Sentencia SC10113-2014 de julio 31 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref: Expediente 68001 31 03 005 2003-00366 01

Magistrada Ponente:

Dra. Margarita Cabello Blanco

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «La demanda de casación

Con sustento en la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del C. de P. C. se formularon cuatro cargos, los cuales se despacharán en el mismo orden propuesto.

Cargo primero

Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, indirectamente, por falta de aplicación, de los artículos 822 del C. de Co., 8º de la Ley 153 de 1887 y 5-1, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, como consecuencia del error de hecho, manifiesto y evidente, en que incurrió el tribunal al apreciar la demanda, concretamente sus tres primeras pretensiones, y por esa vía suponer, erróneamente, que la tercera de esas pretensiones, relativa al restablecimiento del equilibrio económico de los tres contratos referidos en la demanda, había sido planteada bajo la misma premisa de la teoría de la imprevisión a que aluden las dos primeras de ellas.

Explica, en primer lugar, el alcance que tuvieron las cuatro pretensiones del libelo genitor, recalcando que las dos primeras tienen que ver, de manera exclusiva, con la denominada teoría de la imprevisión: en la primera de ellas se pide revisar los contratos y en la segunda se implora la consecuente condena económica, de donde esta última es claramente derivada de la anterior.

Continúa su exposición al indicar que, el tribunal despacha negativamente la tercera súplica por encontrarla consecuencial de las dos primeras, “relativas estas a la imprevisión, que no prosperó de acuerdo con el estudio hecho por dicha corporación. Luego en esa lógica era obvio que si todas tres pretensiones eran relativas a un mismo aspecto, en este caso la imprevisión, pues todas ellas debían recibir el mismo tratamiento de ser negadas”, resultando evidente el error en la apreciación de la demanda, “puesto que dio por supuesto que la tercera pretensión allí formulada había sido planteada “bajo la misma premisa (…) de la teoría de la imprevisión”, cuando en realidad constituía una pretensión autónorma e independiente”.

Seguidamente irrumpió el casacionista por un lado, en la trascendencia del error, del que insistió que por ello, el tribunal rechazó lo reclamado en el tercer pedimento, “sin antes haberla estudiado, solo bajo el entendido de que era inviable (…)”. De otra parte, argumentó sobre el desequilibrio económico de los contratos civiles y comerciales, merced a la legislación que se ocupa de la materia, esto es, la Ley 80 de 1993, recalcando que aquella se vincula con la igualdad entre los derechos y obligaciones existentes al momento de contratar.

Se refirió a las diferencias entre el artículo 868 del C. de Co. y el equilibrio contractual a que alude la Ley 80 de 1993, llamando la atención sobre las siguientes: (i) Que en el marco del estatuto mercantil, la imprevisión da lugar a la revisión del contrato, lo que no es estrictamente necesario al amparo de la normativa de la contratación pública; (ii) En el primer ordenamiento la imprevisión se origina como consecuencia de hechos imprevistos que hagan más gravosa la ejecución del pacto, mientras que al abrigo de la Ley 80, aquella pudo producirse en situaciones imprevisibles al momento de contratar, “sin que estas sean las únicas que dan lugar a ella”; (iii) la exigencia de que las prestaciones no se hallen cumplidas, no es mandato que se encuentre incorporado en la normativa de los contratos administrativos, como si lo es en el Código de Comercio, cual lo indicó la sentencia.

Por último, y dando por sentado que estaba demostrado el manifiesto y evidente error del Tribunal en la apreciación de la demanda, específicamente de sus tres primeras pretensiones, se ocupó de lo que debía ser la sentencia de instancia que dictaría la Corte, para lo cual se propuso relacionar, entre otros, los hechos que quedaron como demostrados en el proceso, concluyendo que “la demandante debió adquirir con más cantidad de pesos unos mismos dólares, lo que desequilibró en su contra las finanzas de los contratos”.

Consideraciones

1. Sabido está, que la sentencia arriba al escrutinio de la Corte acompañada de una presunción de acierto y en general de concordancia con el derecho, solo desvirtuable, tratándose de la causal primera por un yerro de facto, si se demuestra, sin reticencia alguna, que la providencia aparece como absurda, fronteriza, si se quiere, con lo irracional.

2. Cuando se formula el ataque por los cauces de la causal primera, fundado como aquí por la violación indirecta de normas sustanciales por errores manifiestos en la apreciación de la demanda, situación que resulta posible porque el Juzgador se equivoque en la determinación de la causa litigiosa o del petitum, o por confusión en la naturaleza jurídica de la acción propuesta, en verdad eso puede conducir a la violación reclamada en el libelo casacional; pero para ello, ha sostenido la Corte que, “cuando uno de los hechos afirmados en la demanda incoativa del proceso, ya sea que se le considere aisladamente o ya en conjunto con otro u otros para su definición jurídica, ofrece dos o más interpretaciones lógicas, ninguna de las cuales desborda el objeto de dicho libelo, puede el sentenciador elegir una u otra, sin que su conducta implique error de hecho manifiesto, porque tal proceder no entraña arbitrariedad, ni contradice la evidencia que ese escrito ostenta” (Cas. Civ. 18 de mayo de 1972).

3. Anótese, preliminarmente, que las cuatro pretensiones versaron, fundamentalmente, sobre (a) la revisión de las cláusulas referentes a los valores de los contratos USA-DMS-013-044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002; (b) el reajuste al valor de cada uno de los contratos enunciados; (c) el restablecimiento del equilibrio económico de aquellos y, (d) que se declare que la convocada se enriqueció injustamente a costa del correlativo empobrecimiento de la accionada, habiéndose presentado en los términos que sigue, la tercera pretensión, misma de la que dijo la censura que erróneamente se planteó “bajo la misma premisa de la teoría de la imprevisión a que se refieren las dos primeras de ellas”.

