Sentencia SC10103-2014 de agosto 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACION CIVIL

SC10103-2014

Ref.: expediente 11001 3103 036 2004 00037 01

Magistrada ponente:

Dra. Margarita Cabello Blanco

(Discutido y aprobado en Sala de tres de septiembre de 2012)

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «La demanda de casación

Incorpora dicho escrito tres cargos, el primero descansa en la causal tercera, en cuanto que la sentencia acusada contiene en su parte resolutiva “declaraciones o disposiciones contradictorias”; los dos restantes están perfilados por la primera, ambos, por la vía indirecta. Todos serán analizados en el orden propuesto por el impugnante.

Primer cargo

1. La denuncia esbozada en esta acusación pone de presente que el tribunal, al momento de definir la litis en segunda instancia incurrió en evidentes contradicciones y, concretamente, en la parte motiva del aludido fallo.

2. Sostuvo que el discurso del sentenciador involucró principios como la buena fe y la debida confianza que las partes deben guardarse en los actos previos a la celebración de los contratos y, luego de valorar la conducta de las demandadas en el asunto bajo estudio, concluyó que una y otra desconocieron esos postulados, inferencias que, no obstante, lo llevaron a confirmar la sentencia del a-quo, en cuanto denegó todas las pretensiones. Ahí, precisamente, según el casacionista, radica la contradicción denunciada, pues si el tribunal concluyó, como en efecto lo hizo, que la aseguradora y la corredora de seguros desconocieron aquellos límites de comportamiento, no podía exonerarlas y, contrariamente, estaba compelido a pronunciarse sobre las consecuencias de tal proceder que no eran otras que acceder a la condena solicitada.

3. El impugnante insistió en que, además de no ser coherente, aparece contradictorio concluir que las demandadas faltaron a los deberes de confianza y buena fe y, sin embargo, de manera concomitante, hayan resultado exoneradas del pago de los perjuicios generados. Aseveró, adicionalmente, que la contradicción aparece con mayor evidencia, en la medida en que el tribunal aceptando, como lo hizo, que las accionadas incurrieron en aquellas faltas, en lugar de haber modificado la sentencia de primera instancia y haber acogido la primera pretensión que aludía, precisamente, a la violación de esos deberes por parte de la aseguradora y la corredora de seguros, procedió a confirmar en todas sus partes dicho fallo liberatorio, absolución que deja entrever que las demandadas no incurrieron en la falta denunciada, lo que, sin duda, según la casacionista, comporta la contradicción referida.

Afirmó, por último, que dicha anomalía (contradicción) no sólo puede encontrarse en la parte resolutiva, sino, también, como lo ha aceptado la Corte, en la motiva.

Consideraciones

1. Alrededor de la causal tercera de casación, la corporación, de manera reiterada y constante, ha plasmado qué condiciones deben concurrir para que una sentencia emitida incorpore decisiones contradictorias y, ciertamente, como lo enuncia el censor, no siempre tal inconsistencia debe pregonarse de la parte resolutiva. Así lo ha precisado la Corte:

“Y aun cuando la norma puntualiza que la mentada contradicción ha de estar en la parte resolutiva, la Sala ha señalado que “no resulta exótico acudir a la parte considerativa de una sentencia para precisar su contenido, porque si bien es “evidente que en principio debe examinarse la parte resolutiva del fallo a fin de establecer la existencia de las contradicciones que fundan la causal tercera de casación”, también es cierto que como la “parte motiva y resolutiva constituyen una unidad, no puede prescindirse de aquélla cuando de precisar el alcance y contenido de ésta se trata”” (sent. 49, mayo 16/2007, exp. 01099-01).

Sobre esta causal, pertinente resulta memorar así mismo lo expuesto por la Sala:

“desde otrora la Corte ha señalado y reiterado que para la configuración de esta causal, debe aparecer (…) disposiciones o declaraciones notoriamente contradictorias, que hagan imposible su cumplimiento, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación o la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago”” (cas. 16 de agosto de 1973, reiterada el 12 de agosto de 2002, exp. 6151).

2. Empero, al margen de que la deficiencia denunciada haga parte de la exposición de motivos o de aquella que alberga la resolución adoptada, lo cierto es que la determinación cuestionada no contiene, en verdad, el yerro acusado.

2.1. En efecto, por sabido se tiene que reprobar un fallo judicial por la eventual contradicción en su parte resolutiva o motiva, implica, inexorablemente, presuponer la existencia insalvable de una incompatibilidad en su texto, es decir, que debido al supuesto yerro no resulta posible descubrir cuál es su genuino y verdadero sentido; sucede, por ejemplo, cuando la sentencia con respecto a un mismo punto, de manera simultánea, plasma decisiones excluyentes entre sí (condena y absuelve; reivindica y accede a la usucapión, etc.).

2.1.1. En el caso bajo estudio, el fallador concluyó, lisa y llanamente, que a pesar del proceder irregular de las demandadas que, efectivamente, en línea de principio, ameritaba una reacción, en el presente caso no resultaba procedente, pues la conducta desplegada por aquellas no había trascendido a la esfera patrimonial de la actora, dado que ésta, en últimas, no efectúo ninguna erogación atribuible a los costos educativos de los hijos del occiso o al transporte y, por ello, no vislumbraba perjuicio alguno que ameritara la reparación deprecada. En otros términos, a su juicio, el patrimonio de la asociación no resultó afectado, luego no procedía la responsabilidad y condena reclamadas.

Las razones esgrimidas por el ad quem, plasmadas precedentemente, no son sino la expresión de criterios unánimemente adoptados, de tiempo atrás, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en el sentido de que aun en presencia de una conducta malintencionada, si la misma no genera un daño o un perjuicio, de cualquier naturaleza, no hay lugar a indemnización. En esencia, en la teoría de la responsabilidad civil si bien se impone al victimario, por regla general, la obligación de resarcir a la víctima, tal compromiso surge inevitable siempre y cuando su conducta afecte, injustificada y dañinamente, la humanidad o el patrimonio de esta última. Por supuesto, en el evento de no acaecer tal hipótesis, es decir, si a pesar del comportamiento del acusado no se generó un perjuicio o una afectación dañina, simplemente, no hay lugar a la reparación reclamada. Así lo consideró el Tribunal en la motivación registrada en la sentencia y esa forma de discurrir no comporta ninguna contradicción en la decisión que a la postre adoptó.

2.1.2. Y la supuesta contradicción tampoco puede considerarse existente a partir de la argumentación expuesta por el tribunal, tanto para arribar a concluir que hubo actos de mala fe como para decidir la absolución prohijada, pues esta última determinación está fundamentada en la inexistencia del daño; en la circunstancia, ya referida, de no haberse generado perjuicios a la asociación de padres de familia del colegio A... C..., mientras que las inferencias relativas a los actos de mala fe, atribuibles a las demandadas, están afincadas en la conducta irregular de las mismas, en la vulneración de los deberes en el ámbito precontractual, por tanto, en uno y otro caso, los supuestos resultan ser diferentes, lo que, a la par, nada extraño que aparezcan, como así aconteció, resultados diversos, pero lejos de ser considerados contradictorios.

2.2. Por otro lado, relacionado con una posible reforma a la sentencia de primera instancia, concretamente, en lo que a la pretensión primera de la demanda refiere, alusiva a los actos desprovistos de buena fe de las sociedades demandadas, súplica que, según el casacionista, debió acogerse en la medida en que el Tribunal consideró que, efectivamente, las empresas accionadas procedieron de forma inconveniente, tampoco puede considerarse que allí se haya gestado la contradicción denunciada, habida cuenta que el sentenciador, al momento de confirmar el fallo del a quo, estuvo presto a reivindicar que tal validación sobrevenía no por las razones expuestas por el juzgador de primera instancia, sino por las esgrimidas en el fallo que resolvió la apelación y, en este, como fue advertido líneas atrás, no contiene el defecto atribuido.

