realizar su defensa y alegación en aquélla sede, esto es, real y efectivamente hayan sido notificados o emplazados para aquella causa. Claro, todo lo dicho, en cuanto no contenga una expresa o implícita aversión al orden público nacional, tal cual lo demanda el artículo 694 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, precepto reiterado en el numeral segundo del artículo 606 del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, cuando exige para la viabilidad la providencia objeto de homologación que “(…) no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento”.

Ese criterio es compatible con el literal h del artículo 2º de la Ley 16 de 1981 aprobatoria de la “Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros”(2) o Convención de Montevideo de 1986, suscrita el 8 de mayo de 1979, al exigir para la eficacia extraterritorial de las providencias definitorias de un litigio dictadas en uno de los Estados partes, que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.

Muy por el contrario, la providencia materia de homologación guarda armonía con la legislación nacional y con la propia Carta porque tiene en cuenta, como ya se pergeñó, el interés superior de la menor y los beneficios que puede reportarle la decisión, de tal modo que bien pudiera ser una decisión que en sentido similar hubiese dictado un juez colombiano observando el derecho nacional y los principios internacionales o los estándares mínimos del derecho comparado en materia de protección de los niños y niñas.

El sometimiento al “orden público” es un mecanismo de defensa del Estado frente a elementos incompatibles con la comunidad nacional, sin que se desvertebren los procesos de integración y cooperación internacional entre las diferentes legislaciones de los distintos Estados, pero su análisis debe tener en cuenta principios como la equidad, la buena fe, la igualdad, la dignidad personal y nacional.

Esta Corte, en Sentencia del 6 de agosto de 2004, abogó por la armonización de las normas de orden público con las extranjeras, en el exequátur propuesto por la sociedad portuguesa, “García Fernandes Importaçâo e Exportaçâo S.A.”, para la sentencia proferida el 19 de mayo de 2000 por el juzgado civil de la comarca de Oporto en Portugal. En dicha sentencia, la sociedad colombiana, Prodeco S.A. resultó condenada al pago de US $80.000 junto con los intereses de mora correspondientes. Prodeco S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando la falta de acreditación de la reciprocidad diplomática, la violación de disposiciones domésticas de orden público y la falta de aporte de la copia de la Sentencia debidamente autenticada.

En lo relativo a la segunda excepción, por existir a su juicio, contrariedad con las disposiciones internas, adujo la incompatibilidad de la sentencia portuguesa con los artículos 1608, 1615 y 1617 del Código Civil y el 831 del Código de Comercio, por imponer el juez foráneo una condena al pago de intereses moratorios sobre una obligación indeterminada, no exigible, y sin el deudor haber sido constituido en mora. En la oportunidad, esta Sala adoctrinó:

“Tocante con el respeto a las normas de orden público interno, es importante señalar que este requisito no traduce que la decisión proferida por el tribunal extranjero, deba ser respetuosa de todas las normas imperativas que hagan parte del derecho material colombiano, como lo sugiere la parte opositora, pues ello equivaldría a decir que, por lo menos en parte, la decisión de aquel tuvo que proferirse al amparo del derecho nativo, argumento que contraría la esencia misma del exequátur, como procedimiento necesario para otorgar fuerza en Colombia a sentencias pronunciadas en un país extranjero, desde luego que al amparo del derecho que rige a la respectiva nación en la que se desarrolló el litigio”(3).

En adición a lo expresado, advirtió, no se debe perder de vista, “(…) que la sociedad demandada, al plantear que la sentencia cuyo reconocimiento se persigue desconoce los artículos 1608, 1615 y 1617 del Código Civil, propone, en últimas, que la Corte entre a revisar uno de las aristas de la relación sustancial que fue debatida en el proceso en que aquella se profirió, específicamente si era procedente ordenar el pago de intereses moratorios desde una fecha distinta a la ejecutoria del fallo que le puso fin a la controversia, problemática que es ajena al exequátur, toda vez que en él “no ha de debatirse la justicia o acierto del fallo que se presenta para ser acogido”(4), sino que “se verifican o controlan otros aspectos de este proceso que pueden llegar a afectar el orden jurídico nacional”(5)(6).

