Sentencia SC10198-2016/1999-00311 de julio 26 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Fernando García Restrepo

SC10198-2016

Rad.: 11001-31-03-012-1999-00311-01

(Aprobado en sesión de catorce de junio de 2016)

Bogotá, D.C., veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso la demandante, Mágnum Video S.A., frente a la sentencia del 28 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario que ella adelantó en contra de Buena Vista Home Entertainment Inc.

Antecedentes

1. En el escrito con el que se sustituyó la demanda inicialmente presentada, que obra del folio 78 al 89 del cuaderno 1, se propusieron las pretensiones que a continuación se compendian:

1.1. Declarar que entre las partes “existió un contrato de agencia mercantil entre el 1 de diciembre de 1989 y el 14 de agosto de 1998”; que en esta última fecha, la accionada lo “dio por terminado de manera ilegal (…), violando los términos” del mismo; y que, por lo tanto, ella debe a la actora “la prestación que ordena pagar el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio”.

1.2. Condenar a la demandada, como consecuencia de lo anterior, a sufragarle a la promotora del juicio, las siguientes cantidades: $1.149.798.315, por concepto de la referida prestación; y $3.575.609.667, a título de indemnización, conforme los incisos 2º y 3º de la precitada norma, junto con la corrección monetaria y los intereses moratorios causados y que se causen, desde la indicada fecha de terminación del contrato y hasta cuando se satisfagan dichas obligaciones.

1.3. Imponer a la convocada, las costas procesales.

2. En sustento de tales pedimentos, se esgrimieron los siguientes fundamentos fácticos:

2.1. En diciembre de 1989, las litigantes suscribieron un contrato, en cuya virtud la demandante, “como empresari[a] independiente[,] se oblig[ó] a promover y explotar los negocios de Buena Vista, con cargo a pagarle (…) una regalía por las ventas de sus productos”, que eran “películas de video” que aquélla reproducía con el propósito de enajenarlas a quienes tenían como actividad “el alquiler o la venta de videocasetes al público, pero siempre conservando Buena Vista los plenos derechos de propiedad intelectual sobre las mismas”.

2.2. En desarrollo de esa relación negocial, nunca hubo cesión de los derechos de propiedad intelectual, ni compra de películas para revender, sino que Mágnum Video S.A., “de manera independiente y estable, promovió la enajenación y distribución de los productos de Buena Vista”, primero en Colombia y luego también en el Ecuador, “acreditando [sus] productos”, de modo que “siempre conquistó, conservó y amplió el mercado de videos para beneficio” de ella, laborío que le implicó realizar inversiones superiores a los $3.500.000.000, según su contabilidad.

2.3. Para regular el aludido nexo, las nombradas sociedades celebraron sucesivos contratos, siendo el último el que suscribieron con vigencia hasta el 30 de junio de 1998, que la demandada incumplió, pues habiéndose comprometido “a entregar una cantidad no inferior a 37 títulos para ser distribuidos por M[á]gnum”, solo facilitó 35.

2.4. Como quiera que la accionada amenazó a la actora de no prorrogar el contrato si ella “no conseguía un accionista que fuera muy poderoso”, ésta verificó una negociación “con Casa Editorial El Tiempo, tras la cual se había aceptado, se pagarían los saldos pendientes y tendría la primera opción para realizar la promoción de los productos de Buena Vista en el territorio colombiano. De hecho [esta última] nunca dio inicio al procedimiento contractual de terminación por incumplimiento, que era obligatorio entre las partes”.

2.5. El aludido contrato se prorrogó, habida cuenta que “[l]uego de la fecha de vencimiento (…), Buena Vista expresó su voluntad de renovar[lo] (…), voluntad que (…) hizo manifiesta con el envío del título para lanzamiento en el mercado colombiano de la película Hércules”.

2.6. El señor Diego Lerner, el 3 de agosto de 1998, “en una conferencia telefónica atendida por muchas personas, expresó que no haría nuevo contrato con M[á]gnum y su socio prospectivo Casa Editorial el Tiempo. Sin embargo, expresó, que la terminación del contrato con M[á]gnum no sería inmediata sino luego de un proceso de transición, con lo cual ratificaba la vigencia del contrato”.

2.7. El “13 de agosto de 1998 Buena Vista env[ió] una carta a M[á]gnum Video, curiosamente con fecha del 10 de junio de 1998, diciendo que el contrato quedaba terminado a partir del día 30 de junio de 1998. De manera tan burda se antefechó (sic) la carta, que Buena Vista luego presentó eso como un error de su parte”.

2.8. Dicha misiva “operó como una terminación unilateral e ilegal del contrato renovado por voluntad de Buena Vista[,] desconociéndose el proceso de transición para su terminación[,] ofrecido el 3 de agosto de 1998 por el señor Diego Lerner”.