Señaló la súplica número tres de la demanda: “Tercera (en subsidio de las dos anteriores): que se ordene restablecer el equilibrio económico de los contratos USA-DMS-013-044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002 celebrados entre la demandante Disico S.A., como contratista, y la demandada Electrificadora de Santander S.A ESP, como contratante, para el suministro del material eléctrico en ellos relacionado, que se rompió a raíz del imprevisible, irresistible y desmesurado incremento del valor del precio del dólar ocurrido a partir de la prestación de cada una de las ofertas de Disico S.A y a lo largo de la ejecución de los citados contratos , condenando a la Electrificadora de Santander S.A ESP a pagarle a la demandante, al tercer día de la ejecutoria del fallo que aquí se dicte, la suma de $ 146.798.943. 02 (ciento cuarenta y seis millones, setecientos noventa Y ocho mil novecientos cuarenta y tres pesos con 02/100 m/cte) que corresponde al monto del desequilibrio sufrido por la demandante, más los intereses moratorios comerciales que se causen sobre ese valor a partir de la notificación a aquella del auto que admita esta demanda”.

4. Pues bien, cuando el tribunal emprendió el estudio del caso, y consideró que la pretensión principal de la demanda estaba llamada al fracaso, dado que no se configuró la teoría de la imprevisión, misma en que se fundó la súplica cardinal, expresó que “igual suerte correrá la pretensión segunda y tercera de la demanda”, según dimana de la estrecha relación que guardan estas con la primera, siendo entonces, el basamento del juzgador ad quem, que por no prosperar la revisión de los contratos materia del litigio, no podía entrar a estudiarse su reajuste y por ende examinar si hubo o no desequilibrio económico.

5. Ciertamente, encuentra la Sala, que la conclusión a la que arribó el sentenciador de segunda instancia no tiene en cuanto al fundamento bastión de la misma tacha alguna, porque el objetivo primordial de la imprevisión contractual es buscar, precisamente, el restablecimiento del equilibrio y la simetría prestacional nacidos del negocio jurídico.

6. Pero lo más importante, mal podía endilgarse la inaplicación de unos textos legales, en este caso, los relativos al restablecimiento de la simetría financiera del contrato, con base en la ley de contratación pública cuando, los pactos objeto de debate ni son públicos, ni se les aplica, tampoco, el régimen previsto en esas disposiciones del estatuto de la contratación administrativa, luego era evidente que los supuestos normativos contenidos en las disposiciones denunciadas, no podían hacerse actuar.

6.1 Aclarado está, suficientemente, que son contratos estatales, todos los actos jurídicos generadores de obligaciones, que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la libertad, así como los que a título meramente enunciativo, prevé el artículo 32 ejusdem.

6.2 Reparándose en la naturaleza jurídica de la Electrificadora de Santander S.A., se encuentra, cual se observa a folio 1, que en el certificado de existencia y representación legal de la misma, “la compañía se constituye en una sociedad anónima comercial, de nacionalidad colombiana, con autonomía administrativa, sometida al régimen general de las empresas de servicios públicos y a las normas especiales que rigen a las empresas del sector eléctrico”, es decir, no goza de las calidades aludidas en el artículo 2º de la ley de contratación estatal.

6.3 A su turno, la Ley 142 de 1994 en su artículo 32, concerniente a la juridicidad de los actos de las empresas de servicios públicos dispuso: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado(1).

6.4 Y si bien el canon 31 de la misma obra, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, alude a la concordancia con el estatuto general de la contratación pública, en el sentido que los acuerdos que suscriban las entidades estatales que atiendan los servicios públicos referidos en la Ley 142 de 1994 y que tengan por objeto la prestación de esos servicios se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, nótese que dentro de la presente causa (i) los contratos, aunque siendo el contratante una empresa de servicios públicos, la finalidad de los negocios no era para prestar un servicio de esa estirpe, sino para adquirir unos equipos y, (ii) con el miramiento tanto de los pliegos de condiciones como de los contratos mismos, ni hay alusión a las disposiciones de la contratación estatal, ni tampoco se vislumbra que se hayan incorporado en estos, cláusulas excepcionales que justificaran la aplicación del régimen vertido en la Ley 80 de 1993.

7. Igual suerte, entonces, es llamada a correr la pretendida aplicación de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 822 del C. de Co., el primero en lo atañedero a la analogía y el segundo, porque da cuenta de una remisión, siendo ambos procedimientos de integración normativa que por sustracción de materia no venían al caso.

Para decirlo de otro modo, las disposiciones comentadas y que a juicio del memorialista se dejaron de aplicar, generando una violación indirecta de la ley sustancial, resultan una acusación inane por cuanto, mal podría acudirse a las reglas de la contratación pública con los procedimientos de autointegración que están incorporados en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y en el precepto 822 del C. de Co., a efectos de desatar una controversia sujeta a derecho privado por la simple razón de que, la reglamentación de la contratación estatal itérase, no resultaba adaptable. Así, cuando se echa de menos la aplicación analógica olvida el censor que esta radica en “la identidad de razón y la afinidad de hecho de los términos correlacionados, (…) La analogía jurídica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales: es decir, establece la justicia de la igualdad, (…)”(2), circunstancia que no se aviene a los supuestos fácticos analizados.

Síguese, porque ha sido posición consolidada de la Corte, que si se trata de la causal primera, deben señalarse las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas; y para cumplir a cabalidad con esa exigencia, no es factible reseñar cualquier disposición de carácter sustancial, sino que ella debe ser una que por constituir la base esencial de la decisión o porque ha debido serlo, permita su confrontación con la sentencia combatida para determinar si en verdad esta la transgrede. De manera que, no siendo aplicables en este evento, las disposiciones que en la contratación pública disciplinan el equilibrio financiero del contrato a los acuerdos de derecho privado y sometidos a ese único régimen, respecto de los convenios USA-DMS-013-044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002, debe concluirse, sin dubitación alguna, que el cargo no puede prosperar.

Segundo cargo 

Se ataca la sentencia de ser violatoria, indirectamente, en la modalidad de falta de aplicación, de la norma de derecho sustancial contenida en el artículo 868 del C. de Co., como consecuencia del error de hecho, manifiesto, evidente y trascendente, por preterirse completamente la certificación del Banco de la República vista a folio 73 del cuaderno 2.

En el desarrollo de la acusación trasuntó en lo que interesa, el contenido del certificado expedido por el banco emisor, de acuerdo con el cual, el precio del dólar lo determina el mercado, por manera que “no es previsible su comportamiento”.

Informa que la preterición fue, además, evidente, puesto que el Tribunal concluyó exactamente lo contrario a lo que arrojaba la sola objetividad misma de la prueba documental proveniente de la autoridad cambiaria (…)”, sin indicar en qué basaba su afirmación de que el incremento del precio del dólar era “previsible”, y aun así, “dio por sentada esta premisa”.