Explica, lo trasuntado, cómo la doctrina de esta Corte, con respecto a la noción de orden público ha atenuado su rigor para acomodarse a las tendencias actuales del mundo globalizado apostando por la armonización y la tolerancia, porque de lo contrario, una visión de sujeción matemática a las disposiciones nacionales, haría prácticamente imposibles las relaciones económicas o jurídicas con ordenamientos extranjeros, y claro está, la ejecución del exequátur; es preciso recordar, esta corporación, en fallos anteriores ha señalado que “(…) no existe inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras que, aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones (…)(7)”, porque se reitera, el procedimiento para obtener la eficacia de sentencias extranjeras en el territorio colombiano, no constituye un trámite de revisión del fondo de las decisiones extranjeras propiamente, ni se trata de un examen de corrección auscultando el juicio de hecho y de derecho o el de las conclusiones fácticas y jurídicas realizadas por el juez o árbitro de quien emana la decisión objeto de exequatur, sino de un procedimiento para verificar que la sentencia foránea cumpla los requisitos para que sea válida y por tanto, pueda ser reconocida y ejecutada en Colombia.

Su objetivo es examinar la cuestión a la luz de criterios jurídicos actualmente en vigor y no anteponer principios generales que promuevan un orden público destructivo, sino más bien, tolerante y constructivo con la comunidad internacional en el mundo contemporáneo. Empero, ello no obsta, para apuntar sin reticencia, que si la ley extranjera o la sentencia o el laudo resultan contrarias a los principios, valores y derechos esenciales del ordenamiento interno previstos en la Carta o en el bloque de constitucionalidad, en forma indiscutida y por excepción puede negarse su homologación.

Obsérvese, esa decisión antelada de 2004, fue objeto de control constitucional por vía de tutela, impulsada por la citada al trámite del exequátur y obligada a cumplir el fallo portugués que impuso la condena pecuniaria; insistiendo en la violación a normas de orden público. Asentó la Corte Constitucional:

“(…) resultaría inadmisible que la Corte Suprema de Justicia, dentro de la estricta competencia funcional que se le asigna para tramitar una solicitud de exequátur respecto de una providencia judicial extranjera pudiera extender su competencia a revisar si las normas sustanciales del derecho colombiano privado coinciden de manera exacta con las de otro Estado, pues ello sería tanto, como exigir que para la concesión de un exequátur todas las legislaciones de los Estados en cuestión debería coincidir exactamente, o, lo que es lo mismo, que las normas de derecho no solamente fueran inspiradas en los mismos principios sino literalmente iguales, lo que resulta contrario a la soberanía y autodeterminación de los Estados para darse su propia legislación y conceder el exequatur cuando no obstante las diferencias legislativas no se afecte en lo esencial el ordenamiento jurídico, en el marco propio del orden público en el derecho privado”(8).

En este contexto, la sentencia de primera instancia del juzgado octavo de familia de Valencia-España, del 6 de junio de 2012, que otorgó la guarda y custodia de la menor Dxxx Mxxx Vxxx, a su padre, Dxxx Rxxx Mxxx Gxxx, fijó las visitas a favor de su madre, Mxxx Mxxx Pxxx Vxxx, dispuso que ésta, abonará al progenitor, 100 euros mensuales, por concepto de alimentos para la hija común; no contraviene el orden público interno, en efecto:

