Sentencia SC10199-2016/2009-00415 de julio 27 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Rad.: 11001-31-03-001-2009-00415-01

SC10199-2016

Magistrado ponente:

Dr. Ariel Salazar Ramírez

(Aprobado en sesión de diez de mayo de dos mil dieciséis)

Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida en segunda instancia, dentro del proceso ordinario radicado con el número de la referencia.

I. Antecedentes

A. La pretensión

Sonia Amparo Martínez Bermúdez instauró demanda contra Interbolsa S.A. e Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, para que se les declarara contractual y solidariamente responsables del incumplimiento del convenio celebrado con la primera, y por sustraerse a “los deberes legales de lealtad, información y profesionalismo que regulan su conducta como comisionista de bolsa”, al haber vendido su “portafolio de acciones”, sin previa autorización de su parte y “al precio de bolsa más bajo registrado para el año 2006”.

En consecuencia, solicitó condenar a las demandadas a resarcir los daños patrimoniales inferidos, ordenándoles pagar $ 477.752.977,55 a título de daño emergente, y $ 71.552.269,75, por concepto de lucro cesante.

B. Los hechos

1. Mediante escritura pública 2392 de 30 de mayo de 2008 de la Notaría 2ª de Medellín, se solemnizó la escisión de Interbolsa S.A. e Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa.

2. Antes del señalado acto, la demandante celebró con la sociedad escindente un contrato de comisión para la realización de operaciones de “venta con pacto de recompra sobre acciones personas jurídicas” y suscribió una “carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra sobre títulos diferentes de acciones personas naturales”.

3. Los contratantes acordaron que “el comitente, (demandante), dentro del término fijado (un año) autorizaba expresamente a la comisionista (Interbolsa S.A.) para realizar y ejecutar en nombre propio y por cuenta de la demandante las operaciones de venta con pacto de recompra que la entidad comitente le ordenase a la entidad comisionista, ante y por conducto de la Bolsa de Valores de Colombia (BVC)”, comprendiendo la “compra y venta de acciones de alta bursatilidad”.

4. Como requisito indispensable para la enajenación de acciones en el mercado de capitales, se estipuló a cargo de la comisionista, “la obtención de la autorización u orden del comitente”, la cual “debía ser telefónica, por escrito, vía fax, o vía correo electrónico (…)”.

5. Entre el 25 de enero y el 21 de junio de 2006, la gestora del negocio en mención “realizó a nombre propio y por cuenta de la señora Sonia Amparo Martínez Bermúdez una serie de operaciones de compra y venta sobre acciones de alta bursatilidad”, correspondientes a “Almacenes Éxito – Suramericana de Inversiones – Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A. (…) – Corporación Financiera Colombiana (…)”, cuya cantidad y precio se especifican con base en el extracto de caja correspondiente al citado período.

6. La demandante, en total transfirió la suma de $ 692.571.766,95 como recursos económicos para invertir, reportándose para el 21 de junio de 2006, un saldo de caja disponible por valor de $ 31.048.279,26.

7. En algunas transacciones de “compra y venta de contado (T+5), y algunas operaciones repo pasivas”, los títulos valores fueron sacados a la venta por la comisionista “con fecha de registro bursátil 13 de junio de 2006” y de “cumplimiento T+5 el 16 de junio del mismo año”, las cuales coinciden con la caída más abrupta de los precios de las acciones negociables en bolsa durante esa anualidad.

8. Esas operaciones se realizaron, además, sin orden previa de la inversionista, “transgrediendo de esta forma [la comisionista] todas sus obligaciones de lealtad y profesionalismo” derivadas del negocio jurídico celebrado, y reportándose los siguientes resultados:

Emisor y títulosCosto compraNetoventaCosto repos pasivosPérdida liquidada operaciones contado
Suraminv
39.740 acc.
1.230.924.847.16982.311.302,5912.291.206,72236.322.337,85
PV-ETB 954.700 acc.623.109.972,33464.779.024,258.799.556,09149.531.391,99
Corficolcf
134.403 acc.
1.842.307.951,131.574.347.159,422.094.107,19245.866.684,46
Totales3.696.342.770,623.021.437.486,343.184.870631.720.414,30

9. En las “operaciones de compra y venta de contado” efectuadas durante el primer semestre de 2006, respecto de acciones de Éxito, se obtuvo resultado positivo; en cambio, en las transacciones efectuadas en relación con las acciones de Suramericana de Inversiones, PVETB y Corficolcf se registraron pérdidas, según liquidación de 13 de junio de 2006.