2.9. Con posterioridad, la demandada le negó a la accionante “el derecho que tenía (…) al período de noventa días después de la terminación, dentro del cual podría vender sus inventarios y exigió que no se vendiera nada más, en abierta contradicción con los términos contractuales”.

2.10. “Durante los últimos 3 años de contrato la utilidad promedio de M[á]gnum por la explotación de los productos de Buena Vista, a pesos de 1998, es de ciento setenta y siete millones doscientos setenta y ocho mil trescientos veinte pesos ($177.278.320) mensuales, según las cifras tomadas de los libros de contabilidad de M[á]gnum y según son certificadas por [su] Revisor fiscal (…)”.

2.11. La actitud asumida en desarrollo del referido contrato por la aquí convocada, provocó “una gran pérdida económica” para la accionante, condujo a que ésta resultara engañada “en las negociaciones llevadas a cabo”, implicó que se le negara “la continuación de contrato” y determinó el incumplimiento del mismo.

3. El Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el conocimiento del asunto, admitió la comentada demanda sustitutiva mediante auto del 29 de marzo de 2000 (fl. 90, cdno. 1), que notificó personalmente al apoderado judicial designado por la accionada, en diligencia verificada el 14 de abril siguiente (fl. 90 vuelto, ib.).

4. Buena Vista Home Entertainment Inc., en la contestación del referido libelo, se opuso al acogimiento de sus pretensiones, manifestó lo que estimó pertinente en relación con los hechos allí invocados y propuso, con el carácter de meritorias, las defensas que denominó “[i]nexistencia de contrato de agencia comercial”, “[i]nexistencia de las obligaciones pretendidas”, “[t]erminación lícita del contrato de licencia”, “[n]ulidad [r]elativa”, “[b]uena fe y carencia de culpa (…)”, “[c]obro de lo no debido”, “[p]rescripción”, “[c]ontrato no cumplido” y “[c]ompensación” (fls. 125 a 133, cdno. 1).

Por separado, formuló la excepción previa de “[f]alta de [j]urisdicción y [c]ompetencia”, que la mencionada oficina judicial negó mediante auto del 30 de octubre de 2000 (fls. 9 a 11, cdno. 3), confirmado por el Tribunal en providencia del 19 de diciembre de 2002 (216 a 225, cdno. 4), con la que desató la apelación que contra él se interpuso.

5. Surtida la primera instancia, el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá le puso fin con sentencia del 10 de febrero de 2012, en la que declaró “probadas las excepciones [de] ‘[i]nexistencia del contrato de agencia comercial’ e ‘[i]nexistencia de las obligaciones pretendidas’, propuestas por la demandada BUENA VISTA HOME ENTERTAIMENT INCORPORATED”; y negó la totalidad de las pretensiones del libelo introductorio (fls. 1083 a 1101, cdno. 2).

6. Inconforme, la actora apeló el comentado fallo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, mediante el suyo, que data del 28 de septiembre de 2012, lo confirmó (fls. 66 a 81, cdno. 10).

La sentencia del tribunal

Tras admitir la concurrencia en el sub lite de los presupuestos procesales y la inexistencia de motivos de nulidad que pudieran ocasionar la invalidación de lo actuado, el ad quem se refirió, en abstracto, al contrato de agencia comercial e identificó los elementos axiológicos que lo estructuran, que comentó uno a uno.

Con tal base, descendió al caso llevado a su conocimiento y, en relación con el mismo, enfatizó:

1. No se cumple la condición de que “[e]l agente debe actuar por cuenta de otro”, que quiere decir que “los efectos de los actos y negocios realizados por el agente, sea o no representante, se trasladan a la órbita patrimonial del empresario, quien asume los riesgos y beneficios de las operaciones efectuadas por el intermediario”, porque de no ser así “se desemboca en un negocio jurídico diverso a la agencia comercial, como puede ser el de distribución, concesión, franquicia o similares, lo que implica acreditar la existencia de un ‘mandato’ como requisito sine qua non de una agencia comercial de hecho”.

2. Para respaldar tal inferencia, el Tribunal efectuó el siguiente análisis probatorio:

2.1. Respecto del último contrato que las partes suscribieron, fechado el 1º de julio de 1997, con vigencia hasta el 30 de junio de 1998, observó:

a) Se lo denominó “Contrato de licencia de videos para el hogar”.

b) Su finalidad fue la de “expandir el mercado de videos en Colombia”, para lo cual el extremo pasivo de este asunto “se comprometió a otorgar ‘al Licenciatario’ el derecho no exclusivo, permiso, licencia y autorización para fabricar, vender, publicitar, mercadear, promover, distribuir y explotar comercialmente dentro del territorio colombiano videogramas de alquiler mediante la venta a tiendas al por menor, y algunos videogramas de venta directa al público para uso privado”.