Si bien es cierto, en forma congruente las sentencias: De primera instancia proferida por el juez 8 de Valencia declarando la separación de cuerpos de los cónyuges Mxxx-Vxxx del año 2002, y la del juzgado 21º de familia de Bogotá, con fecha 1º de junio del 2004 decretando el divorcio por mutuo acuerdo de la misma pareja, y que radicaron la tenencia y cuidado personal de la menor en cabeza de la madre, señora Mxxx Mxxx Pxxx Vxxx, también lo es, que el nuevo fallo dictado 6 de junio del 2012 por el juzgado 8 de Valencia-España, ahora objeto de exequátur en Colombia, no ignoró la situación jurídica como se fijó para entonces (2002-2004), la guarda de la menor. Por el contrario, la dio por demostrada, la encaró y analizó conceptualmente desde el punto de vista fáctico y jurídico para modificar la primigenia medida judicial; esto descarta cualquier arbitrariedad o desconocimiento frente a la tenencia determinada y aprobada originalmente. Por consiguiente, no puede inferirse que haya contravenido la sentencia del juez colombiano (el 21º de familia) sobre la cuestión.

Apuntaló el magistrado-juez de Valencia la decisión en el principio “favor filii”, según el cual la decisión se debe adoptar, procurando el beneficio del hijo o la medida más beneficiosa para el menor, o en pro del más necesitado de protección, institución que se entronca con los otros principios del favor minoris y del interés superior del menor, por encima de los intereses de los progenitores, señalando:

“(…) Examinadas las actuaciones practicadas y tornando en consideración el informe del equipo psicosocial obrante en autos y la exploración de la menor practicada por este juzgador en el día de la vista, debe concluirse la estimación de la pretensión de la custodia paterna y ello por cuanto la menor lleva ya casi tres años en España, quiere quedarse a vivir junto con su padre y se encuentra plenamente integrada en este país, y si bien es cierto manifestó le gustaría ver a su madre, prefiere no hacerlo ante el temor que le causa, el no poder volver regresar a España junto con su padre caso de tener que ver a su madre en el país donde ésta tiene fijada su residencia y de donde es nacional (Colombia). Atendida pues la totalidad de la prueba practicada en su valoración conjunta, se estima oportuno que la menor quede bajo la guarda y custodia de su padre y ello no solo porque esa es su voluntad reiterada desde el año 2009, voluntad esta que no obedece a un mero capricho, (véase informe pericial) sino que es fruto de un juicio dotado de la suficiente madurez que se mantiene constante en el tiempo, sino por cuanto con ella y como se ha expuesto se salvaguarda el interés de la menor, quien en el momento actual se encuentra plenamente adaptada a nivel escolar, familiar y social, y decimos se salvaguarda su beneficio por cuanto de esta forma se viene a dotar de cobertura jurídica a una situación que “de facto” está vigente desde hace aproximadamente tres años y se disminuye el temor de la hija a tener que marchar a Colombia por voluntad de la madre (…)”(9) (fl. 54).

Las normas colombianas insertas en la Carta Política (art. 44 y variados textos), así como en la Ley 1098 de 2006, entre otras disposiciones, revisten la naturaleza de “orden público” son de carácter irrenunciable y tienen aplicación preferente (L. 1098/2006, art. 5º), frente a las de cualquier otra naturaleza.

Ese plexo jurídico y los tratados o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, hacen parte integral del Código de la Infancia y Adolescencia, pero en “todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (L. 1098/2006, art. 6º), entendido como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción de todos sus derechos humanos, per sé, prevalentes e interdependientes” (art. 8º ibíd.). Del mismo modo, urgen la protección integral (art. 7º ejúsdem); demandan corresponsabilidad de todos los sectores estatales (art. 10), así como una perspectiva de género (art. 12). También consignan la responsabilidad parental como complemento de la patria potestad, en forma compartida y solidaria de los padres frente a los menores (art. 14).