Transcribió en lo pertinente lo expuesto por el juez colegiado de segundo grado y dijo que “las conclusiones del tribunal andan erradas, como consecuencia de la omisión de la prueba obrante a folio 73 del cuaderno 2. Además, debo agregar que ni el testigo citado en su sentencia afirmó la previsibilidad del incremento del precio del dólar, ni si así lo hubiera hecho sería creíble por sí solo (…) o sea que el asunto ni siquiera plantea un problema de credibilidad o de conflicto entre lo afirmado por el Banco de la República en el sentido de que el precio del dólar lo determina el mercado, por lo que no es previsible, o lo dicho por el testigo citado por el tribunal (…)”.

Remata en este apartado de su memorial su embate, diciendo que el error trascendió la parte resolutiva de la sentencia, desestimatoria de las pretensiones primera y segunda de la demanda, “puesto que si en su criterio, solitario por demás, era previsible el incremento del precio del dólar que se dio luego de firmados los contratos relacionados en la demanda, era de concluir, en esa lógica, que no existía razón alguna para aplicar al caso concreto la norma del artículo 868 del C. de Co. en que se sustentaron aquellas peticiones, como lo hizo”.

Consideraciones 

1. El yerro de facto, como bien establecido se tiene, guarda intrínseca ligación con la apreciación física o material de las pruebas, por manera que cuando en él incurre el juzgador el reproche que procede hacerle es “el de que ha visto mucho o poco, que ha inventado o mutile pruebas (…)”. (Cas. Civ. sentencia de 11 de mayo de 2004 ref: expediente 7661); dicho en otras palabras y cual lo ha advertido también la Sala, en estos terrenos de la acusación por error de hecho, el problema es de “pupila”, no de discernimiento.

2. Aquí, el defecto imputado al fallo es por preterición de prueba, en la medida que, según lo expuso el censor, la sentencia enjuiciada inadvirtió íntegramente la certificación obrante a folio 73 del cuaderno 2 en la que se lee: “En atención a su solicitud de octubre 12 de 2007, recibida en esta sucursal el 16 de octubre de 2007, le informamos que la tasa representativa del mercado -T.R.M del dólar de los Estados Unidos en Colombia, se fija de acuerdo al mercado de oferta y demanda, por estar en un sistema de libre flotación. Por tal razón, no es previsible su comportamiento” (Subraya la Sala).

2.1 Igualmente, se dolió el recurrente del alcance otorgado a la versión del testigo traído al juicio por la parte actora, señor Rafael Arturo Franco Gallego, declaración de la que dedujo el tribunal que, “avisado del cambio periódico de la tasa de cambio, debió tener como cosa suya, el planteamiento hipotético de esa variación en condiciones diferentes al histórico al cual se refiere y al que ocurrió para su particular cálculo, asumiendo con ello, el riesgo cuando la variación en el precio del dólar se apartara de ese histórico considerado”.

3. Auscultado el contenido del fallo que se pretende derruir, se encuentra que aun aceptándose que el tribunal desconoció la documental visible en el prenombrado folio, a las claras, se encuentra vertido en la decisión acusada, el análisis que frente a uno de los presupuestos de la imprevisión —mismo que junto al resto se abordaron y estudiaron todos suficientemente en el fallo— encontró el juez plural de instancia “que el contratista conocía las condiciones bajo las cuales estaba acordando, como es la forma de pago y sabía de las condiciones económicas que predominaban para esa época”.

3.1. Nótese que el tribunal, aunque tímidamente, planteó lo relativo a la asunción y distribución de los riesgos de la convención y de ahí encontró que “sí era razonablemente previsible que el dólar, haya cambiado su valor en el momento de ejecución del contrato pactado entre las partes”. Por consiguiente, si la fluctuación de la divisa superó el límite previsto por el convocante, este “pierde el derecho a alegar posteriormente la imprevisión”.

3.2. Sin duda, el cargo en su formulación, se encuentra ayuno de una condición esencial como es la de aniquilar todos los fundamentos del proveído combatido, por cuanto el estudio a propósito de la asunción de los riesgos en los contratos rubricados por las partes en contienda, es diamantino —y fue un aspecto no controvertido por la censura— a más que frente a lo entendido por el ad quem respecto de la atestación del testigo Rafael Arturo Franco Gallego, no se vislumbra que se haya distorsionado su contenido, por manera que se exprese una idea contraria a su lógico y verdadero sentido, que como lo ha indicado la Sala debe ser “(…), de modo tan no torio y grave que a simple vista se imponga a la mente, esto es que para demostrarlo no se requieran complicados o esforzados raciocinios, o en otros términos que sea de tal entidad que resulte contrario a la evidencia que el proceso exterioriza (…)” (Cas. Civ. 2 de junio de 2010 Exp. 1995-09578-01).

“‘En la misma providencia reseñada, continuó expresando la Corte que, “para el quiebre de la sentencia no es bastante ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico; lo que hace indispensable que quien haga transitar el proceso por los senderos de la casación, y particularmente dentro del ámbito del error de hecho, debe presentarse a esta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibición haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista’ (…). ‘Sucede, entonces, que por regla general las conclusiones razonables a que arribe en el punto quedan a salvo de reproche, y se mostrarán así impermeables al ataque en casación’ (…), por el contrario, no producirá tal resultado la decisión del sentenciador que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación que ofrezca la prueba o que no se impone frente a esta como afirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando sólo se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado”.

Lo anterior debido a que, de la declaración vertida en la testifical allegada, que dicho sea de paso fue a instancia de la demandante, se deduce el pleno conocimiento que tenía Disico S.A del mercado, de la moneda extranjera relacionada en el contrato y de su desarrollo histórico en general, asumiendo el riesgo si la variación se apartaba de ese comportamiento tradicional.