Y aun aceptando la omisión del sentenciador de acoger la primera pretensión del libelo, en cuanto que en ella aparece la solicitud expresa para que las demandadas al momento de ajustar el seguro, debido a los actos en que incurrieron transgrediendo la buena fe, fueran declaradas responsables, tal asunto sí fue aceptado por el tribunal; empero, tal circunstancia no tuvo la trascendencia suficiente para afectar el fallo emitido, pues, como se recordará, la absolución provino de un aspecto contundente y diverso, como fue el no haber encontrado un perjuicio cierto y real que a partir de esas conductas reprochables se le haya podido generar a la actora.

En esos términos concluyó el juez de segunda instancia, lo que torna el reproche del casacionista impróspero.

Segundo cargo

En esta oportunidad la acusación refiere a la violación de los artículos 863, 1037, 1039, 1040, 1080, 1141, 1146 y 1148 del Código de Comercio; 1613 a 1616 del Código Civil; 177, 187, 194, 195, 197, 198, 210, 252, 254, 269, 277 y 279 del Código de Procedimiento Civil, debido al error de derecho en que incurrió el sentenciador, pues valoró algunos documentos a pesar de ser inconducentes. Dicha violación se estructuró, así mismo, por los errores de hecho que cometió al preterir varios medios de prueba como la confesión ficta o presunta y diversos escritos que en su momento fueron adosados al expediente.

Afirmó, en síntesis, que el sentenciador, al momento de definir la instancia, estimó equivocadamente ciertos elementos probatorios incurriendo en los siguientes errores:

i) No obstante la ausencia del representante legal de la sociedad A... S... S.A., a la audiencia de interrogatorio, el sentenciador no aplicó el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, ya que, no derivó una confesión ficta respecto a la suma de dinero adeudada en favor de la actora, esto es, la cuantía convenida por el seguro. No hubo la debida apreciación probatoria.

ii) Olvidó valorar la confesión realizada por el apoderado de la sociedad W... C... S.A., en el hecho 3º de la demanda, donde aceptó que la demandante fue la tomadora y beneficiaria del seguro y los asegurados los padres de familia.

iii) Desconoció la póliza allegada, concretamente, el aparte en donde la actora aparece como beneficiaria del seguro convenido, circunstancia que condujo a desviar, ante un eventual pago, el verdadero destino de los dineros.

iv) Además, el sentenciador se equivocó al enunciar que la parte actora no había asumido la carga probatoria de demostrar el daño sufrido, por ejemplo, al no acreditar pagos por la educación de los hijos del señor L... Demostración que, dice, no era necesaria habida cuenta que los dineros tenían como destino el patrimonio de la beneficiaria, que era la demandante y no el patrimonio de la familia L...-V...

v) Pero aun así, expresó, a folio 35 del cuaderno 1, reposa un recibo que, aunque en copia simple debe ser valorado en términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, pues demuestra que los tres hijos del señor L... continuaron estudiando; por tanto, la impugnante sí desembolsó dineros con cargo a los gastos generados por el estudio de los hijos L...-V..., documento que el tribunal dejó de sopesar.

vi) La equivocación involucra, también, la valoración del folio 100 del cuaderno 1, referente al escrito allegado por W... C... S.A., derivando del mismo que la suma proveniente del pago del seguro tenía como destinación la cancelación de los costos de estudio de los hijos del causante. Dicho documento carece de firma y, atendiendo lo regulado en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora, en contra de quien se adujo, no lo aceptó expresamente, luego no podía generar persuasión alguna. A partir de ello, arguyó, el ad quem resolvió de manera desacertada, pues infirió que el destino de los dineros provenientes del seguro era cubrir el estudio de los hijos del padre fallecido.

vii) En cuanto al reglamento de “A...” (fls. 186 a 191, cdno. ppal.), dedujo que el seguro de vida contratado, de haberse efectuado su pago, tenía como fin cancelar el estudio de los hijos del asegurado. Tal conclusión resultó, igualmente, errada porque el patrimonio del fondo está constituido no solo con los dineros provenientes de dichos seguros, sino, así mismo, de los aportes voluntarios de los padres de familia. En esa dirección, enfatizó, acaecido el fallecimiento de algún asegurado, la suma estimada por las partes al momento de convenir el seguro de vida ingresa a las arcas de A... y este, con los límites señalados, cubre los gastos de estudio de los hijos del asegurado fallecido; luego, independientemente del pago por parte de la aseguradora, el fondo, con su patrimonio y no exclusivamente con tales dineros, debe asumir esos compromisos educativos.

viii) Además, a partir de una equivocada percepción del contenido de la póliza de seguro colectivo de vida, concluyó que la demandante asumía su condición de tomadora por cuenta de los padres de familia, o sea, obraba a instancia de un tercero, incluyendo, desde luego, la familia L...-V..., cuando esa circunstancia no consta en la póliza expedida ni consulta la realidad del proceso; contrariamente, el artículo 1040 del Código de Comercio, prevé que si las partes no hacen tal precisión, se considera que el seguro adquirido es por cuenta propia.

ix) Por último, persistiendo en los errores expuestos, el sentenciador terminó brindándole al testimonio de la esposa del causante, M... Z... V..., madre de los estudiantes, un sentido que no le correspondía, como fue deducir del mismo que la actora no erogó ningún dinero y, que, por ello, no sufrió el perjuicio denunciado.

Consideraciones

1. Aprehender el estudio de esta acusación impone ab initio dejar plasmado, de manera clara, que ninguna de las partes cuestionó las conclusiones del Tribunal en torno a que “(L)as sociedades demandadas no obraron de buena fe exenta de culpa en la fase previa a la formación del contrato de seguro, puesto que no respetaron la voluntad de la familia L... V...” (fl. 57 del cuaderno del tribunal). De donde surge, entonces, que el análisis que realizará la corporación, en el marco de la impugnación esbozada, involucrará, únicamente, los aspectos atinentes al daño causado, su establecimiento, la prueba del mismo y, por supuesto, la indemnización a que haya lugar, tema al que se redujo, en esencia, la confrontación traída a la Corte.

2. Bajo esa perspectiva, propicio resulta asentar, previamente, algunas reflexiones relacionadas con dichas situaciones, concretamente, las características del perjuicio o daño derivado de los actos carentes de buena fe en la etapa precontractual, la indemnización susceptible de reconocer y, desde luego, su cuantificación.

2.1. Antaño, resultaba en extremo difícil, si no imposible, aceptar que antes de la perfección de un contrato, cualquiera de las partes intervinientes pudiera resultar compelida a resarcir a la otra perjuicio alguno, pues, en la medida en que no aceptara contratar, que no asumiera ningún compromiso, no habría la más mínima obligación. Si el querer de los contratantes no culminaba en el perfeccionamiento de un convenio en particular, resultaba inane cualquier ensayo tendiente a establecer la existencia de algún perjuicio y, con mayor razón, determinar quién era el llamado a asumir la eventual indemnización a favor de uno u otro contratante. Por supuesto que dentro del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, consideraban, estaba la decisión de abstenerse de negociar, decisión ligada con el libre albedrío de los interesados. No obstante, diversas teorías fueron destellando alrededor de la responsabilidad generada, ya de los acuerdos celebrados, pero que resultaban inválidos, ora del rompimiento abrupto de los actos previos a la formalización de una determinada relación negocial (trattattive); todo, desde luego, en procura de neutralizar desmanes o abusos por parte de uno cualquiera de los interesados.