Contrastadas estas premisas con la sentencia objeto de homologación, con nitidez el juez español observa esos principios, por supuesto, dentro del marco de la legislación española y de la comunidad europea, sin que reflejen contradicción o aversión con el catálogo nacional que otorga protección reforzada a los menores (C.N., art. 44). Entre otras cosas, adopta el principio “favor filii”, y defiende rotundamente el interés superior del menor, así como la imposición comunitaria de oírlo en diligencias de esta naturaleza, y con mayor razón por cuanto supera los quince años de edad, afincado en la Declaración de los derechos del niño de 1989, la resolución del parlamento europeo sobre la Carta de los derechos del niño, la Constitución española y en general la gama de disposiciones aplicables en España para la protección de los niños y niñas.

Memórese, estando la menor Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx en España en el año 2009 por autorización de su madre, para gozar de una estancia corta junto a su padre, y por cuanto aquélla tomó la iniciativa de permanecer a su lado, el juzgado de primera instancia Nº 8 de Valencia, ante una demanda promovida por su progenitora, representada por el abogado del Estado, en el trámite de sustracción internacional de menores, para que se le restituyera a Lxxx Dxxx, la autoridad judicial española analizó la cuestión a partir de las decisiones de los jueces de España del 28 de octubre de 2002 y de Colombia el 1º de junio de 2004, desestimándola del todo el 15 de diciembre de 2010. La judicatura española, luego de examinar ponderadamente el Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980 sobre la materia y las circunstancias fácticas, escrutó la existencia o no de una auténtica y madura manifestación de voluntad jurídica, expresada por parte de la adolescente para quedarse en España junto a su papá, negando las súplicas de restitución internacional. Pero de la foliatura acopiada, también aparece que la madre se abandonó a su propia suerte, pues hubo renuncia por vía del desistimiento a la apelación de ésta sentencia.

Fue ratio decidendi de la decisión el artículo 13 del Convenio de la Haya, según el cual: “La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”.

Entonces, atendiendo el beneficio de la menor y analizando su personalidad, las circunstancias de hecho y su nivel de inserción en la familia española, así como la prueba pericial del equipo psicosocial adscrito al juzgado según el cual, para el 2010 Dxxx contaba “(…) con un grado de madurez adecuado para el nivel evolutivo en el que se encuentra que facilita la toma de decisiones y entender las consecuencias de sus acciones” (fl. 30 actuación de esta Corte), y asida también a la Convención de los derechos del niño del 20 de noviembre de 1989, negó la súplica de la madre, mediante sentencia ejecutoriada.

2.5.3. La sentencia materia de exequátur, igualmente satisface la exigencia prevista en el numeral 3º del indicado artículo 694, pues se allegó en copia autenticada y legalizada, y se acreditó su ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en el instrumento internacional recíproco.

El secretario del juzgado de primera instancia Nº 8 de Valencia, en efecto, hizo constar que la precitada determinación, dictada el 6 de junio de 2012, referente al “Procedimiento: modificación de medidas supuesto contencioso - 001525/2010 (separación 986/02)”, “tiene carácter de firme”.

Y la “subdirectora general adjunta de cooperación jurídica internacional de la dirección general de cooperación jurídica internacional y relaciones con las confesiones”, del Ministerio de Justicia Español, avaló dicha certificación, “(…) conforme al artículo 2 del Convenio sobre ejecución de sentencias civiles entre España y Colombia de 30 de mayo de 1908, con el fin de que surta efectos en Colombia”.

2.5.4. El asunto sobre el cual recayó la providencia de marras, no es de competencia exclusiva de los jueces colombianos (num. 4º), pues no existe previsión legal prohibitiva, menos cuando establecido el domicilio y residencia de la menor en el extranjero, al lado de los de su padre, el artículo 8º del Decreto 2282 de 1989, autoriza adelantar las controversias sub exámine, en el lugar donde se encuentra aquella.

2.5.5. Tampoco se demostró la existencia de proceso en curso, ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto definido en la decisión cuya homologación se pretende (num. 5º).