3.3 Por otra parte, obsérvese cómo, distinto a lo que esgrime la censura, la ESSA en la esencia de los pliegos licitatorios no fijó, para dejar establecido, cual debía ser el origen de las mercancías; incluso, nada impedía que esas mercaderías fueran adquiridas en cualquier parte del territorio nacional; en esos términos se contestó la demanda según se avista a folio 305 y ss del cuaderno principal. Luego, síguese, si ellas fueron obtenidas en país extranjero, como en efecto ocurrió, la volatibilidad (Sic) del mercado, la variación de precios, etc, serian asumidos por el contratista. Tanto es cierto lo esbozado, que en la invitación pública que realizó la Electrificadora de Santander (folio 41), expresamente precisó: “Estos precios deberán ser firmes y no podrán ser reajustados bajo ninguna circunstancia, además deberán incluir todos los gastos que sean ocasionados para cumplir en todo con lo consignado en los pliegos” (Negrilla fuera de texto).

La proyección de indicadores económicos no fue condicionada por la empresa, de forma que su estimación correspondía al oferente. El hecho de que el contratista importara los productos era lógico dado que estos se adquirieron en territorio foráneo, pero, debe reiterarse, no porque los pliegos o los contratos mismos lo exigieran.

4. Recuérdese que es en los pliegos de condiciones o términos de referencia donde se precisan los límites de mayor relevancia a efectos de definir las obligaciones y derechos de las partes. Ahí, como bien se ha anotado, “se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato. Es por esto que el pliego de condiciones —incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes—, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente Nº 15475).

4.1 Es más, en los términos de referencia elaborados por la Electrificadora de Santander S.A. ESP en abril de 2002 (folio 27 y ss del c.p), se determinó que el oferente debía cotizar los precios unitarios y totales de conformidad con el formulario de precios suministrado. Del mismo modo se puntualizó que: “Los valores consignados en la oferta serán únicamente en pesos colombianos; no se aceptan ofertas en otras monedas. La moneda de pago será en pesos colombianos”, misma que es de curso legal en el país. Así, habiéndose escogido un proveedor en el extranjero para poder entregar los “transformadores de corriente tipo ventana” a que se referían los contratos, resultaba ser la variación posible de la divisa, de la esfera y de la previsión natural del contratista.

4.2 En efecto, ciertos riesgos están atribuidos por la ley o por el contrato, dependiendo de su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares de la autonomía de la voluntad, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos.

Como lo ha dicho la Corte: “Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables (Cas. Civ. sentencia de 21 de febrero de 2012 Rad: 2006-00537-01). (Negrilla fuera de texto).

Y dado que el alea referido a la variación en el precio del dólar, moneda en que Disico S.A adquirió los productos a proveer a la demandada, era normal e inherente al contrato, fue entonces ese, un riesgo asumido claramente por la mencionada empresa.

5. Adicionalmente a lo indicado, y en gracia de aceptarse que el tribunal no valoró la documental aportada, primero, ello no resultaba necesario dado que respecto de la TRM, o tasa representativa del mercado, merced a lo dispuesto por el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, es un hecho no torio, mismo que a voces del artículo 177 ibidem “no requieren prueba”.

En ese orden de ideas, mal puede reprocharse la preterición de un documento, cuando por ministerio de la ley, la información ahí certificada, en lo atañedero a la TRM, no requería ser demostrada en el proceso, cual lo reclama el opugnador por el cauce del error de hecho, aunque, de todas maneras, lo previsible o imprevisible del dólar no es el indicador económico, pues la condición de notoriedad se predica es de la tasa representativa.

En segundo lugar, la inclusión o no de esa documental en el análisis que hizo la corporación de segunda instancia, no reviste la trascendencia suficiente como para configurar el error de facto denunciado, debido a que a más de no ser en estricto sentido una certificación sino la respuesta a un requerimiento del Juzgado de primera instancia según se observa del oficio visto a folio 70 del cuaderno Nº 2, dirigido al Banco de la República por el abogado de la demandante, ella, no era suficiente para acreditar los elementos constitutivos de la teoría de la imprevisión previstos en el artículo 868 del Código de Comercio, porque entre otras consideraciones, la previsibilidad o no a que alude ese instituto, debe repararse durante la ejecución, en el interregno de vigencia del negocio jurídico, no cuando este se haya concluido.

Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.

Tercer cargo 

Aquí la acusación es por vulnerar, derechamente, por falta de aplicación, la norma de derecho sustancial contenida en el artículo 868 del Código de Comercio, debido a que “al analizar los requisitos para la prosperidad de la revisión contractual por la ocurrencia de los hechos extraordinarios e imprevistos, advirtió que uno de ellos consistía en que los contratos que pidió la demanda revisar debían encontrarse “en curso de ejecución”, y no cumplidos, como aquí aconteció, de donde concluyó, de manera errónea, que en ausencia de ese presupuesto era del caso “desechar la teoría de la imprevisión”.

A manera de preámbulo, pidió el casacionista que se aclarara, si a términos del canon señalado, es requisito o no para la prosperidad de la revisión contractual “que el contrato sobre el cual se predica la afectación de sus prestaciones por la ocurrencia de los hechos extraordinarios e imprevistos debe encontrarse en ejecución, y no terminado”, porque en su tarea de revisar la jurisprudencia de la Sala no ha encontrado “pronunciamiento alguno en torno al tópico”, por lo menos después de que se legislara sobre la materia en el C. de Co.

En el desarrollo del cargo, señaló que las pretensiones primera y segunda de la demanda, reclamaron la revisión de las cláusulas referentes al valor de cada uno de los contratos celebrados entre convocante y convocado, dada la ocurrencia de “hechos extraordinarios e imprevistos que alteraron en contra de la demandante las prestaciones a su cargo”, solicitud que se sustentó en el artículo 868 ejusdem. De forma que al desecharse por el tribunal la teoría de la imprevisión, dejó de aplicar la prenombrada disposición de derecho sustancial, con basamento en que, al pedirse la aplicación de la figura respecto de los contratos objeto de la litis, aquellos “no se encontraban en curso, como, según dijo el tribunal, era uno de los requisitos esenciales para la prosperidad de tales pretensiones”.

Explicó el punto en discusión puesto que el juzgador de segunda instancia en la tarea de sentar los requisitos para la prosperidad de la imprevisión, advirtió que una de esas exigencias es que el convenio se encuentre en curso y no cumplido, trayendo a cuento una sentencia de esta corporación del año 1936. Pero repara el censor en que, a propósito de esa institución, existen dos momentos claramente diferenciables: uno, el que va desde su creación hasta la expedición del actual Código de Comercio de 1971, y el otro, el que arranca desde la entrada en vigencia del mismo hasta la actualidad.