En un comienzo, la tendencia a reconocer tal responsabilidad estuvo centrada en los contratos que no obstante su perfeccionamiento, resultaban frustrados debido a su invalidez; ello en la medida en que una de las partes hubiese conducido a la otra, de manera incorrecta, a la conclusión del contrato convenido, reservándose información trascendental al momento de su perfeccionamiento o durante su ejecución; así, por ejemplo, asuntos relacionados con la incapacidad de una de ellas, la inexistencia del objeto o la alteración de la voluntad real de los contratantes y, posteriormente, debido a esa conducta, tal negocio jurídico deviniera carente de validez, su gestor, ante situación semejante, debía soportar el compromiso de resarcir los perjuicios irrogados a su cocontratante. Fue esa, evidentemente, la génesis de esta especie de responsabilidad, atribuible de manera principal a Ihering, aunque sus fundamentos derivaron del Digesto, resaltando que la esencia de su teoría está soportada en el deber de los negociantes de proveerse, recíprocamente, la suficiente información, tanto de sí mismo como del objeto del negocio, con el propósito de no defraudar la confianza depositada.

La tesis planteada contemplaba la culminación de uno cualquiera de los negocios autorizados, y, que, itérase, debido al comportamiento en la etapa prenegocial de una de las partes, por culpa in contrahendo, el mismo resultaba viciado, nulo o frustrado; allí, en una de estas hipótesis, en el evento de generarse algún daño, refulgía evidente el compromiso reparatorio y el mismo, por el devenir de los sucesos, estaba enmarcado en la responsabilidad contractual. No era, entonces, Ihering partidario de la aplicación de las reglas propias de la ley aquiliana.

A partir de ese estado de cosas, cual lo entendió y lo desarrolló dicho autor, surgió la concepción del interés negativo, forma de percibir el daño generado y el consecuente reconocimiento indemnizatorio, en cuanto que la inanidad de ese acuerdo comportaba una privación del beneficio procurado, que, de no haber sido por los actos malintencionados o reticentes de una de las partes, se hubiese materializado permitiendo así la concreción de la prestación concertada (interés positivo); en otras palabras, el beneficio del que se privó a la parte, dadas las circunstancias surgidas, constituía el efecto contrario al derivado del beneficio concebido de haber culminado satisfactoriamente el convenio proyectado.

2.2. Empero, nuevas circunstancias evidenciaron que la teoría desarrollada por el autor alemán devenía insuficiente, pues, sin duda, existían eventos en que el contrato proyectado no llegaba siquiera a su celebración, evento este que constituía el escenario de la teoría esbozada, y, sin embargo, no obstante la falta de perfeccionamiento del negocio proyectado, comportaba una afectación de los intereses de alguno de los participantes por la conducta del otro. Ciertamente, cual acontece en la actualidad, resultaba incuestionable que el período previo a la culminación de un negocio determinado involucra conversaciones, cruce de información, exhibición de documentos, conocimiento sobre la situación económica de las partes, suspensión de otras gestiones o diligencias en procura de la provisión de bienes o satisfacción de servicios y, desde luego, la realización de diversas erogaciones en función del convenio visualizado. Esos acercamientos o lo que algunos llaman contacto social, surgían, inclusive, en una fase decisiva del negocio pensado e imponían y, efectivamente, así fue concebido, que una y otra parte debían asumir una actitud honesta y correcta; no les era posible, entonces, defraudar la confianza depositada por razón del acuerdo en ciernes. Con esos antecedentes, la doctrina dio cuenta de los enconados debates suscitados alrededor de la eventual existencia de una responsabilidad derivada de los actos previos a un determinado acuerdo negocial; eventos tales que, entonces, no desnudaban sólo el compromiso resarcitorio ante la frustración de un contrato celebrado, sino, igualmente, con respecto a los acercamientos previos a dicho convenio, es decir, a las llamadas tratativas; en otros términos, toda la actividad desplegada en función de una contratación que, a la postre, no termina ajustada, emerge como un escenario, igualmente, idóneo para, de ser el caso, demandar de la parte causante el resarcimiento del daño inferido.

Precisamente, a partir de esos conceptos, la doctrina y la jurisprudencia enlistaron un importante número de eventos, no taxativos por supuesto, cuya presencia generaría, en línea de principio, responsabilidad precontractual, entre las cuales propicio resulta resaltar las siguientes: a) el rompimiento injustificado de las negociaciones preliminares por uno de los participantes; b) el anuncio engañoso de contratar por parte de cualquiera de los interesados, cuando, su verdadera y única motivación es lograr algún beneficio propio e individual (obtener información, por ejemplo); c) los acercamientos que concertados tienen sólo el propósito de distraer la atención de una de las partes frente a otras posibles negociaciones; d) cuando las partes, luego de concretar los referentes más importantes de la negociación, convienen someterlo a alguna formalidad especial pero que no culmina plenamente por decisión unilateral de una de ellas; e) uno de los tratantes es depositario de información sobre alguna circunstancia que afecta negativamente el contrato y decide no darla a conocer del otro cocontratante, etc. Ante cualquiera de esas circunstancias o similar, no obstante presentarse al abrigo de la normatividad, si, en últimas, trasluce un proceder desleal, deshonesto y marcado por la mala fe, el afectado bien podría solicitar de su autor la indemnización a que haya lugar.

2.3. Como se decía, en esa labor creadora fue decisiva la participación de la doctrina, en cuyo seno surgieron autores como Faggella y Saleilles, quienes, sin duda, aparecieron siendo los principales impulsores de estas nuevas orientaciones de resarcimiento por los comportamientos en la etapa previa al contrato y, ciertamente, validaron la responsabilidad por los daños generados a una de las partes intervinientes; empero, a diferencia de Ihering no la matricularon a los aspectos invalidantes del contrato celebrado, es decir, a los casos citados por culpa in contrahendo expuesta por este último; dichos autores aceptaron sin resistencia alguna que los comportamientos previos al acuerdo y siempre que provinieran de conductas injustificadas, dolosas o de mala fe, debían generar responsabilidad; que los actos anteriores al contrato debían ser eso, esto es, considerados como tales y, concluyeron, subsecuentemente, que esa responsabilidad es de tipo extracontractual, pues la conducta desplegada tuvo ocurrencia por fuera del negocio pretendido. En esa línea, el primero de ellos (Faggella) sostuvo que el proceso de formación de un contrato está demarcado por tres etapas bien definidas: i) las negociaciones preliminares, ii) la preparación y elaboración de la oferta y, iii) la presentación de la oferta y su aceptación, es decir, la concertación definitiva del contrato propuesto. Acotó que los acercamientos previos comportan acuerdos tácitos que no pueden ser rotos sin alguna justificación válida, ya objetiva ora subjetivamente y, al desconocerse tales pautas, de generarse daño alguno, la parte responsable debe concurrir a la indemnización pertinente.

A su turno, Saleilles, quien mostró pleno acuerdo con su predecesor, en la mayor parte de sus planteamientos, discrepó del mismo en lo concerniente con la tercera fase de aquella teoría, pues, según el autor francés, la oferta es un contrato unilateral luego debe regirse por las reglas propias de estos actos.

No obstante las distancias conceptuales evidenciadas entre las diferentes corrientes doctrinarias, unas y otras convergen en que la frustración del contrato, en presencia de alguna de las hipótesis planteadas, debe dar lugar al resarcimiento del caso, que, para Ihering, como en los eventos por él descritos, comprenderá la restitución de la parte lesionada a la misma situación económica en que se encontraba antes del contrato frustrado, o sea, brindarle una reparación que asegure quedar en idénticas circunstancias patrimoniales como si para él tales actos no hubiesen existido; aunque para los últimos, en cambio, el resarcimiento comprende solo los gastos comunes y en función estricta del convenio proyectado.