Si bien la parte demandada en sustento de la “excepción de cosa juzgada” estima improcedente el exequátur por cuanto el juzgado 3º promiscuo municipal de Chía, en proveído de 1º de septiembre de 2006, confirmó el acuerdo efectuado por los padres de la menor, relativo a que su custodia provisional, tenencia y cuidado personal, sería ejercida por su progenitora, como lo plasmaron en la escritura pública Nº 1167 de 3 de abril de 2004, cierto es, decisiones de tal estirpe no hacen ese tránsito, al ser susceptibles de posterior modificación, cuando las condiciones han variado.

En efecto, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 333 del estatuto procesal civil “[n]o constituyen cosa juzgada las (…) sentencias (…) que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley”. Esto significa que las partes no se encuentran limitadas para replantear las cuestiones en posterior oportunidad, sin que por ello implique desconocer el principio de cosa juzgada.

Como tiene explicado la Corte, “(…) en otros procesos, como ocurre con los de jurisdicción voluntaria y en algunos contenciosos, en que por disposición expresa de la ley, pueden revisarse posteriormente, o en el caso de sentencias inhibitorias o formales, sus efectos son apenas provisionales o transitorios: en ellos la firmeza del fallo que se pronuncia supone que los interesados no puedan volver a discutir en ese mismo proceso la cuestión decidida, pero si les es dado que en otro proceso ulterior vuelvan a planear la existencia del derecho discutido en el anterior.

“(…) Por manera que si una sentencia solo hace tránsito a cosa juzgada formal, la declaración de certeza que ella contenga es solamente interna en sus efectos y por tanto provisional, pero no material externa (…)”(10).

El artículo 259 del Código Civil, concerniente, entre otros aspectos, a la crianza y cuidado de los hijos, prevé: “Las resoluciones del juez, bajo los respectos indicados en los artículos anteriores, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas; y podrán también modificarse o revocarse por el juez en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo”.

Al respecto, esta Corte, en fallo CSJ SC dic. 1º/95, rad. 5504, precisó:

“(…) la naturaleza especial de las decisiones que se adoptan sobre tenencia y cuidado de los hijos, porque, sea cual fuere el proceso donde se adopten, bien el de separación de cuerpos, de divorcio, de nulidad o el referido a dicha materia, la decisión que allí se tome no hace tránsito a cosa juzgada material y, por lo tanto, las decisiones sobre el derecho de tenencia y cuidado de los hijos no se tornan definitivas; lo que permite que tales decisiones puedan ser revisadas posteriormente en el mismo proceso de tenencia y cuidado donde se adoptó, o en uno posterior que la ley autorice, cuando el cambio de las circunstancias iniciales así lo aconsejen (art. 259 del C.C. en armonía con el num. 2º del art. 333 del CPC).

Igualmente, la jurisprudencia constitucional, ha dicho:

“Con todo, es de anotar que nuestro ordenamiento habilita a los interesados a promover en cualquier tiempo, posterior a una sentencia que haya resuelto una controversia relativa a la custodia de un menor, otro proceso, en atención a la ocurrencia de hechos nuevos que hagan viable reabrir el debate judicial, dadas las características específicas de los procesos de asignación de la custodia de menores. Así lo ha reconocido esta Corte Constitucional al establecer que, por su naturaleza, las sentencias que se dictan dentro de tales procesos no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, en aras de brindar la adecuada protección a los menores y garantizar de la mejor manera su bienestar y sus derechos fundamentales” (CC T-577-11).

En este orden de ideas, si medidas como las adoptadas en la decisión objeto de homologación, pueden sufrir ulterior mutación, el instituto de la cosa juzgada no se estructura, y esto, por sí, conlleva a denegar la defensa propuesta.

2.5.6. La exigencia del numeral 6º, igualmente se cumple, dado que si la decisión objeto de exequátur fue proferida en un proceso contencioso, el “(…) requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, (…) se presume por la ejecutoria”, y esa presunción no aparece desvirtuada por la opositora.