Seguidamente razonó sobre la pertinencia de la distinción antedicha, recalcando que antes de entrar en vigor el actual estatuto mercantil, la “teoría de la imprevisión” era un principio general desprovisto de positivización, por lo que en adelante “quedó sometida a los exclusivos contornos del actual artículo 868”, norma en la que no aparece el que el “tribunal echó de menos”, vale decir, que para la revisión de los negocios jurídicos por ocurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevistas se requiere que el contrato se halle en ejecución, “y no ya terminado”.

Al mismo tiempo precisó el alcance que en su entender debe tener la referencia normativa concerniente a la prestación “de futuro cumplimiento”, de la que advierte, alude a que “el hecho extraordinario e imprevisto debe ser anterior, con relación a él, es decir, al cumplimiento de la prestación, pero no está consagrando el requisito de que el respectivo contrato debe necesariamente encontrarse en curso”, por la sencilla razón que “esto último no está dicho en parte alguna de la norma, ni se desprende de la naturaleza de la acción en ella consagrada”.

Continúa su acusación exponiendo que, si no resulta ajustado a la realidad y a la experiencia que puedan darse afectaciones retroactivas a contratos por ocurrencia de hechos que, aun cuando extraordinarios e imprevistos, son posteriores a la satisfacción de las prestaciones pactadas, es evidente concluir que “el requisito que antaño estableció la doctrina para la teoría de la imprevisión no existe hoy en la revisión contractual por imprevisión consagrada en el art. 868 del C. de Co.”, siendo ese, un error trascendente puesto que según su posición, el tribunal decidió inaplicar el canon mencionado negando las súplicas del libelo.

Finalmente se adentró en los aspectos que deberían abordarse al proferirse la sentencia de reemplazo.

Consideraciones 

1. De tiempo atrás, incansablemente ha reiterado la Corte, que “se infringe la ley por vía directa cuando, sin consideración a las pruebas, se deja de aplicar dicha ley, o se la aplica indebidamente, o se la interpreta de manera equivocada (…)” (Cas. Civ. sentencia de julio 7 de 1964. G.J, t. CVIII, p. 56).

Dicho de otra manera, la vulneración recta de las normas sustanciales, que como motivo de casación contempla la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, sólo se produce cuando, al margen de toda discusión probatoria, el sentenciador deja de emplear en el caso controvertido, la norma a que debía sujetarse y, consecuencialmente, hace actuar disposiciones materiales extrañas al litigio, o cuando habiendo acertado en la norma rectora del asunto yerra en la interpretación que de ella hace. Incluso, también ha sido criterio reiterativo de la Sala, que cuando la denuncia se orienta por la vía directa, presupone que el censor viene aceptando plenamente las conclusiones fácticas y probatorias deducidas por el tribunal.

Es en los primeros niveles, donde se produce a plenitud el debate sobre los hechos sometidos a conocimiento de la jurisdicción, no en el trámite del recurso extraordinario de casación. De ahí que, la Corte, al desatar la opugnación extraordinaria, solo excepcionalmente cuando profiere sentencias sustitutivas, puede cumplir funciones de juzgamiento que, también por regla general, quedaron agotadas en dos grados antes que el asunto llegara a su conocimiento.

2. La acusación derecha aquí debatida, como se dijo, aludió a la falta de aplicación del artículo 868 sustantivo mercantil, aunque en su discurso parezca confundirla el casacionista con una interpretación equivocada del precepto, pues perfila su reproche respecto al entendimiento que le atribuyó el tribunal al artículo de la codificación comercial. La norma enjuiciada reza: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente oneroso, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea” (Negrilla fuera de texto).

3. Es entonces, la norma transcrita, el fundamento positivo que explícitamente alude al principio general del derecho conocido como “teoría de la imprevisión”, misma cuyo origen se remonta a la compilación civil justiniana, no obstante haber sido aceptada primero en la jurisprudencia administrativa que en el ámbito de la jurisdicción civil.

3.1 Debe precisarse que, contrario a lo dicho por el recurrente, en lo que ha sido la línea consolidada de esta colegiatura, la Corte acogió la imprevisión en materia privada, pese a la orfandad de disposición jurídica expresa, aunque solía verse en los artículos 2060 y 1932 sustantivos civiles, aplicaciones concretas de la misma como principio general del derecho que es. (Cas. Civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 455; 9 de diciembre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 789; 23 de mayo de 1938, XLVI, n.1936, p. 523; marzo 24 de 1983, G.J. n. 2400, p. 61; Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937, XLIV, n.1920-1921, p. 613).

La razón, y es necesario aquí destacarlo por cuanto fue el mismo censor quien distinguió el tratamiento que el ordenamiento le había dispensado a la teoría de la imprevisión antes y después de la entrada en vigencia del Código de Comercio de 1971, es que los principios generales del derecho son juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la creación legislativa o consuetudinaria(3). Justamente, itera la Corte, los principios generales del derecho, “constituyen reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido, sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico (…) (Cas. Civ. sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 05360-3103-001-2003-00164-01). (Cas. Civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 11001-3103-008-1998-00081-01)”. De donde, emergen con claridad las tres potísimas funciones que estos, según la doctrina están llamados a cumplir: la creativa, la interpretativa o hermenéutica y la integrativa.

A través de la función creativa, los principios son el germen del ordenamiento en su condición de fundamento jurídico del mismo porque constituyen las ideas fundamentales e informadoras de la organización estatal; cuando actúan en su rol hermenéutico ellos nutren la interpretación de las normas, bien restringiendo, ora expandiendo su genuino alcance; en fin, reconociendo en ellas vida propia y, tratándose de su función integrativa, la finalidad es claramente determinada: superar las lagunas.

Fue así que, dado el rol polifuncional que los principios ofrecen en la interpretación, integración y en general en la aplicación del sistema de fuentes formales del derecho, aquellos reclaman un papel protagónico en la jurisprudencia, como deriva del artículo 230 fundamental y los cánones 4º, 8º y 48, de ley 153 de 1887. (Cas. Civ. sentencias de 29 de septiembre de 1935, XLIII, 129; 20 de mayo de 1936, XLIII, 47; 19 de noviembre de 1936, G.J. XLIV, 474; 11 de julio de 1939, G.J. Nº. 1949; 6 de septiembre de 1940, G.J. L, 39; 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322; 23 de junio de 1958. G.J. LXXXVIII, 232; 27 de octubre de 1961. G.J. XCVII, 143), por lo cual, “la corporación aceptó la imprevisión en las relaciones jurídicas obligatorias y contractuales civiles”(4).