La doctrina recogió con las variables mencionadas lo que Ihering plasmó como interés negativo y lo aplicó no solo a los casos prohijados por este sino a todos aquellos que implicaban un rompimiento injustificado o frente a actos desprovistos de buena fe, de los acercamientos previos a todo contrato; y, así fue descrito: “(e)l interés a la no iniciada formación o a la no conclusión del contrato, consideradas como situaciones beneficiosas: bien, beneficio, referido a reembolso de gastos realizados o a las situaciones favorables del contrato que se habrían producido, si no se hubiese interrumpido la formación del contrato, o si el contrato, en vez de concluirse inválidamente, se hubiese concluido perfectamente” (Adriano de Cupis, El daño, Teoría general de la responsabilidad Civil, 2ª. Edición, pp. 354, Bosch, Casa Editorial S.A.); percepción que demarca la diferencia con el interés positivo, es decir, el derecho de que la parte perciba la prestación convenida en el contrato celebrado o, dado el caso, el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento o frustración de dicho convenio. Pero no solamente aquel asunto fue extendido a esos eventos sino que en algunas hipótesis, compartiendo la naturaleza general de la dinámica indemnizatoria, se le hizo trascender al campo del daño emergente y el lucro cesante, reduciéndose el primero, por lo general, a los gastos derivados de las tratativas, verbi gratia, publicidad, honorarios de profesionales, etc.; y, el segundo, a la pérdida de un beneficio derivado de otros contratos dejados de concretar por razón de los acercamientos iniciales. En todo caso y valga, desde ya enfatizar, la indemnización no puede corresponder, en estrictez, al mismo beneficio que hubiese generado el contrato de haber llegado a feliz término, pues no se trata de la prestación ofrecida, esto es, la ejecución del contrato desvanecido; el propósito es el resarcimiento por la frustración generada o rompimiento intempestivo de los acercamientos adelantados.

2.4. A las tendencias expuestas se sumó, también, el autor Benatti, quién patentizó, con algunas variables, que las partes, ciertamente, en sus actuaciones previas a la concreción del contrato pretendido, deben comportarse de manera honesta y de buena fe, pues de no hacerlo les sobreviene el compromiso de responder por el daño generado. Por supuesto, tal proceder debía estar impregnado de mala fe o, por lo menos, traslucir una ausencia de causa justa para desligarse de las conversaciones adelantadas.

3. No hay duda, entonces, desde la perspectiva de la doctrina extranjera, que las gestiones o acercamientos realizados en procura de consolidar algún acuerdo o, por lo menos, explorar las posibilidades de ajustarlo, imponen a quienes así proceden observar un mínimo de deberes de comportamiento que elimine todo vestigio de mala fe o deslealtad, en fin, conductas que generen daño a uno de ellos debe estar proscrita en el desarrollo de las tratativas.

4. Ahora, en los primeros acercamientos al tema, esta corporación plasmó, entre otras reflexiones, que la responsabilidad precontractual debía considerarse en el ámbito de la extracontractual, por lo que, antes que controvertir tal postura, pues no viene al caso análisis semejante, cumple sí memorar algunos pronunciamientos como los que siguen:

“II. En varias ocasiones la Corte ha señalado como diferencia específica entre la responsabilidad contractual y la extracontractual o aquiliana la de consistir la primera en el incumplimiento de una obligación, vale decir, de un vínculo jurídico concreto preexistente entre las partes, situación reglada por el título 12, libro 4º, del Código Civil, al paso que la segunda se ofrece con prescindencia de ese vínculo preexistente, cuando una persona observa una conducta ilícita (dolosa o culposa) que le irroga daño a otra, evento regido, a su vez, en el título 34 del mismo libro del código”.

“III. Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos. Pero, en todo caso, el concepto de la misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecución de las obligaciones. Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoración jurídica pertinente se encuentra en el momento en que la obligación ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada. Más aún, en nuestro sistema la responsabilidad contractual sólo comienza, en punto de obligaciones positivas, cuando el deudor está colocado en mora de cumplir (art. 1615). Infiérese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formarse la obligación cuyo incumplimiento ellas sancionan, verbi gratia la cuestión tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contraendo(sic) en que ellas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana” —hace notar la Sala— (Sent. Cas. 11 de mayo de 1970. G.J. 2326, 2327 y 2328).

Es bueno hacer notar que, para la fecha en que tuvo origen dicho pronunciamiento, no existía norma con las características que destella el actual artículo 863 del Código de Comercio, en cuanto que en las etapas previas al contrato, el que irrogue daño a la otra parte, desprovisto de buena fe, debe resarcirlo. No obstante, con posterioridad, en pleno vigor las reglas jurídicas introducidas por esta última codificación, ratificando la postura asumida en pretérita decisión, la Corte expuso:

“(…) por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. Por consiguiente, se ha admitido por la aludida fuente, que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose”.

“Así que, es absolutamente claro que el tribunal ad quem consideró que siendo el contrato de promesa de compraventa solemne y no habiendo alcanzado a perfeccionarse por la suscripción del escrito respectivo, no era necesario examinar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que hubiesen podido nacer de haberse perfeccionado el referido pacto, sino que se trataba de examinar la conducta de las partes en la fase preparatoria de aquel contrato, fase en la cual debían de conducirse con buena fe exenta de culpa “….so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, al tenor de la regla especial contenida en el artículo 863 del Código de Comercio, razón por la cual la responsabilidad en que podrían incurrir las partes de este proceso no era de naturaleza contractual sino extracontractual, y más concretamente precontractual”. (Sent. Cas. 28 de junio de 1989).

En otra oportunidad señaló:

“(D)esde luego que en el marco del Código de Comercio, y en relación con el caso concreto, la controversia sobre el tipo de responsabilidad está claramente definida, porque como ya se anotó, el artículo 863 consagra un principio general de responsabilidad durante el periodo precontractual, sea este, de meras tratativas o de oferta seguida de aceptación que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta que aparece aún con independencia del surgimiento de un “vínculo jurídico”, pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la “buena fe exenta de culpa”, según lo declara el artículo 863” (Sent. Cas. 12 de agosto de 2002, exp. 6151).

Y con respecto a la clase o naturaleza de la indemnización que procede, expuso la corporación:

“2. De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sea las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo. O en otros términos, que se responde por la trasgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio, emanadas de las partes” —hace notar la Sala— (Sent. Cas. 28 de junio de 1989).

Y, añadió:

“Ahora bien, cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquél en el perfeccionamiento del contrato, (…), es decir mientras subsiste aún el período preparatorio, los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo —exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente realizados—, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama “…interés negativo o de confianza….”, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas; la fuente del derecho al resarcimiento del que ella es objeto, no es contractual sino que emerge, al tenor del ordenamiento positivo nacional (C. Co., art. 863), del principio general de la buena fe que (…) la comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia de las negociaciones, es decir unidos por una relación causal adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad, entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos —daño emergente— el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte (….)” —hace notar la Sala— (Sent. Cas. 23 de noviembre de 1989).

En esa misma línea asentó:

“Puesto que en el evento en que una de ellas obre de mala fe en la actuación prenegocial o que, obrando de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando así dolosa y culposamente expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en responsabilidad por los perjuicios ocasionados (daño in contrahendo) que deben limitarse, de un lado, al daño emergente, entendido, como lo hace la doctrina, como perjuicio sufrido con los gastos, costos e inversiones efectuadas en la etapa prenegocial que le ha sido perjudicial (interés negativo contractual, es decir, por la no conclusión injustificada del contrato), incluyendo, con fundamento en la equidad reparadora como lo ha dicho esta corporación en otros eventos, la corrección monetaria por la notoria devaluación sobre dicho monto; y, del otro, el lucro cesante relativo a la pérdida de beneficios o ganancias ordinarias efectiva y realmente dejadas de obtener por habérsele impedido la especial, explotación y rendimiento (incluso financiero) de la suma nominal del gasto o inversión, o por el excepcional rechazo de otras reales contrataciones ordinarias hechas con fundamento en la perspectiva de aquel contrato proyectado, que injustificadamente se frustrara (C. Co., arts. 822 y C.C., 1614), todo lo cual debe aparecer debidamente acreditado” (Sent. Cas. 27 junio de 1990, G.J. 2439, pág. 297-310).