c) Contempló que Mágnum Video S.A. pagaría a la accionada “regalías”, que ella sería la “únic[a] responsable por la cartera de difícil recuperación de sus clientes” y que, por lo tanto, “no pod[ía] deducir estas deudas de ninguna de las obligaciones de pago al [o]torgante”.

d) Adicionalmente, reservó en favor de “Wall Disney Company” la propiedad de los videogramas originales y, consecuencialmente, previó que la demandada podía “crear los submaster y proceder a ‘prestárselos al [l]icenciatario para que éste h[iciera] la duplicación de videocasetes solamente y para ningún otro propósito’, debiendo a solicitud del [o]torgante, devolverlos en las mismas condiciones que los recibió”.

e) Estableció que dicho contrato sustituía “cualquier otro acuerdo previo celebrado, y que el contenido del mismo no se [podía] interpretar ‘como la existencia de sociedad, unión temporal, relación de [o]torgante/[a]gente, o de [e]mpleador/[e]mpleado. El [l]icenciatario actuará en el presente [c]ontrato única y exclusivamente como contratista independiente”.

Con apoyo en esas estipulaciones, el tribunal estimó que ellas impiden “predicar que la actora actuó a nombre y por cuenta de la sociedad demandada, de donde no es la denominación del convenio lo que impera, sino su realidad, pues claro es que Buena Vista Home únicamente otorgó una licencia para que M[á]gnum Video S.A. duplicara los submaster producidos por BVHE (sic), y explotara por su cuenta y riesgo su negocio de videos, razón por la cual, justamente, no recibía ninguna retribución, sino que era M[á]gnum la que debía cancelar a Buena Vista una regalía”.

2.2. El hecho comentado en precedencia, de un lado, quedó confirmado con la “carta que el presidente de la junta directiva de M[á]gnum Video S.A. entregó a Buena Vista el 3 de septiembre de 1998”; y, de otro, “también se confesó en este litigio”.

2.3. Las declaraciones de testigos recibidas, “tampoco dan cuenta de la presencia del requisito en análisis”, sino que, por el contrario, “confirman que la actora actuó bajo su propio riesgo en la realización de su actividad mercantil”, como lo dijeron Jaime Moreno Rodríguez y Manuel Antonio Alzate Ospina, versiones que el ad quem transcribió parcialmente.

2.4. El testimonio de Juan Carlos Salazar Torres “no permite arribar a una conclusión diferente”, como quiera que reconoció que “en el año (sic) 1997 y 1998 fui abogado asesor de M[Á]GNUM VIDEO S.A., y le aclaro que hoy día tengo una relación profesional con el señor apoderado de M[Á]GNUM VIDEO S.A.”.

2.5. En el interrogatorio que absolvió el representante legal de la sociedad demandante, éste confesó que ella “producía todo el material de publicidad y a su vez gravaba las películas que finalmente comercializaba a nivel nacional y enviaba al (sic) Perú y Ecuador”; que “la responsabilidad de la cartera siempre fue de MAGNUN (sic) VIDEO (…), BUENA VISTA indistintamente que MAGNUN (sic) recaudara o no la cartera recibía su participación (…)”; y que la actora era la dueña del negocio de venta y distribución de casetes de video, como licenciataria de la demandada, puesto que en los nueve años en los que actuó como tal, “comercializó más de trescientas cincuenta películas de BUENA VISTA HOME VIDEO (sic)”.

Esas manifestaciones, “vistas objetivamente[,] antes de reflejar un mandato, traslucen otro tipo de trato, en tanto que ello implicaría que los efectos de los actos y negocios realizados por el agente (tenga o no la condición de representante), se trasladen a la órbita del patrimonio del empresario, quien asume los riesgos y beneficios de las operaciones efectuadas por el intermediario, lo que conlleva a que contrario a lo que acaeció en este evento el agente comercial NO asume los riesgos de las operaciones que lleva a cabo a favor del mandante, contexto totalmente diferente al desarrollo del convenio objeto de este asunto, toda vez que, se reitera, probado quedó que la actora no ejecutó los actos de comercio por cuenta de la demandada”.

2.6. Refuerza lo anterior, tanto el documento militante del folio 117 al 119 del cuaderno principal, pues de él se extracta que la disminución de las ventas que se presentó en el desarrollo de la relación negocial investigada, “afectó únicamente a la actora, a tal punto de entrar en proceso de liquidación”, como la versión del correspondiente liquidador y, sobre todo, la declaración de “Álvaro Cohen Villegas -vicepresidente ejecutivo del sector distribución de la casa editorial El tiempo- quien señaló que casa editorial El Tiempo interrumpió las negociaciones con M[á]gnum Video S.A. porque cuando hicieron la evaluación financiera encontraron ‘una serie de pasivos diferidos que valían mucho dinero y que dentro del equipo evaluador de VIDEOFACTORY no nos gustaron’, situación que, de tratarse de una agencia comercial, únicamente hubiera afectado a los intereses económicos de BVHE (sic), lo que permite inferir que la demandante no actuó por cuenta ajena sino propia”.