10.Las “operaciones repo pasivas” fueron registradas por la firma comisionista el 9 de mayo de 2006 para su recompra el 16 de junio siguiente en algunos casos y en otros el 11 de julio, fechas en las cuales “se estaba registrando un deterioro de los precios de mercado (…) haciendo más riesgoso para el cliente asumir los compromisos de recompra”, de ahí que para la actora faltó asesoría de la demandada, lealtad con ella y diligencia profesional, pues, “a todas luces” dichas transacciones eran “inconvenientes para el portafolio de inversiones… dado el escenario de mayor riesgo y volatilidad de los precios de las acciones de alta bursatilidad que se estaba registrando en la fecha de realización de las mismas”.

11.Debido al incumplimiento de los deberes de la comisionista, los costos financieros asumidos por la demandante en esas operaciones ascendieron a $ 8.635.453,32, $ 4.712.219,04, y $ 10.819.127,07, cantidades que corresponden a “un mayor valor de los perjuicios causados”.

12. El neto de pérdidas cargadas al portafoliofue aproximadamente de $ 661.523.487,69, tomando en cuenta la diferencia entre el costo de compra de las acciones y el valor de venta que se hubiere obtenido de haberse permitido la intervención de la inversionista para “decidir libremente e instruir mediante orden previa a la firma comisionista”, en procura de obtener un resultado más favorable.

13.La actora estimó los perjuicios patrimoniales causados en $ 549.305.247,30, cantidad resultante de sumar los valores que enseguida se relacionan:

a) $ 436.752.977,55 por concepto de daño emergente, según lo detallado en el siguiente cuadro:

EmisorAccionesVr. venta por InterbolsaVr. venta mejor escenarioVr. pérdida
Suramericana17.015154.174.848,75277.004.200122.662.151,25
PV-ETB256.000114.311.808,01194.304.00079.992.191,99
Corficolcf27.840254.996.164464.928.000209.931.835,20
Costo repos pasivos Suramericana   8.635.453
Costo repos pasivos PV-ETB   4.712.219,04
Costo repos pasivos Corficolcf   10.819.127,07
Total perjuicios   436.752.977,55

b) $ 41.738.226,87, derivados de la afectación de la “capacidad de endeudamiento en el sistema financiero para apalancar las necesidades de liquidez de la sociedad Investmark S.A. (…), en cuanto al menos el 50% del valor de los intereses corrientes causados y pagados desde el 16 de enero de 2007 hasta el 16 de junio de 2008”, sobre un crédito de $ 500.000.000, otorgado por el BBVA a la actora y su esposo, con el fin de evitarle a la nombrada persona jurídica el pago de perjuicios por incumplimiento de una promesa de compraventa celebrada con Eduardo Poveda Amaya.

c) $ 71.552.269,75 por lucro cesante, correspondiente a la indexación calculada sobre el monto del daño emergente, con base en la tasa anual de captación a término fijo (DTF), en el período de 21 de junio de 2006 a 30 de junio de 2008.

C. El trámite de la primera instancia

1. En providencia de 7 de septiembre de 2009 se admitió la demanda, que ordenó dar traslado de esta a las convocadas al litigio, previa su notificación. [fl. 359, cdno. 1]

2.Dentro de la oportunidad legal, las accionadas contestaron el libelo, oponiéndose a las pretensiones, y rehusando la responsabilidad contractual y la solidaridad que les endilgó la actora.

Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa negó su vinculación contractual con la demandante y formuló como excepciones de mérito las de “inexistencia de la solidaridad reclamada”, “inexistencia de vínculo contractual entre la demandante y la demandada”, “ejercicio de la acción equivocada”, “inexistencia de responsabilidad de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa S.A.”, “modificación verbal a los contratos”, “ausencia de daño emergente y lucro cesante” y “la mera expectativa de un beneficio no es indemnizable” [fl. 397, ibíd.].

Por su parte, Interbolsa S.A. reconoció la existencia del contrato de comisión y afirmó que la liquidación o venta del portafolio de inversión de la demandante se produjo porque ella no colocó a disposición de la comisionista “los ajustes adicionales a garantías que de forma diaria efectuaba la Bolsa de Valores de Colombia para seguir con la posición”(1), lo que ocurrió en los días 12 y 13 de junio de 2006 “ante la caída en picada de los precios de los títulos valores constitutivos de las garantías de las operaciones”.(2)

A título de defensas perentorias planteó las de “cumplimiento de las obligaciones de Interbolsa”, “existencia de autorización de la demandante para las operaciones objeto de la demanda”, “ausencia de daño emergente y lucro cesante”, “inexistencia de daño cierto” y “buena fe”. [fl. 414, ibíd.]

3. La sentencia de primera instancia acogió las peticiones de la demandante, aunque limitó la responsabilidad de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa “hasta los activos netos que le hubiere correspondido en el acuerdo de escisión”, y condenó a las accionadas a pagar solidariamente la suma de $ 562.006.641 a título de indemnización de los perjuicios materiales ocasionados. [fl. 1072, ibíd.]

4. Las demandadas interpusieron apelación, a la cual adhirió la actora. [fls. 1075, 1076, ibíd; fl. 4, cdno. 9]

5. En autos de 14 y 24 de mayo de 2012, se admitieron dichos recursos, y mediante proveído dictado el 4 de junio siguiente se dio traslado a las partes para formular sus alegatos conclusivos. [fls. 3, 5 y 6, cdno. 9]

6. Encontrándose el proceso para dictar sentencia, mediante Resolución 1812 de 7 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera ordenó la liquidación forzosa administrativa de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, y en Auto 400-015955 de 16 de noviembre de 2012, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de reorganización de Interbolsa S.A. [fls. 96 y 103, cdno. 9]

7. Mediante fallo proferido el 14 de diciembre de 2012, el ad quem revocó la determinación adoptada por el juez y en su lugar, denegó el petitum de la demanda, decisión que se notificó por edicto y personalmente al liquidador de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa en liquidación forzosa administrativa, de acuerdo con lo estatuido por el artículo 9.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010. [fls. 73, 93 y 126 vto., cdno. 9]

D. La providencia impugnada

En sustento de su decisión, el tribunal expuso que la actora se confundió en cuanto al tipo de negocio jurídico celebrado con Interbolsa S.A., pues en la demanda refirió que se trataba de un encargo para la “venta de acciones, con pacto de recompra” cuando el que realmente concertó con ésta corresponde a un contrato de comisión para la liquidación de un portafolio de inversiones.

A través de ese convenio —sostuvo— se pretendía “vender, efectivamente, sin condiciones, los valores bursátiles”, y no “la venta de acciones bajo reserva de retroventa, vale decir, bajo ‘condición resolutoria para el comprador y potestativa para el vendedor del dominio de la cosa vendida —consistente— en que el vendedor, declare, antes de vencerse el plazo estipulado o legal, que resuelve readquirir el dominio que transfirió, ofreciendo devolver el precio de la compra o el estipulado”(3).

De ahí que las pretensiones de resarcimiento estuvieran desprovistas de fundamento jurídico, toda vez que al haber procedido la comisionista a “la ‘venta pura y simple’ del portafolio accionario de la demandante —sin pacto de recompra—, lo que por ella se hizo fue, simple y llanamente, cumplir una comisión bien diferente a aquella relatada en la demanda y a que se remite el a quo en el fallo apelado…”.(4)

Como en las negociaciones realizadas para vender la totalidad del portafolio no se incluyeron operaciones repo sino ventas puras y simples, no ocurrió el alegado incumplimiento de la comisionista, porque tales enajenaciones no requerían autorización previa de la comitente para llevarse a cabo.