5. Dedúcese de lo plasmado, atendiendo la doctrina y la jurisprudencia memoradas, que todo daño generado durante las conversaciones planteadas en procura de un negocio determinado, cuya génesis, eventualmente, derive del rompimiento abrupto y sin causa justificativa de las mismas o de la comisión de actos exentos de buena fe, debe ser reparado y de manera integral (L. 446/98, art. 16). Tal acción reparadora comprenderá, por supuesto, los conceptos tradicionales que estructuran la indemnización de perjuicios, por ejemplo y según el caso, el daño emergente, el lucro cesante, la posible afectación moral etc., en el entendido, eso sí, que dicho resarcimiento no puede pretenderse bajo características idénticas a las que originarían la indemnización por el no cumplimiento de la prestación pretendida si el contrato promovido hubiese llegado a feliz término, habida cuenta que no es el interés positivo el que debe repararse sino el negativo o de confianza, en los precisos términos concebidos por la Corte. En este propósito, la indemnización pretendida tiende, esencialmente, a volver las cosas al momento en que se encontraban cuando la víctima decidió emprender las conversaciones truncadas y colocarlo en condiciones tales como si nunca hubiese acometido las mismas (id quod contractum initum non fuiste), amén de repararle las probables pérdidas o daños colaterales.

6. Al descender al asunto objeto de estudio encuentra la Sala que la actora, como se recordará, denunció su afectación patrimonial por razón de la conducta irregular de las demandadas, concretamente, al no haber procedido de buena fe y, por ello, peticionó el reconocimiento del valor de la cuantía asegurada ($ 183.792.000); y, de manera subsidiaria, a título de indemnización, una suma similar, pues en ese equivalente tasó los perjuicios derivados de la no inclusión del señor J... L... L... D... L... C... como asegurado, lo que se tradujo en el no pago del valor del seguro.

7. Bajo esa perspectiva, puesta la Sala frente a la situación planteada en el asunto valorado, surgen dos referentes incuestionables que guiarán el desarrollo y definición de la acusación planteada. Por un lado, la inexistencia de alguna relación contractual con respecto a la cual el occiso, sus herederos o beneficiarios, hubiesen tenido la posibilidad de derivar cualquier beneficio económico proveniente de la misma. Por otro, la conducta de la parte demandada al no incluir al citado señor y, contrariamente, dejar como asegurada a la esposa del mismo, señora Z... V..., sin siquiera informar a esta última de tal proceder, no obstante la condición de tomadora y beneficiaria que la asociación de padres de familia del colegio A... C..., asumió en el contrato ajustado, comportamiento catalogado en el fallo recurrido como carente de buena fe, inferencia que no fue controvertida en el recurso aducido.

7.1. Relacionado con el primero de los aspectos mencionados, ab initio debe descartarse el reconocimiento del interés positivo o de cumplimiento, pues no hay relación contractual alguna en donde el señor L... D… L… C... haya fungido como parte o bajo otra calidad y, en particular, en el contrato de seguro involucrado en esta litis, circunstancia que, de suyo, denota que no puede pregonarse obligación a cargo de cualquiera de las personas que sí integraron esa relación negocial ni de los sujetos procesales.

7.2. Y en lo que al segundo de los puntos resaltados alude, es decir, la conducta asumida por las demandadas y su influencia en los intereses de la actora, deviene incuestionable que si algún daño fue ocasionado a la accionante no fue otro que haberle eliminado la oportunidad en cuanto a la selección del causante y padre de los educandos como asegurado, postulación que de haberla realizado, ante el fallecimiento de dicha persona, el pago del seguro hubiese tenido lugar a dicha asociación como beneficiaria del mismo; en otras palabras, haya sido frente a la tomadora, beneficiaria o asegurada, las demandadas le birlaron la posibilidad de escoger qué eje, en definitiva, resultaba incluido en el seguro adquirido.

En efecto, como quedó reseñado en el fallo cuestionado, asunto que tampoco fue controvertido en el recurso extraordinario, las demandadas, a través del personal dispuesto para asesorar a los padres de familia, respecto del seguro adquirido por los señores J... L... L... y Z... V..., por razón de que solo uno de ellos podía asumir la calidad de asegurado, pues no hubo cancelación sino de una sola prima, excluyeron, de manera unilateral e inconsulta, al señor L..., sin que su cónyuge haya podido validar o no esa escogencia, es decir, truncaron su poder y capacidad para determinar si era él o no quien debía permanecer como eje asegurado.

7.2.1. Sobre el particular, obsérvese lo que dijo la señora A... C... M... G..., trabajadora de la asociación demandante: “(…) cuando revisé los ejes asegurados tanto para el año académico 2002-2003, como para los años anteriores desde que la familia L... V... ingresó sus hijos al colegio, me llamó la atención que todos los años estaban los dos ejes asegurados y para el 2002-2003 no, y mas aun que fuera la señora la madre (sic) la que estaba asegurada cuando el sustento económico estaba a cargo del padre de familia” (fl. 473, cdno. ppal.).

Luego, asentó: “(…) en el momento de la matrícula existía la posibilidad de que la niña asesora le hubiera podido dar la información a la señora M... Z... V... de la exclusión porque en ese momento la niña asesora no sabía de las conversaciones que al respecto se estaban llevando a cabo entre la asociación, los corredores y la compañía de seguros, y que fuera ésta la razón por la cual M... Z... V... quedara asegurada y no quien económicamente sostenía la familia. PREGUNTADO: Lo anterior entonces significa que para el 24 de junio de 2002 el doctor L... no podía estar asegurado con la póliza. CONTESTÓ: A partir de la fecha de la vigencia de la póliza que era el 1º de septiembre de 2002, para ese momento el señor J... L... L... ya estaría de ministro y si para esa fecha no nos hubieran quitado la exclusión, no podría estar asegurado” (fl. 476 ibíd.). Y, a folios 307 a 406, del cuaderno 1, remitidos por la aseguradora, obran los listados de los padres asegurados en los años 1999, 2000, 2001 y 2002, en donde aparecen, en esa calidad, L... L... y M... Z... V..., circunstancia que resulta más significativa, en cuanto a la selección de uno de ellos, para la vigencia de 2002-2003, dado que, como quedó evidenciado en las instancias, dicha decisión fue adoptada por las accionadas, sin que los verdaderos interesados hayan tenido oportunidad de expresar su parecer.

7.2.2. Puestas las cosas en esa perspectiva, no hay duda que el comportamiento de las sociedades aseguradora y corredora de seguros, fue determinante de la pérdida de la oportunidad de selección de cuál de los dos padres (L... y V...), dado que no podían ser ambos, asumía la calidad de asegurado.

Y si bien el ad quem concluyó que dicha escogencia no brindaba ninguna otra alternativa que no fuera el señor L..., tal percepción no deviene, absolutamente, plegada a la realidad probatoria que se percibe en el plenario, habida cuenta que, por un lado, como se advirtió, los dos padres, en vigencias anteriores, habían cumplido ese papel, luego, cualquiera de ellos podía, nuevamente, asumir dicho rol; por otro, el grado de seguridad total respecto de la realización de un determinado acto no puede brindarse sino hasta tanto el acto mismo tenga lugar; luego lo que no haya sucedido no puede esgrimirse como seguro o ya realizado, sólo se presentan como situaciones proyectadas a ser realizadas o propósitos de llevarse cabo. Bajo estas circunstancias, aquellas decisiones o actos pendientes no pueden blandirse más que en términos de mayor o menor probabilidad de ser realizadas en la forma prevista o concebida y, eso, precisamente, denota la realidad de la pérdida de oportunidad, es decir, entre más verosímil y probable sea la posibilidad cercenada, más cercana la calificación del daño bajo esa modalidad y, en contraste, entre más distante se perciba la realización de ese proyecto, la posibilidad de pérdida de oportunidad se diluye hasta resultar un imposible invocarla como causa del daño denunciado.