3. Añadió el Tribunal, que la promotora de este asunto “tampoco acreditó que en su favor se hubiera pactado retribución alguna, derecho que en un contrato de agencia mercantil tendría que estar presente, empero, por el contrario, se obligó a pagarle a la demandada regalías por el uso de la licencia que le concedió”.

4. Del mismo modo acotó que “no puede deducirse la existencia del elemento de estabilidad, pues como la actora lo señaló en el libelo, ‘[r]egularmente se firmaban contratos entre M[á]gnum y Buena Vista (…)’” para disciplinar el nexo que existió entre ellas, el “último (…) con vigencia hasta el 30 de junio de 1998, quedando a la voluntad de Buena Vista la extensión del plazo (…) por un período de doce meses adicionales, es decir hasta el 30 de junio de 1999’, lo que conduce a señalar que la relación comercial que sostuvieron M[á]gnum Video S.A. y BVHE (sic) temporalmente se regulaba, lo que elimina la permanencia”.

5. Y terminó señalando que “dentro del libelo introductorio se mencion[ó] que fue gracias a las gestiones realizadas por M[á]gnum Video S.A. que se acreditó la marca y las películas de Buena Vista, sin embargo, este hecho no se probó, por tanto quedó como una mera afirmación, lo que aún de aceptarse, resulta insuficiente para acreditar por sí solo la existencia de la agencia”, planteamiento que sustentó con la transcripción de un segmento de un fallo de esta corporación.

6. En definitiva concluyó, que comparte la apreciación del a quo, consistente en que “la relación comercial que sostuvieron los extremos de la litis no se trató de la denominada agencia comercial, sino meramente del préstamo de videogramas a favor de la actora para que ésta los duplicara y los distribuyera en el territorio colombiano y así conseguir ganancias que mantuvieran su negocio, razón por la cual no es posible acoger las pretensiones deprecadas”.

La demanda de casación

Cargo único

Con fundamento en el primero de los motivos que habilitan el recurso extraordinario de que se trata, se denunció la sentencia del Tribunal por ser indirectamente violatoria, por falta de aplicación, de los artículos 1618, 1622 del Código Civil, 1317, 1321, 1324, 1328 y 1331 del Código de Comercio; y, por interpretación errónea, de los artículos 1322 y 1323 de la precitada obra, todo a consecuencia del “error de hecho manifiesto y trascendente” en que incurrió esa autoridad, al preterir algunas pruebas y ponderar incorrectamente otras.

1. De entrada, el censor puntualizó que el yerro del ad quem se materializó al “no tener por demostrado el contrato de agencia comercial, y su terminación sin justa causa con las correspondientes prestaciones e indemnizaciones”.

2. Enseguida especificó que los medios de convicción incorrectamente valorados, fueron los siguientes:

2.1. El “[c]ontrato de fecha 1º de julio de 1997”, en relación con el cual, en síntesis, adujo:

2.1.1. De su “examen integral” se infiere que “la demandante actuaba por cuenta de la demandada” y que “debía ceñirse a cumplir puntuales instrucciones durante la ejecución contractual”, aserción en pro de la que reprodujo la introducción y los puntos 2º, titulado “Otorgamiento de derechos”, y 11, signado como “Publicidad mercadeo y promoción”, del mismo.

2.1.2. El Tribunal, cuando afirmó que “‘(…) no se puede predicar que M[á]gnum ejecutó actos de comercio por cuenta y riesgo de la demandada,…’ arrib[ó] a una conclusión que no existe en la prueba” y “alter[ó] por completo el contenido material del medio probatorio”.

2.1.3. Ese acuerdo de voluntades “es prolijo en instrucciones que deb[ía] cumplir cabalmente el licenciatario demandante”, las cuales enumeró.

2.1.4. Del capítulo 11, que es el fundamental, se desprende que el monto de las regalías pactadas en favor de la demandada dependían del volumen de las ventas de la actora. Por consiguiente, el sentenciador erró al colegir que aquélla “no evidenciaba riesgos ni efectos de los actos de comercio ejecutados” por ésta.

Se suma a lo anterior, que allí se previó que la promotora del juicio debía “destinar un porcentaje de sus ingresos brutos” para atender los “gastos de mercadeo”, con aprobación de la accionada y siguiendo las reglas que, al respecto, se explicitaron en la aludida convención.