Con todo, en virtud de lo ordenado oficiosamente por la Corte, se pudo confirmar que la madre de la menor, Mxxx Mxxx Pxxx Vxxx, fue notificada personalmente en dicho trámite por medio de comisión rogatoria ejecutada a través del juzgado primero promiscuo municipal de Chía. En primer lugar, el 26 de enero de 2012, respecto del “decreto” dictado el 22 de diciembre de 2010, mediante el cual, entre otros mandamientos, dispuso “admitir a trámite la demanda de modificación de medidas en supuesto contencioso”. En segundo término, el 5 de diciembre de 2010, de la Sentencia 367/12 de 6 de junio de 2012, precisamente objeto de homologación.

2.5.7. En el anterior orden de ideas, observado el trámite respectivo y verificado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para el otorgamiento del exequátur, se procederá de conformidad. Sin embargo, no se condenará en costas a ninguna de las partes, por cuanto en el sustrato de la controversia, se encuentran involucrados los derechos fundamentales de un menor.

3. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

4. Resuelve:

1. CONCEDER el exequátur solicitado por Dxxx Rxxx Mxxx Gxxx, respecto de la Sentencia 367/12 de 6 de junio de 2012, proferida por el juzgado de primera instancia Nº 8 (familia) de Valencia (España), por medio de la cual modificó las medidas relacionadas con la custodia provisional, tenencia y cuidado personal de la menor Lxxx Dxxx Mxxx Vxxx, en el sentido de asignarle dicha protección al accionante.

2. DECLARAR infundada la excepción de “cosa juzgada” formulada por la convocada.

Notifíquese.

Magistrados: Álvaro Fernando García Restrepo—Margarita Cabello Blanco—Fernando Giraldo Gutiérrez—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona. 

(1) 1. Que no contenga nada contrario a la legislación del país donde se tramita o al orden público nacional, 2. Que no se oponga a la jurisdicción del país donde se formula, 3. Que la parte contra quien se invoca la sentencia haya sido notificada conforme a derecho, 4. Que la sentencia se encuentre ejecutoriada conforme a la ley del Estado de donde se otorgó.

(2) “ART. 1º—La presente convención se aplicará a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados partes, a menos que al momento de la ratificación alguno de estos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial. Asimismo, cualquiera de ellos podrá declarar al momento de ratificarla que se aplica también a las resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito.
“Las normas de la presente convención se aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975.
“ART. 2º—Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros a que se refiere el artículo 1º, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados partes si reúnen las condiciones siguientes: a. Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;
“b. Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;
“c. Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto;
“d. Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto;
“e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efecto;
“f. Que se haya asegurado la defensa de las partes;
“g. Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados;
“h. Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.
“ART. 3º—Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias, laudos y resoluciones jurisdiccionales son los siguientes: a. Copia autentica de la sentencia o del laudo y resolución jurisdiccional; b. Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos e) y f) del artículo anterior; c. Copia auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el carácter de ejecutoriado o fuerza de cosa juzgada”.

(3) CSJ. Civil. Sentencia de 6 de agosto de 2007, exp. 00190.

(4) G.J. T. CCXLIII, págs. 601 y 602.

(5) G.J. T. CCXXXI, págs. 90 y 94.

(6) CSJ. Civil. Sentencia de 6 de agosto de 2004, exp. 00190.

(7) Ibídem.

(8) Corte Constitucional, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, Sentencia T-557 de 2005.

(9) ESPAÑA, Sentencia proferida por el juzgado 8 de familia de Valencia (España), en el juicio de Dxxx Rxxx Mxxx Gxxx Vs. Mxxx Mxxx Pxxx Vxxx Oxxx.

(10) CSJ. Civil. Sentencia de 22 de marzo de 1991 (CCVIII-255-256), reiterada en Sentencia de 22 de septiembre de 1999, exp. 6700.