3.2 Incluso, la consistencia en la jurisprudencia civil patria, da cuenta de la línea que esta Corte ha fijado hace ya casi una centuria sobre la teoría de la imprevisión como principio general del derecho, al margen de la consagración normativa que trajo ulteriormente el Código de Comercio, y ha explicado también, a propósito del asunto que por la Sala transita, que en torno a sus exigencias requiere la existencia y validez del convenio al momento de ser reclamada su aplicación, no siendo posible cuando el acto jurídico ya no existiese, por ejemplo por encontrarse concluido.

Obsérvese que siguiendo las voces del plurimencionado artículo 868 del C. de Co., ha manifestado igualmente la corporación en punto al escrutinio del pacto, “(…) Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado. Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto cuanto más que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concreto y los elementos de convicción, atendiendo la equidad y justicia. La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, (…)(5). (Negrilla fuera de texto).

4. Imperioso resultaba hacer las acotaciones y la remembranza de los precedentes trasuntados, porque se dolió con persistencia el recurrente, por el hecho de desechar el Tribunal la aplicación de la figura en estudio, que a la postre reclamó como una presunta interpretación errónea, al amparo de que, como lo destacó el ad quem, “al analizar los requisitos para la prosperidad de la revisión contractual por la ocurrencia de los hechos extraordinarios e imprevistos, advirtió que uno de ellos consistía en que los contratos que pidió la demanda revisar debían encontrarse “en curso de ejecución”, y no ya cumplidos, olvidando como se evidenció, que ha sido posición reiterada, invariable y constante de la Sala, que ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su observancia la prestación, nada hay por revisar, reajustar, restablecer o terminar.

Obsérvese que el segundo y tercer incisos de la norma mercantil en cuestión, señalan que el Juzgador examinará las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; o dispondrá la terminación del negocio jurídico, además de advertir que tal regla no aplica a los pactos de ejecución instantánea.

Así, sin requerirse mayores elucubraciones, lo cierto es que conforme a las reglas de elucidación contenidas en los artículos 27 y siguientes del Código Civil colombiano, la institución en estudio opera para contratos que se hallen en curso, puesto que solo así podrá el Juez ordenar su revisión o terminación. Esa y no otra, es la razón, también, para que dicha figura no pueda aplicarse en tratándose de acuerdos de ejecución instantánea, por no poder, naturalmente, prolongarse en el tiempo, debido a que su nacimiento y finalización suelen confundirse en un mismo momento.

Es, además, simplemente, un asunto que impone los dictados de la lógica, puesto que resulta imposible, explorar para corregir o terminar lo que ya no existe, debido a que “los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía” (Cas. Civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475). Interpretación diversa, dicho sea de paso, socavaría la certeza y seguridad del tráfico jurídico, dado que dejaría en una situación de indefinición los contratos que se reputen finalizados.

5. Baste ver, que en el caso bajo estudio, los contratos USA-DMS-013-044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002, no solamente se ejecutaron, sino que, sobre los mismos se suscribieron las correspondientes actas de liquidación, acorde se vislumbra en folios 320 a 325 del cuaderno principal, donde se da cuenta que el objeto de los anotados negocios jurídicos fue satisfecho y se autorizó el pago por parte del contratante del saldo pendiente debido a favor del contratista.

5.1 Pero además, no solo el propósito de los contratos se cumplió, sino que fue la misma empresa Disico S.A., aquí demandante, quien solicitó la elaboración de las actas finales de los acuerdos, cual se avista en folio 316 del cuaderno principal en el correo electrónico impreso de 13 de noviembre de 2002, que señala: “Asunto. Actas finales contratos USA-DMS-013-044-2002 y USA-DMS-014-045-2002. Estimado Ingeniero Gilberto. Por favor me informa el estado en que se encuentran estas actas en referencia pues no hemos recibido nada al respecto. Cordial saludo, Disico S.A. Rafael Franco S.A.”, e-mail al que se le dio respuesta el día siguiente por parte del jefe de unidad de Electrificación Local de la ESSA, Gilberto Díaz, en el sentido que las actas finales de los contratos antedichos se encontraban en revisión por parte de la oficina jurídica de la entidad.

6. En ese orden de ideas recuérdese, que en los contratos celebrados por la administración o particulares que cumplan funciones públicas o presten servicios de idéntico linaje, o incluso, cuando se suscriben convenciones sometidas por entero al régimen de derecho privado como aquí aconteció según se expuso en líneas anteriores, en el acta de liquidación de los negocios jurídicos no pueden quedar pendientes reconocimientos de obligaciones que se originen en el pacto, dado que todos ellos debieron tener pago anterior. Es más, si se quiere desconocer los efectos de lo consignado en las actas finales, equivaldría a venirse contra los propios actos, según lo atesta la voz latina que prohíbe “venire contra factum proprium”.

Por consiguiente, inocuo se torna, pretender reconocer los efectos conformes de la norma presuntamente omitida o interpretada defectuosamente cuando, a más de que los contratos se ejecutaron, cumplieron y liquidaron, el Tribunal irrumpió, sin vacilación, en los elementos constitutivos de la teoría de la imprevisión consistentes en: (i) que sea aplicable a los contratos de ejecución sucesiva o diferida; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y (iii) la excesiva onerosidad, luego de lo cual, analizados uno a uno, desestimó la aplicabilidad al caso controvertido, de los supuestos de hecho contenidos en el artículo 868 del Código de Comercio. Nótese que frente al primero, abundó sobre su significación y lo soportó en precedentes jurisdiccionales y en doctrina nacional; sobre el hecho de que las circunstancias alegadas fueran realmente extraordinarias, destacó que el contratista “conocía exactamente las condiciones bajo las cuales estaba acordando” y luego de precisar los riesgos que se asumían por derivar directamente de la convención, avanzó en la declaración del testigo Rafael Arturo Franco Gallego, asesor técnico de la división comercial de Disico S.A., para concluir, que la actora debió tener como cosa suya el planteamiento hipotético de la variación de los precios de la divisa, en condiciones distintas al histórico. En lo atañedero a la onerosidad in extremis de las prestaciones, refirió a que si la parte ya cumplió, no tiene derecho a alegar el incremento patrimonial en el costo de su prestación. Por tanto, nada hay que censurar al tribunal luego de que se sustrajera de aplicar la previsión normativa contenida en el precepto denunciado en la acusación.