2.1.5. Tras comentar los aspectos más significativos del capítulo 15 del contrato, denominado “Administracion/ Fuerza de ventas”, el recurrente observó:

a) El “contrato a no dudarlo describe y delinea un aspecto fundamental de cualquier mandato y de la agencia comercial, las instrucciones, ese catálogo de procedimientos, informes, aprobaciones y auditorías que se pusieron de presente”, guardando así conformidad con el mandato del artículo 1321 del Código de Comercio.

b) Lo pactado “va mucho más allá de una simple licencia para duplicar videos y comercializarlos la actora por su exclusiva cuenta y riesgo”.

c) En su interpretación, el Tribunal no aplicó los artículos 1618 y 1622 del Código Civil, pues “sin lugar a dudas, la intención de los aquí contendores fue generar un espacio de venta y canales de mercadeo del producto videogramas para venta directa a los hogares o con destino al alquiler, rebosando y superando desde todo punto de vista la licencia que lleva implícita la reproducción de las películas contenidas en los videos”.

2.2. Otra prueba valorada defectuosamente fue el testimonio de Jaime Moreno, cuya ponderación el impugnante criticó con apoyo en el artículo 1323 del Código de Comercio, que reprodujo, puesto que, a su decir, el hecho de “que el agente asuma los gastos del negocio en nada desvirtúa el contrato de agencia mercantil” sino que, “por el contrario, lo refuerza”, en la medida que “es excepcional que el empresario pague esos costos”.

2.3. Del mismo modo, se denunció la errada apreciación de la declaración de Manuel Antonio Alzate Ospina, toda vez que la circunstancia de que la demandante hubiese “negociado directamente” con él, como gerente que era de una cadena de tiendas dedicadas al alquiler de videos, no traduce que “el contrato que celebraron y ejecutaron las partes del proceso” se limitara a “la licencia”, puesto que el testigo no tenía por qué conocer la influencia que ejercía la aquí convocada “en los planes de venta” y “de mercadeo”, o en el “presupuesto para publicidad”, o en los “demás aspectos que se resaltaron en las cláusulas del contrato de fecha 1º de julio de 1997”.

3. En cuanto hace a las pruebas preteridas, el censor indicó como tales las siguientes, sobre las que comentó:

3.1. El contrato de 1º de julio de 1995 (fls. 32 a 145, cdno. 7), del que trajo a colación la parte considerativa, puesto que su desconocimiento acarreó la vulneración del artículo 1622 del Código Civil, en tanto que en él se tuvo a la actora como representante de la demandada, para la comercialización de sus películas, amén que es demostrativo de “la permanencia de la relación contractual”.

3.2. El testimonio de Manuel Antonio Alzate Ospina, que reprodujo en lo pertinente, ya que con él se acreditó, en primer lugar, que “la actividad que desarrolló y ejecutó mi representada con respecto a la demandada tuvo una duración de ocho (8) años, todo lo contrario a la falta de permanencia y estabilidad que echó de menos el fallo que se censura”; en segundo término, que la actora “introdujo en Colombia la cultura del mercado lícito de videos que antes se obtenían en el mercado de la piratería, este fue un valor intangible para la demandada que logró posicionar con el encargo encomendado a la actora [de] un formato idóne[o], bien empacado, con una edición genuina e imagen totalmente fidedigna para el consumidor final en los alquileres de videogramas o en la compra de los videos para hogar”; y, finalmente, que aquélla era “la representante en Colombia de los productos fílmicos de la demandada”.

3.3. “Cuaderno número 5 de pruebas”, contentivo de 222 folios representativos de “los cuadros que relacionan los reportes de la demandante a la actora (sic) de aproximadamente 300 títulos de películas que comercializó entre los años 1990 y 1998, esto ratifica lo del medio probatorio destacado anteriormente, la permanencia y estabilidad de la relación contractual de las partes en el proceso que repito, equivocadamente echó de menos el fallo que se ataca, por no valorar las pruebas que se han puesto de presente”.

4. Al cierre, el recurrente señaló que la deficiente apreciación de unas pruebas y la falta de ponderación de otras, condujo al quebranto de las normas sustanciales detalladas al inicio del cargo, por lo que pidió casar la sentencia del Tribunal y que, en su lugar, se profiera el correspondiente fallo sustitutivo, “que realice el derecho objetivo”.

Consideraciones

1. La razón fundamental para que el Tribunal confirmara el fallo desestimatorio dictado en primera instancia, fue que no halló comprobado que la actora, en desarrollo del nexo comercial que mantuvo con la demandada, hubiese, en primer lugar, actuado por cuenta y riesgo de esta y, en segundo término, percibido una remuneración, circunstancias que lo llevaron a descartar que el contrato por ellas celebrado correspondiera al de agencia comercial, toda vez que esos elementos faltantes son estructurales del mismo.

De forma accesoria, adujo que tampoco se demostró la permanencia de dicho vínculo negocial.