En el presente caso, la privación de la que se ha aludido, resultaba en alto porcentaje una realidad, pues, las circunstancias concurrentes en la familia L...-V..., hacían ver como muy probable la selección del señor L... como el eje asegurado, aspecto que estructura, desde esa perspectiva, la institución en comento.

7.2.3. Agrégase a lo anterior, otro de los matices de la pérdida de oportunidad, referida, en concreto, a la eventual ventaja derivada de esa particular situación. Resaltando, desde ya, que la probabilidad de realización se pregona de la oportunidad como tal; ese derecho de selección, empero, no puede percibirse en similares condiciones el beneficio esperado; la utilidad puede o no acaecer, sin embargo, resulta indiferente para el establecimiento de la pérdida de oportunidad, aunque, sin duda, tiene enorme repercusión para el momento de tasar la magnitud del daño.

Y, como el asunto refiere a un contrato de seguro del que, por sabido se tiene, el acaecimiento del hecho o siniestro resulta ser una cuestión incierta y, por supuesto, las consecuencias derivadas para el beneficiario de tal suceso constituyen, en últimas, el objeto o la justificación de dicha relación contractual, con mayor razón cuando refiere a la muerte del asegurado, en cuanto que si bien resulta un evento inevitable y cierto, lo que sí surge lejos de ser previsto es el momento en que acontecerá. Por esta razón, la parte actora no podía, colocada en el instante en que hubo la selección del asegurado, dar por establecido de manera indiscutida que el deceso de éste sobrevendría durante la vigencia del aseguramiento, luego, ante la falta de dicha seguridad, o mejor, frente a la evidente duda en la realización del siniestro, no puede pretenderse aludir, así mismo, a un resultado cierto, definitivo e indiscutible; en otros términos, la contraprestación de la aseguradora permanecía en vilo.

El perfeccionamiento de un negocio de ese linaje, atendiendo su naturaleza, coloca a las partes ante meras eventualidades; no hay certeza de lo que en el futuro pueda acontecer; sólo el azar determinará la suerte de uno u otro de los interesados. Por tanto, si el efecto no aparece como inevitable, si los afectados no tienen la seguridad del suceso, por lo incierto del mismo, que para el caso bajo examen lo constituía la muerte del asegurado, tampoco es posible aludir a un pago, a título indemnizatorio o compensatorio, como el resultado indefectible de aquella oportunidad excluida.

7.3. Deviene de lo dicho, entonces, que lo único cierto de la situación descrita es la incidencia negativa de la conducta desplegada por las accionadas que afecta esa expectativa del actor alrededor del acuerdo frustrado y, de manera concreta, la no inclusión del señor L... como asegurado; empero, tal circunstancia no puede darse por establecida, es decir, que de no haberse conculcado esa probabilidad, el beneficio esperado, con seguridad, hubiese tenido presencia; en otros términos, la pérdida de esa oportunidad es la medida del perjuicio irrogado. El verdadero daño, por consecuencia, se traduce no en la privación del beneficio derivado de la suscripción del contrato de seguro, en donde hubiese podido aparecer el señor L... como asegurado, pues el hecho incierto (la muerte) no tenía seguridad de presentarse, de ahí lo improbable de su acaecimiento; el perjuicio derivó, en estrictez, de no haber tenido esa opción de escogencia.

Bajo esas circunstancias, al ser privada la actora o la señora Z... V..., de la selección del asegurado, le limitaron, en definitiva, no un resultado determinado, infalible y positivo; a la tomadora-demandante se le privó, itérase, de la opción o posibilidad de escoger qué persona aparecería como asegurado, lo que, de suyo, evidencia que el actor estaba expuesto, por razón del mismo contrato, a una incertidumbre que aparejaba, por esa misma circunstancia, un resultado impreciso, lejos de ser propiciado por las partes.

8. Establecido como lo tuvo el tribunal, el irregular proceder de las demandadas al momento de legalizar y formalizar las planillas pertinentes y, con ello, privar a la demandante de la posibilidad para que el señor L... hubiese asumido la calidad de asegurado, no implica per se que el daño generado constituya, de manera directa y determinante, la pérdida de la cuantía del seguro concertado, pues tal reconocimiento derivaría, únicamente, de la existencia y validez del acuerdo pertinente, es decir, el interés de cumplimiento o interés positivo que resulta ser el reflejo de un contrato finiquitado, que no deviene equivalente a la privación o cercenamiento de la posibilidad de escogencia de esa eventual oportunidad, aspecto que, en definitiva, envuelve el fáctum del debate. En otras palabras, de haberse, hipotéticamente, respetado la manifestación de los padres de familia de los menores estudiantes, en una alta probabilidad, como quedó enunciado líneas precedentes, ellos habrían escogido al progenitor fallecido; por tanto, si hubo alguna consecuencia adversa por razón del actuar de las demandadas, sería, precisamente, el resultado o efecto generado por la privación a la actora, como tomadora, de seleccionar al asegurado.

Esta última circunstancia, reveladora de la verdadera situación del actor en la causa litigiosa bajo examen, prontamente, deja al desnudo que su reclamo no podía tener otro eje que la pérdida de la oportunidad referida antecedentemente, perspectiva que le compelía a demostrar no solo la privación como tal, sino, la mayor o menor cercanía de que esa probabilidad, efectivamente, se habría producido y, por supuesto, superado lo anterior, acreditar la suma a la que ascendió el daño generado para, así, definir la cuantía de la indemnización.

8.1. En cuanto a lo primero, las pretensiones de la demanda (principal y consecuenciales o subsidiarias) se enfilaron a reclamar el resarcimiento de un perjuicio de naturaleza tal que comprendía el pago del siniestro (folios 62 a 64 cuaderno principal), como si en el contrato de seguro hubiese quedado estipulado que el asegurado era el señor L..., situación que realmente no acaeció, pues en él figuró la señora Z... V..., quién gozó del amparo durante la vigencia del negocio.

Tal derrotero plantea, desde ya, una situación innegable y es que el actor no encauzó el libelo en la dirección que correspondía, es decir, reclamar la indemnización por la pérdida de oportunidad que le ocasionó con su conducta la parte demandada de que, se insiste en ello, se redujo a birlarle el derecho de escoger al asegurado.

8.2. Referente al segundo aspecto, como ha quedado patentizado, si lo que a la parte demandante se le cercenó por el comportamiento incorrecto en la etapa prenegocial, fue la posibilidad de escoger a la persona asegurada, sus pedimentos debieron enderezarse a tasar el perjuicio derivado de tal limitación, reclamación que comportaba establecer, primeramente, cuál era la cercanía o el grado de probabilidad de que esa escogencia se produjera y, seguidamente, concretado allí el daño, establecer la cuantía del mismo.

8.2.1. Alusivo al perjuicio; las hipótesis de su presencia, así como los requisitos para su resarcimiento, la Corte dijo en reciente pronunciamiento:

““La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (cas. civil sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. 2393, pp. 143 y 320)””.

““Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común (cas. civil sentencia de 24 de junio de 1999, exp. 4424)””.

(…).

“Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, “por no ser cierto o no haber “nacido”, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad” (cas. civil sentencias de 5 de noviembre de 1998, exp. 5002, 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897), y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento. Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer”.

Contrario sensu, el daño actual, o sea, aquel cuya realidad perceptible es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia o del fallo, y, el daño futuro que, en proyección de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse, acaecerá en el porvenir según una verosímil, fundada y razonable previsión, es reparable por cierto”.