Habida cuenta de lo dicho, el cargo no se abre paso.

Cuarto cargo 

Se embiste el fallo de segunda instancia por ser indirectamente violatorio de la norma de derecho sustancial contenida en el artículo 831 del C. de Co., en la modalidad de falta de aplicación, como consecuencia del error manifiesto en que incurrió el tribunal al apreciar la objetividad de los contratos suscritos entre las partes y concluir, erróneamente, que no era del caso decretar el enriquecimiento sin causa bajo el argumento de que los mismos contratos constituyen la causa que justifica el traslado patrimonial experimentado entre los ligados convencionalmente.

Expone el recurrente que esa solicitud, contenida en la cuarta pretensión de la demanda y subsidiaria de las que fueron precedentes, negada como se dijo por el tribunal superior con el razonamiento de que el detrimento patrimonial soportado por una de las partes, la accionante, en beneficio de la otra, la demandada, ocurrió con ocasión al contrato que suscribieron, constituye un error de hecho evidente, el que radicó “en concluir que como el detrimento patrimonial que afectó a la demandante ocurrió ‘con ocasión’ del contrato que celebró con la parte demandada, dicho contrato fue, a la vez, la causa justa o jurídica del mismo detrimento”.

Agrega que una cosa es lo que acontece o puede acontecer con base en un negocio jurídico, y otra, muy diferente, que aquel sea la causa del detrimento que una de las partes hubiera podido experimentar. Igualmente, “algo puede ser la causa de algún efecto, lo cual no significa que este sea legal o justo. (…) además, la causa de algo no conlleva la legalidad de ese efecto, si este no está acorde con la ley”.

Informa que no se discute la existencia del vínculo negocial entre las partes, al igual que con ocasión del mismo se hubiera producido el detrimento patrimonial cuyo restablecimiento se reclama al amparo del artículo 831 mercantil, puesto que insiste en que a pesar de haberse realizado el contrato, en él no se pactó a cargo de Disico S.A. la obligación de soportar detrimento patrimonial alguno, “luego es claro que ése contrato no obró ni pudo haber obrado como causa del detrimento, ni mucho menos como su causa justa, sino apenas con ocasión del mismo, que es distinto”, ya que cuando se prohíbe el enriquecimiento injusto en el artículo 831 de la legislación comercial, está consagrando al menos dos requisitos, a partir de la existencia del traslado patrimonial de una persona en beneficio de otra: que ocurra sin causa y que esta, si llegase a existir, no sea justa.

Inmediatamente anunció la forma en que el error del tribunal transcendió a la parte resolutiva de la sentencia, entró en lo que debía ser la sentencia de reemplazo, que en todo caso tendría que ser confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga “pero con base en acceder a decretar la pretensión cuarta de la demanda”.

Añadió, luego de trasuntar una sentencia dictada por esta corporación en punto al enriquecimiento sin causa, que a semejanza de lo que ha ocurrido en el ámbito administrativo “ya comienza a evidenciarse en el Consejo de Estado” un replanteamiento del prenombrado principio general del derecho, mismo que pide se produzca por parte de esta Corte a efectos de establecer en lo referente a la prosperidad de la acción de enriquecimiento sin causa, si el demandante “debe carecer de cualquiera otra acción, requisito que data desde antes de la expedición en el año de 1971 del actual Código de Comercio”, porque esa institución, antes de la expedición de la prenombrada codificación, se aplicaba como principio general del derecho en ausencia de legislación positiva (Art. 8 ley 153 de 1887).

Continúa apuntalando su embate, bajo el supuesto de que en la redacción del actual artículo 831 del Código Mercantil, según el cual “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otra”, no está exigiendo el requisito adicional de que el convocante, para el ejercicio de la acción en él consagrado, carezca de otra cualquiera ruta procesal, y por el contrario, lo que surge de la norma es una nueva obligación que tiene fuente directa en la ley misma.

Finalmente reiteró cómo, de acuerdo con los contratos celebrados, la electrificadora se enriqueció y la demandante se empobreció subsecuentemente, trayendo a cuento el quantum de la disminución patrimonial y dijo, a propósito del pronunciamiento de la accionada referente a la liquidación de los contratos, de los que manifestó el recurrente en su libelo “es cierto y por ello mismo no merecieron el disentimiento ni el reproche de la sociedad demandante”, que en ninguna de las tres liquidaciones se incluyó transacción alguna o cosa parecida que le impidiera a la demandante y entonces contratista “reclamar lo que es objeto de este proceso”.

Consideraciones 

1. Nuevamente expone el censor la denuncia de una norma sustancial, de manera indirecta, por no apreciarse los contratos en litigio, como debió hacerse, pretendiendo derivar de ahí la falta de aplicación del artículo 831 que en el estatuto mercantil disciplina la institución del enriquecimiento sin causa.

1.1 Como se expresó, insiste el recurrente en exponer, que a pesar de reconocer la existencia de los vínculos negociales, ellos no pueden tomarse como la base, para sustraerse de aplicar el otrora principio general del derecho contenido en la actualidad, positivamente, en el canon memorado. Por eso, acusó la posición del tribunal, Colegiatura que al abordar el asunto indicó que el provecho obtenido por la demandada se produjo a propósito de lo convenido por los contratantes, siendo ello, justamente, el móvil que soportó el beneficio económico adquirido por la convocada, “razón que desvirtúa el hecho de que haya existido un enriquecimiento injusto (…)”.