2. Para arribar a esas inferencias fácticas, desde el punto de vista probatorio, el ad quem advirtió:

2.1. El contrato celebrado por las litigantes el 1º de julio de 1997 se denominó de “Licencia de videos para el hogar”; en él expresamente se previó el otorgamiento de una licencia por parte de la demandada a la actora, para que ésta reprodujera los videos de la primera y los comercializara; allí se contempló que Mágnum Video S.A. sería la “única responsable por la cartera de difícil recuperación” y que quedaba obligada a pagarle a aquélla, regalías; adicionalmente se estipuló, que dicho acuerdo no era susceptible de interpretarse, en el sentido de que se trataba de una “relación de [o]torgante/[a]gente”.

2.2. Esos mismos hechos fueron igualmente acreditados con la carta fechada el 3 de septiembre de 1998, que el presidente de la junta directiva de empresa demandante le remitió a la accionada; y con prueba de confesión, constituida por las respuestas que el representante legal de la demandante dio al interrogatorio de parte que absolvió.

2.3. Los testimonios escuchados, particularmente, los rendidos por los señores Jaime Moreno Rodríguez y Manuel Antonio Alzate Ospina, confirmaron que la gestora del litigio “actuó bajo su propio riesgo en la realización de su actividad mercantil”.

2.4. La declaración suministrada por el señor Juan Carlos Salazar Torres no es atendible, por los nexos que él mismo reconoció tuvo con la demandada y con el apoderado de ésta en el proceso.

2.5. Militan como pruebas de refuerzo de lo anterior, por una parte, el documento visible del folio 117 al 119 del cuaderno principal, puesto que de él se desprende que las secuelas económicas de la notoria disminución de las ventas recayeron únicamente en Mágnum Video S.A.; y, por otra, el testimonio de Álvaro Cohen Villegas, vicepresidente ejecutivo de la Casa Editorial El Tiempo, quien relató que dicha empresa cesó las negociaciones con la actora, debido al cuantioso pasivo que ésta había acumulado.

2.6. En la demanda se puso de presente que las partes celebraron sucesivos contratos que regularon el ligamen comercial que existió entre ellas, manifestación que, per se, desdibujó que el mismo hubiese sido estable.

3. Cotejadas las indicadas apreciaciones del sentenciador de segundo grado con las sustentantes del cargo en estudio, se colige que la acusación luce incompleta y desenfocada, toda vez que el censor no confutó a cabalidad los razonamientos del primero y, por el contrario, con desconocimiento de ellos, enfatizó la comprobación de un aspecto del litigio que el ad quem no ignoró, como fue la pluralidad de instrucciones y condicionamientos impuestos por la aquí convocada, a los que se sometió la actora en cumplimiento del contrato ajustado por las dos.

En efecto, como se infiere del compendió que se hizo de la única acusación formulada en casación, se tiene que ella, en lo fundamental, versó sobre lo siguiente:

3.1. De la introducción del contrato convenido por las partes el 1º de julio de 1997, así como de los capítulos 2º, 11 y 15 del mismo, se infiere el deber que tenía la actora de ceñir su actividad comercial a las múltiples instrucciones que le impartiera la demandada y de someterla a los diversos controles ejercidos por esta última, previsiones que acompasan con el mandato del artículo 1321 del Código de Comercio.

3.2. Dicho acuerdo fue más allá del mero licenciamiento concedido, pues propendió por “generar un espacio de venta y canales de mercadeo” para los productos de la demandada.

3.3. La circunstancia de que la actora asumiera “los gastos del negocio”, como lo declaró Jaime Moreno Rodríguez, no desvirtúa, sino que refuerza, la agencia comercial.

3.4. Manuel Alzate Ospina, por tratarse del gerente de una de las cadenas de tiendas a las que se les vendía los videos, no estaba en posición de conocer la real incidencia que tuvo Buena Vista Home Entertainment Inc. en el desempeño comercial de la promotora de este asunto.

3.5. El contrato igualmente celebrado por las litigantes el 1º de julio de 1995, acreditó a la actora como representante de la demandada.

3.6. La convención en precedencia mencionada, la declaración de Manuel Antonio Alzate Ospina y los documentos que conforman el cuaderno 5, son medios de convicción demostrativos de la permanencia y estabilidad de la relación contractual auscultada.

4. La comparación de unos y otros planteamientos, permite arribar a las conclusiones que enseguida se exponen:

4.1. En relación con el contrato fechado el 1º de julio de 1997, que fue un elemento probatorio fundamental para el Tribunal, ninguna crítica le mereció al casacionista la ponderación que en punto a su denominación, objeto, prestaciones económicas, asunción de riesgos y manera de interpretarse, efectuó dicha autoridad.