“Problema análogo a la certeza del daño, suscita la pérdida de una oportunidad (Perte de Chance, Perdita di una Chance, Loss of Chance, Der Verlust einer Chance), o sea, la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio, asunto de tiempo atrás analizado por los comentaristas desde la certidumbre del quebranto, la relación de causalidad y la injusticia del daño”.

(…).

“En tiempos recientes, la pérdida de una oportunidad comporta a la reparación proporcional, parcial, fraccionada o probabilística con distribución equilibrada, armónica y coherente de la incertidumbre causal de un resultado dañoso probable, evitando por un lado, la injusticia de no repararlo, y por otro lado, la reparación plena cuando no hay certeza absoluta sino la probabilidad razonable respecto a que un determinado evento, hecho o comportamiento pudo o no causarlo (Luis Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2007)”.

“Al margen de la problemática precedente, la pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad (F. Chabas, “La perdita di “chance” nel diritto francese della responsabilità civile”, Resp. civ. previd., 1996, pp. 227 ss; E. M. Foran, “Medical malpractice: a lost chance is a compensable interest”, Bridgeport L. Rev., núm. 12, 1992, pp. 486 ss; J.C. Henao, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado Colombia, Bogotá, 1998, pp. 161-162), por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción”.

En particular, la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia o provecho que deja de reportarse” (C.C., art. 1614), en ella no se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida (cas. civil sentencia de 24 de junio de 2008 [S-055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01)” —hace notar la Sala— (Sent. 9 de septiembre de 2010, exp. 2005 00103 01).

8.2.2. En el expediente hay elementos probatorios que permiten inferir, sin asomo de duda, que para la demandante no implicaba alguna razón especial la designación del señor L... como asegurado, lugar que, como aconteció, bien podía ocupar la señora M... Z... o aún un tercero, esgrimiendo su calidad de acudiente del alumno, pues así se desprende del literal b, del artículo único del reglamento del “fondo educacional” (fls. 186 a 191 cdno. 1), de donde surge, entonces, que la selección de dicho señor u otra persona no revestía mayor importancia y más que ello, emergía como una determinación indiferente o intrascendente para la accionante. Lo único que le interesaba a la asociación era, por un lado, que quien fungiera como acudiente o padre del alumno, cancelara el valor de la prima; de otro, que no estuviera incurso en alguna de las circunstancias que generaran su rechazo o exclusión, en los términos previstos en dicho reglamento.

Esta situación, igualmente, quedó patentizada en el mismo procedimiento cumplido, pues, como lo aceptaron las partes, desde el comienzo de la relación contractual entre ellas, quien realizaba la selección del eje asegurado era el padre de familia, más no la asociación, no obstante ser la tomadora del seguro y, en el caso bajo estudio, no fue la excepción. Pero, además, las posibilidades de corrección en la escogencia del asegurado, que se extendían en el tiempo un mes después de la formalización de las matrículas de los alumnos, no fue utilizada para enmendar las posibles incorrecciones, luego, no hay duda que para la actora uno u otro de los asegurados no revestía mayor o menor importancia siempre y cuando cumplieran con el pago de la prima. La asociación no determinaba o privilegiaba ningún aspecto personal, laboral, económico, familiar, académico etc., del acudiente o padre; su interés y, así quedó plasmado en el Reglamento del fondo educacional del colegio, era la cancelación de la prima, ese y no otro aspecto era el importante; además, aunque no incide en el asunto bajo estudio, no estar por encima de la edad prevista ni padecer o haber padecido las enfermedades referidas en los estatutos.

Síguese de ello, sin resistencia alguna, que la privación de esa oportunidad no comportaba, por sí sola, el cercenamiento del derecho a una prestación o reconocimiento particular o preciso, sino a probabilidades de obtener un determinado beneficio, las que, por las razones mencionadas, no se muestran como cercanas o evidentes y, por ahí mismo, el posible daño aparece diluido. La posibilidad de selección no estaba referida a una persona en particular, sino al sujeto asegurado como elemento del contrato de esa naturaleza, empero, para la tomadora, representaba igual que dicha calidad fuera asumida por uno cualquiera de los padres o un tercero.

8.2.3. En efecto, a una y otra conclusión se arriba por el hecho de que a la asociación de padres de familia del colegio A... C..., parte dentro del contrato (tomadora), y ahora demandante, en verdad, le resultaba indiferente qué acudiente (padres o un tercero) del alumno, a la postre, aparecía cumpliendo el papel de asegurado y, tan cierto es lo anterior, que para el momento del perfeccionamiento del contrato no había procedimiento alguno tendiente a fijar perfiles o condiciones de asegurabilidad, más allá de los regulados en los literales a), b) y c), del numeral 2º y, c) del numeral 7º, del reglamento del “fondo educacional” de la actora, relativos a la edad y a algunas enfermedades.

Obsérvese el texto de los citados numerales:

“2. Eventos amparados por el fondo (…) a) Ingresarán como acudientes aquellas personas que no superen la edad de 60 años cumplidos. b) La edad máxima de permanencia del acudiente en el fondo es de 70 años, motivo por el cual quedará excluido de él cuando cumpla dicha edad. c) Para poder ingresar como acudiente del Fondo, la persona indicada como tal deberá declarar a A... por una sola vez y al solicitar su admisión al fondo, de conformidad con el formulario que al efecto le sea suministrado, que goza de buena salud y que no padece ni ha padecido de cáncer, tuberculosis o de afecciones cardiacas o respiratorias. No podrá ingresar como acudiente la persona que tenga o haya tenido tales afecciones o enfermedades”.

“7. Obligatoriedad. Es obligatorio que todo alumno del Colegio A... C... participe en el fondo y, consecuencialmente, tenga un acudiente, salvo las siguientes excepciones que deberán probarse a satisfacción de la junta directiva de A...: a) Que el acudiente supere la edad de que tratan los literales a) y b) del numeral 2º del presente reglamento. b) Que el acudiente del alumno del Colegio A... C..., al momento de vincularse por primera vez al fondo, haya padecido o padezca las afecciones de que trata el literal c) del numeral 2º del presente reglamento. c) Que el acudiente preste sus servicios como trabajador en una empresa que, por pacto o convención colectiva o compromiso similar, está obligada de manera general a otorgar a sus trabajadores un amparo igual o más amplio que el que se concede con la constitución del presente fondo. PAR.—Si no se designa acudiente o se nombra como tal a una persona que no puede tener dicha calidad por encontrase en una cualquiera de las hipótesis de que tratan los literales del presente numeral y no obstante ello el colegio recibe el aporte correspondiente, tal circunstancia no dará derecho al futuro reclamante de exigir a A... los beneficios que el presente reglamento consagra. En tal caso, habrá lugar a la devolución del aporte o aportes que la asociación haya recibido” (fl. 190 cdno. ppal.).

Y como antes se advirtió, luego de culminado el proceso de matrículas y formalizados los registros de alumnos y padres o acudientes asegurados, A... no agotó supervisión alguna alrededor de los registros, no obstante estar establecido que tal procedimiento resultaba viable; esa circunstancia que se constata, precisamente, en el caso bajo examen, pues la exclusión del señor L... pasó desapercibida, refleja la indiferencia frente a cuál de los padres quedaba como asegurado; la privación de ese derecho de escogencia lejos estaba, en verdad, de generarle un daño cierto y real. Igualmente, desapacible fue la actitud de la actora en cuanto a fijar procedimientos (publicaciones, circulares, etc.), para que los padres de familia pudieran corroborar la información plasmada en los formularios diligenciados a propósito de cuál de ellos había quedado asegurado.