2. Está, a las claras, desprovisto de la razonabilidad exigible, el reclamo casacional formulado, bastando para ello repasar, la abundante jurisprudencia de la Corte a este respecto, antes y después de la expedición del Código Comercial, pues pese a la centuria que tienen los precedentes de la corporación sobre el particular, la ilación se ha mantenido en el tiempo y, la positivización del principio, no fue más que un reconocimiento legislativo del mismo, pero sin degradarlo en sus presupuestos y mucho menos en los supremos postulados en que se inspiró. No otra explicación tiene, en efecto, que en su fórmula normativa, la consagración haya sido incluso menos explicativa de lo que ha sido su desarrollo jurisprudencial, como que la regla que lo incorporó se limitó a señalar que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

2.1 Obsérvese que, de acuerdo con decisiones de esta Sala, siempre se ha dicho que en el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro “no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

(…)

Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia” (Cas. Civ. Sent. 040 de 1940). (Negrilla fuera de texto).

En verdad, resulta contradictorio a la esencia del derecho que alguien aumente su patrimonio a costa ajena, sin causa que posibilite ese incremento, pero para viabilizar la acción que deriva del acrecimiento patrimonial de alguien, con la subsecuente mengua económica de otro, deben colmarse todos los presupuestos axiológicos que el principio entraña. Dijo más adelante la Corte(6): “Para restablecer el equilibrio, según el precepto invariable que manda dar a cada uno lo suyo, la jurisprudencia romana se valió de la condictio, como acción personal de derecho estricto, fundada en las leyes Silia y Calpurnia, que por ser abstracta y no necesitar, por lo mismo, la indicación de su causa eficiente, tuvo flexibilidad bastante para adaptarse a diversas hipótesis de enriquecimiento injusto, el que, a través de la condictio sine causa, como denominación genérica, vino a constituir fuente nueva de obligaciones y a darle vuelo y amplitud al sistema contractual romano, que si no llegó nunca a consagrar la autonomía de la voluntad, alcanzó grandes alturas en materia de pactos y convenciones innominadas.

Al lado del contrato y de los hechos ilícitos, entra al derecho de obligaciones el enriquecimiento sin causa como origen de los principales vínculos jurídicos nacidos ex variis causarum figuris, de que hablaba Gaio” (Entre otras, sentencias de casación: 14 de abril de 1937, G. J. Tomo XLV, 29; 27 de marzo de 1939, XLVUI, 128).

2.2 Con posterioridad a la entrada en vigencia del C. Co, mismo que para el recurrente en torno a este instituto marcó una era diferente, porque antes de él “el enriquecimiento sin causa se aplicaba como principio general del derecho en ausencia de norma de derecho positivo”, los dictámenes de la Corte no solamente han seguido exigiendo la necesaria ausencia de causa, para su prosperidad —al igual que el Consejo de Estado, aunque persista el recurrente por sostener un viraje en su posición—, sino que además ha reiterado la naturaleza subsidiaria que regenta la acción que de ahí dimana so pena de ausencia de legitimación, por ello recalcó que “(…) la más notable de las características de la acción de enriquecimiento incausado, cual es la de la subsidiariedad. Todo el mundo conoce que dicha acción se abre paso sólo en la medida en que no haya otro remedio que venga en pos del empobrecido. En otros términos, la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de toda otra alternativa. Subsecuentemente, en el punto no es de recibo la coexistencia de acciones” (Sent. Cas. Civ. de 11 de enero de 2000, Exp. Nº. 5208). (Resalta la Corte). Y después, insistiendo en lo mismo, dado su carácter subsidiario y residual, precisó que no ha podido contarse para su ejercicio “con otro medio para obtener satisfacción por la lesión injusta que le ha sido ocasionada” (Sent. de Cas. de 21 de mayo de 2002, Exp. Nº. 7061).

Más recientemente, iterase, la Corte(7) apuntaló: “sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa. Tales son:

“1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio.

2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de este se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de este derivar de la ventaja de aquel.

Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.

El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma.

3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica (…).

4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia.

5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley” (G. J. T. XLIV, p. 474 y 474.).

Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples oportunidades como dan cuenta, entre otras, las gacetas judiciales XLVIII p. 130, L p. 40 y LXXXI p. 731; y en el mismo sentido pero especialmente en torno al carácter subsidiario de la acción, más recientemente en la sentencia Nº 124 de 10 de diciembre de 1999 y en la sentencia de 28 de agosto de 2001, expediente 6673” (Sent. de Cas. de 7 de Junio de 2002, Exp. Nº 7360).

2.2 Todo para hacer hincapié en que, desde el año de 1935, esta corporación en forma coincidente ha sostenido, y lo ha seguido haciendo, que los requisitos estructurales de la actio in rem verso son acumulativos, debiendo concurrir todos para su éxito, entre ellos, se advierte una vez más, están el relativo a la ausencia de causa, que no fue lo que ocurrió en el sub lite, porque el enriquecimiento pretendido devino de la ejecución de los contratos objeto del litigio, amen que en el estudio de los procesos con génesis en el artículo 831 del C. de Co debe superarse también, primeramente, su estirpe subsidiaria frente a otras posibilidades de reclamos, en este caso los originados en los pactos USA-DMS-013-044-2002, USA-DMS-014-045-2002 y USA-DMS-0274-063-2002.

Y, es diamantino que al interior de estas diligencias —pese a que para el casacionista no es requisito que brote del canon mercantil— no fue superado el juicio que sobre la acción instaurada, en cuanto hace a la pretensión de enriquecimiento injusto, se concluyera que esta fue residual.

Corolario de lo dicho, el cargo no puede abrirse paso.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASA la sentencia proferida el 27 de mayo de 2010, por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario identificado en el encabezamiento de esta providencia.

2. CONDENAR en costas del recurso de casación al recurrente. Por concepto de agencias en derecho inclúyase la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000) mct.

NOTIFÍQUESE».

1 Subraya la Sala.

2 COSSIO, Carlos. La Plenitud del Ordenamiento Jurídico y la Interpretación Jurídica de la Ley. 2ª Edición. Editorial Losada. S.A. Buenos Aires. 1947. Págs. 221-22.

3 Jiménez Cano, Roberto Marino. Sobre los principios generales del derecho. Especial consideración en derecho español. Madrid-St. Cugat del Valle, Octubre de 1999.

4 Cas. Civ. Sentencia de 21 de febrero de 2012 Rad: 2006-00537-01.

5 Cas. Civ. ídem.

6 Cas. Civ. Sentencia C–SC–136 de 1955.

7 Cas. Civ. 7 de octubre de 2009. Ref: Exp. Nº 05360-31-03-001-2003-00164-01.