Es que el laborío del censor se encaminó por una senda bien distinta, y de ahí su desenfoque, como fue la de advertir que el comentado acuerdo de voluntades estuvo caracterizado por el deber que tenía la actora de cumplir, por una parte, las múltiples instrucciones allí mismo consagradas, en aspectos tales como la reproducción de los videos, la publicidad, el mercadeo y la promoción de los mismos; y, por otra, los controles que en materia de administración y ventas, se establecieron.

Esa prédica del censor, por consiguiente, no se contrapone al entendimiento que de la relación negocial investigada hizo el Tribunal, y, por ende, no se erige como una crítica propiamente dicha al fallo de segunda instancia, pues dicha autoridad admitió que Mágnum Video S.A. sujetó su actividad intermediadora a las instrucciones que constantemente le impartió la accionada, empero consideró que tal sometimiento, no era suficiente para tener por acreditado el contrato de agencia comercial aducido por la actora. Sobre el punto, acotó:

Ahora, si bien no existe duda sobre el hecho que en reiteradas ocasiones la sociedad demandada le indicó al extremo actor la manera como debía duplicar los videogramas, los materiales que debía utilizar, el territorio en el que podía ejercer su actividad comercial, así como la fuerza de ventas que debía mantener, lo cierto es que de dichas actuaciones no se puede predicar que M[á]gnum ejecutó actos de comercio por cuenta y riesgo de la demandada, más cuando en el contrato de fecha 1º de julio de 1997, aportado al expediente, se precisó ‘[e]l [l]icenciatario actuará en el presente [c]ontrato única y exclusivamente como contratista independiente’.

4.2. Desde otra perspectiva, se aprecia que fue total el silencio que el recurrente guardó en torno de las otras pruebas en las que se apoyó el Tribunal para decidir el litigio en la forma como lo hizo.

Nada dijo el censor sobre la carta adiada el 3 de septiembre de 1998, remitida por el presidente de la junta directiva de Mágnum Video S.A. a la accionada, y respecto de la confesión que el ad quem dedujo de las manifestaciones que el representante legal de la promotora del juicio efectuó en el interrogatorio de parte que se le formuló, elementos de juicio igualmente invocados como como demostrativos del hecho de que la gestión de la demandante fue por su propia cuenta y riesgo.

Ayuna de todo cuestionamiento quedó la ponderación que el juzgador de segunda instancia realizó del documento obrante a folios 117 a 119 del cuaderno 1, así como del testimonio de Álvaro Cohen Vargas, pruebas que lo llevaron a colegir que la disminución de la ventas que se presentó en desarrollo del contrato y los pasivos que acumuló la actora por la desatención de los pagos de sus clientes, fueron circunstancias que asumió de forma exclusiva la última, sin que, por ende, los perjudiciales efectos económicos que se derivaron de tales eventualidades recayeran en el patrimonio de la aquí accionada, como habría ocurrido si el contrato que ató a las dos, hubiese sido de agencia comercial.

4.3. En lo tocante con las declaraciones de los señores Jaime Moreno Rodríguez y Manuel Antonio Alzate Ospina, el censor no enfrentó concretamente la conclusión que, con base en ellas, obtuvo el Tribunal, consistente en que la actora “actuó bajo su propio riesgo”, puesto que se limitó a decir, sobre la versión del primero, que el hecho de que Mágnum Video S.A. hubiere asumido los gastos de su negocio, no desvirtuó la agencia mercantil; y del segundo, que no estaba en posición de conocer la verdadera injerencia de la demandada en la actividad comercial de la actora.

4.4. El otro pilar de la sentencia combatida, esto es, la falta de remuneración de la actora, no fue controvertido por el recurrente, quien se abstuvo de cualquier mención al respecto.

5. Así las cosas, resulta diáfana la asimetría del cargo, como quiera que él no guarda relación con las genuinas razones en las que el Tribunal se fundó para desestimar las pretensiones de la demanda y, por lo mismo, dejó por fuera del ataque los aspectos torales del fallo combatido, deficiencias que impiden su prosperidad.

6. No obstante lo anterior, que como viene de indicarse, es suficiente para colegir el fracaso de la censura examinada, es de verse que en ningún yerro incurrió el sentenciador de segunda instancia cuando, con el propósito de tener por demostrado el contrato de agencia comercial en el que la actora fincó sus reclamaciones, exigió la plena comprobación tanto de que el desempeño comercial de la demandante fue por cuenta y riesgo de la accionada, como de la remuneración de la primera, por su labor.

En relación con esa tipología de contrato, esta corporación, en la sentencia que pasa a reproducirse, dejó establecido lo siguiente:

(…) En la agencia mercantil, contrato debatido en este litigio, un comerciante asume, en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover o explotar negocios de un empresario nacional o extranjero, en cierto ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de éste, o fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (C. Co. art. 1317).