Lo últimamente descrito, en función de la estructuración de la pérdida de oportunidad, como modalidad del daño denunciado, no refulge con la identidad suficiente para diluir uno de sus elementos (la persona seleccionada como asegurado), pues el perjuicio inferido (como equivalente a daño), no refiere, en forma específica y excluyente, a la posibilidad de seleccionar un sujeto determinado, sino a la opción de escoger el que a bien tuvieran. Aquella circunstancia tiene injerencia en la ventaja o utilidad derivada de la selección efectuada de no haberse cercenado la misma, mientras que la oportunidad como tal está determinada por la eliminación, independientemente del sujeto, de selección.

8.3. En fin, recapitulando puede afirmarse: i) Que no se demandó la indemnización por la pérdida de oportunidad; ii) Que tampoco se preocupó la actora por establecer cuál fue la probabilidad perdida; y, iii) Que al margen de lo dicho, como quedó patentizado, a la accionante le resultaba indiferente la escogencia del asegurado a tal punto que, insístese en ello, pudo corregir los eventuales errores o abusos de la parte demandada y guardó hermetismo absoluto, corroborando así, sin asomo de duda, que la persona como tal o individualmente considerada no incidía para seleccionarla como asegurada, cualquiera de los padres o un tercero podía aparecer como asegurado, luego frente a la pérdida concreta de esa opción, en estrictez, no le generaba un particular perjuicio.

En ese contexto, el cargo no prospera.

Tercer cargo

Evocando la causal primera prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el actor denunció la violación, por vía indirecta, del principio general del derecho de que “nadie puede derivar derechos de su propia ilicitud”.

Sostiene el casacionista, memorando algunas decisiones de la Corte, verbi gratia, entre otras, la sentencia del 7 de octubre de 2009, que el juzgador de segundo grado al concluir que las sociedades demandadas incurrieron en conductas violatorias de postulados como la confianza debida y la buena fe, no podía adoptar otra determinación que condenarlas al pago de los perjuicios reclamados, pues, proceder en contravía de tan nítida regla, engendraría enorme injusticia. Es más, el recurrente fue explícito al decir que dejar de sancionar la conducta de las demandadas es prohijar una “burla al sistema de justicia de un país”, percepción que valida con el siguiente texto, extraído del fallo referido en precedencia:

“(…) Ahora bien, más allá de las discusiones teóricas que genera el tema, lo cierto es que en la práctica, en la labor de decidir una controversia, no sólo pueden verse trasgredidas reglas positivas, sino que también es factible la infracción de los principios generales del derecho, ya sea porque dejan de aplicarse, bien porque se hacen operar indebidamente, ora porque se interpretan de manera errónea”.

“Cabe agregar que dichos principios, asimismo, tienen el carácter de normas de derecho sustancial en aquellos eventos en los cuales, por sí mismos, poseen la idoneidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas. Por ende, basta con invocar una regla general de derecho —en tanto sea la base del fallo o haya debido serlo—, para abrir el espacio al recurso de casación, pues los principios hacen parte del ordenamiento jurídico que el recurso debe salvaguardar”.

(…).

“En ese mismo sentido, también se dijo que “los principios generales del derecho por sí solos también sirven como fundamento del recurso, aunque no aparezcan consagrados expresamente en una ley, pues el juez debe aplicarlos según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que ordena que se apliquen las reglas generales del derecho, a falta de ley o doctrina constitucional””.

Planteó, seguidamente, con evidente énfasis, que nadie puede beneficiarse de su conducta dañina o de su propia culpa, situación que se consolidaría si las demandadas, comprobado que actuaron de mala fe, no reciben el castigo correspondiente a ese comportamiento irregular, el que, dadas las circunstancias descritas, no puede ser diferente a imponerles la condena al pago de los perjuicios generados. Afirmó que la ausencia de prueba, según lo dedujo el tribunal, no debe ser obstáculo para reprimir faltas como las cometidas por las citadas sociedades.

La demandadas, insistió, trasgredieron unos deberes de conducta a lo largo de las gestiones previas al perfeccionamiento del contrato de seguro, esto es, no actuaron de buena fe, proceder anómalo que impidió que la actora recibiera el pago derivado del siniestro concertado y, sin duda, esa prestación de la que fue privada afectó su patrimonio de manera considerable, actitud que debe ser castigada accediendo a las pretensiones de la demanda, que al no hacerlo se les estaría liberando a pesar del comportamiento irregular, lo que implicaría beneficiarlas por su propia culpa.

Consideraciones

Sin duda, nuestro ordenamiento jurídico heredó, desde tiempos remotos, pautas que erigidas como principios rectores de determinadas conductas, proscriben, de manera rotunda, comportamientos que resquebrajan postulados de hondo calado como la buena fe o la confianza debida, perspectiva recogida en multitud de providencias emitidas por la Corte. Tal aprehensión conduce a aseverar que las personas deben asumir una actitud que les haga dignos de confianza, es eso, precisamente, lo que inspiran aquellas reglas y, si, eventualmente, al momento de interaccionar uno cualquiera de los participantes decide romper tales límites, no puede, en todo caso, pretender obtener provecho de esas circunstancias (Nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum).

Empero, en el propósito de desquiciar una sentencia a través del recurso de casación, dada la naturaleza de este medio impugnativo, no es suficiente con evocar tan claro principio, pues, el promotor de la censura está compelido, inomisiblemente, a combatir no los hechos (actos de mala fe) que dieron origen al proceso, o sea, la génesis de la controversia judicial (thema decidendum), sino la sentencia emitida, pues, por disposición legal, ésta es la destinataria del ataque extraordinario (thema decissum), delineamiento que fija los derroteros que el casacionista ha de observar luego de la censura presentada y, por supuesto, desdeñar dichos límites torna frustráneo el recurso. Bajo tal consideración, aparece, prontamente, que el libelista se despreocupó de las verdaderas razones que el Tribunal expuso y tuvo en cuenta al momento de definir la segunda instancia.

Ciertamente, el argumento toral del ad quem a propósito del fallo cuestionado fue la ausencia de prueba en torno a la existencia del perjuicio reclamado por la actora. Y si ese fue el eje central de la absolución, allí, sin distracción de ninguna índole, el impugnante debió focalizar el reproche planteado; empero, cual quedó patentizado, el ataque formulado lo cristalizó frente a asuntos que no aparecen como pilares del fallo, o sea, el desconocimiento de un principio general del derecho; en otras palabras, seleccionó equivocadamente el destino de su inconformidad.

En efecto, el sentenciador fulminó la litis bajo la siguiente premisa: “(A)l fin y al cabo, por reprochable que haya sido el comportamiento de este, si no tuvo repercusión patrimonial, no se verá comprometida su responsabilidad civil” (fl. 60, cdno. tribunal). Más adelante apuntilló su determinación en los siguientes términos: “Y ocurre que en este caso la asociación demandante no probó el daño que le causó la conducta de sus demandadas” (fl. 61 ibíd.). Y finiquita sus consideraciones afirmando que “Luego, en estrictez, la asociación de padres de familia de dicho colegio no sufrió perjuicio, porque no ha tenido que pagar los costos educativos de los niños L... V...” (fl. 63 ídem).

Por manera que la determinación cuestionada encontró que las demandadas sí habían faltado a ese deber de proceder con buena fe; no obstante, la causa que, en definitiva, condujo a su absolución estuvo fundamentada, no en la inoperancia del referido principio sino en el hecho de no haberse acreditado el perjuicio generado, aspecto este que debió ser el punto central de la censura, allí debió apuntalarse la acusación, pero el casacionista no logró tal cometido.

El cargo no puede ser acogido.

Decisión

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 19 de febrero de 2010, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C.

Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

En cumplimiento de lo previsto en la Ley 1395 de 2010, para que sean incluidas en la liquidación de costas, la secretaría deberá tener en cuenta la suma de $ 6.000.000, por concepto de agencias en derecho.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».