La Corte ha estudiado esa convención en múltiples providencias, entre ellas los fallos dictados el 15 de diciembre de 2006, 1º de diciembre de 2011 y 27 de marzo de 2012, dentro de los expedientes 1992 09211, 1999 01889 01 y 2006 00535 01, en los que, en síntesis, expuso:

De acuerdo con la normatividad que regula el mentado pacto (art. 1317 al 1331 ibídem), su objeto es ‘la promoción o explotación de los negocios del agenciado’, labor que presupone, en términos generales, un trabajo de intermediación entre este último y los consumidores, orientado a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel.

La actividad es ejecutada en favor de quien confirió el encargo y, por tanto, el agente actúa por cuenta ajena, percibiendo en contraprestación una remuneración que, en principio, depende de los negocios celebrados; empero, los efectos económicos de su gestión repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, quien hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que arrojen tales operaciones, como también la clientela conseguida con ellas, cuestión que justifica el reconocimiento de la prestación e indemnización contemplada en el artículo 1323 ejusdem.

El agente obra con independencia y autonomía, por cuanto asume ‘la promoción y explotación de la actividad’ del otro contratante sin estar subordinado a éste, ni hacer parte de su organización. De ahí que está facultado para diseñar los métodos de trabajo, designar colaboradores, y en fin para adoptar las decisiones que competan con el cumplimiento del encargo; sin embargo, el agenciado puede impartirle ciertas instrucciones (art. 1321 del estatuto mercantil), relativas a las condiciones de la ejecución del pacto, sin que ello atente contra las susodichas potestades.

Otra particularidad de la referida convención es la estabilidad, la cual comporta que la intermediación quede atada a la promoción del negocio del empresario en general y no circunscrito a la celebración de uno específico; además, implica la continuidad en el ejercicio de la tarea encomendada, pues sólo así el agente logrará la consecución e incremento de la clientela.

El compromiso adquirido por el comerciante lo cumple en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, elemento fundamental para la efectividad de la exclusividad que a favor del agente consagra el artículo 1318 de la prenombrada codificación, amén que permite imponer la remuneración prevista en el artículo 1322 ibídem (CSJ, SC del 24 de julio de 2012, Rad. 1998-21524-01; se resalta).

En ocasión posterior, con apoyo en el precedente fallo, la Sala destacó:

De los anteriores condicionamientos cobra relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida.

Ese aspecto aleja a la agencia comercial sustancialmente de los vínculos en que el intermediario adquiere los productos para la reventa, en los cuales éste, en uso de sus habilidades, saca provecho de la diferencia de precios de compra y enajenación, corriendo los riesgos de cartera propios de quien ejerce actividades de comercio.

En ese sentido señaló la Corte que ‘[s]i el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. ‘El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo (…). El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario’ (…) Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio (…) Trátase, en verdad, de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociales, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece’ (sentencia de 15 de diciembre de 2006, exp. 1992-09211-01) (CSJ, SC del 10 de septiembre de 2013, Rad. 2005-00333-01).

Ninguna duda queda, pues, de que son elementos estructurales de toda agencia comercial, en primer lugar, que el comerciante intermediario actúe por cuenta ajena, esto es, del empresario que le efectúa el encargo, premisa de la que se sigue que todos los efectos económicos que se deriven de la gestión realizada por aquél, positivos y negativos, deben trasladarse al último y, por ende, reflejarse en su patrimonio; y, en segundo término, que el agente, como contraprestación de su actividad, perciba una remuneración, requisito que guarda íntima conexión con el anterior.

En tal orden de ideas, se colige que si en el contrato del 1º de julio de 1997, que la propia actora invocó como rector de su relación con la demandada, se radicaron en cabeza de aquélla la totalidad de las cargas económicas derivadas del mismo, particularmente, el riesgo de la “cartera de difícil recuperación de sus clientes”; y, además, no se contempló en su favor una remuneración sino que, por el contrario, se estipuló como obligación suya, pagar a la aquí demandada regalías, previsiones contractuales que en la práctica tuvieron cabal desarrollo, como se constató con las restantes pruebas señaladas por el Tribunal, es nítido que dicha autoridad no incurrió en ningún desatino y mucho menos, en uno mayúsculo, cuando infirió que el negocio jurídico que existió entre las litigantes, no fue de agencia comercial.

7. Corolario de lo expuesto, es que el cargo examinado no está llamado a prosperar.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso que se dejó plenamente identificado en los comienzos de este proveído.

Costas en casación, a cargo de su proponente. Tásense. Como agencias en derecho inclúyase la suma de $6.000.000, toda vez que la parte opositora replicó en tiempo la demanda con la que se sustentó dicha impugnación extraordinaria.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Magistrados: Álvaro Fernando García Restrepo, presidente de Sala—Margarita Cabello Blanco—Fernando Giraldo Gutiérrez, ausencia justificada—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez, ausencia justificada—Luis Armando Tolosa Villabona.