III. La demanda de casación

Se formularon dos cargos, apoyados ambos en la causal primera del artículo 368 del estatuto procesal, en los cuales se denunció la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la valoración de algunas pruebas.

La Sala procederá al estudio conjunto de las acusaciones porque solo integrándolas conforman una censura completa contra la sentencia impugnada, dado que los cuestionamientos planteados en ellas son complementarios.

Cargo primero

La censura le enrostró al tribunal haber infringido de forma indirecta los artículos 2.2.6.1 y 2.2.6.2 de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores; 1.1.3.1, 3.4.1.1 al 3.4.1.10 de la Resolución 1200 de 1995 expedida por el Superintendente de Valores; 3.1.1.4, 3.2.1.3, 3.2.2.1.19, 3.5.1.2, 3.5.2.1.7, 3.5.4.1.1, 3.5.4.1.2, numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 3.5.4.1.3, 3.5.4.1.5, 3.5.4.5.2, 3.5.4.7.4 del Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia; 870 del Código de Comercio; 1546 del Código Civil; 1287 del Código de Comercio; 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación y como consecuencia de haber incurrido en yerro fáctico, al no dar por acreditado el incumplimiento del “contrato de comisión” por parte de la demandada al enajenar de manera anticipada el “portafolio de inversión” de la accionante, sin su autorización, ni justificación alguna.

En desarrollo de la acusación, el censor sostuvo que el desacierto derivó de la falta de valoración de los comprobantes de liquidación de operaciones de la Bolsa de Valores de Colombia; los extractos de caja y transacciones; la confesión del apoderado de las demandadas; la información remitida por la citada institución bursátil y por el Depósito Centralizado de Valores de Colombia-Deceval S.A.; los registros del libro de operaciones de Interbolsa S.A.; el interrogatorio de parte de su representante legal; la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia Financiera de Colombia a la comisionista; el dictamen pericial decretado dentro del proceso, y la diligencia de exhibición de documentos.

De haber apreciado en conjunto los anteriores medios probatorios y no apoyar la decisión únicamente en los contratos de administración de valores y de comisión para la realización de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones personas jurídicas, y en la carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones de personas naturales, el sentenciador, según la recurrente, hubiera concluido que se encontraba plenamente demostrado que “Interbolsa S.A. ejecutó a nombre propio y por cuenta de la señora Sonia Amparo Martínez Bermúdez, (…), una serie de operaciones repo pasivas, cuyo objeto comprendía la obligación de vender las acciones de su portafolio, quedando estas ligadas a un pacto de recompra en fecha posterior previamente establecida”.

Los “comprobantes de liquidación de operación sistema centralizado de la Bolsa de Valores de Colombia” fueron reconocidos por el representante de la “comisionista” en el interrogatorio de parte, constando en ellos la “fecha de realización de la operación, fecha de cumplimiento de la operación, título negociado, cliente, comisionista que la realiza, características del título negociado”, por lo que de estos se infiere que “la comisionista demandada sí realizó operaciones repo por cuenta de la demandante en el mercado de valores”, hallándose vigentes algunos de tales actos para el momento de la liquidación o venta unilateral anticipada del portafolio de inversiones.

Los “extractos de caja y transacciones” remitidos a la actora por “Interbolsa S.A.”, muestran “las múltiples operaciones repo llevadas a cabo entre enero 1 y junio 22 de 2006 en ejecución del contrato de comisión, (…) son operaciones de venta con pacto de recompra, y no operaciones de liquidación puras y simples como las denomina el tribunal”. También evidencian el cumplimiento de la demandante en lo relativo a las garantías exigidas por la “comisionista”, dado que además de las consignaciones por ella realizadas, “aparecen devoluciones de dineros por los mismos conceptos-devolución de garantías”.

Por otra parte, de la aceptación por el apoderado de Interbolsa S.A. del hecho relativo a la “celebración de un contrato de comisión”, y de la existencia de una “carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones personas naturales” contenida en la contestación a la demanda, se deriva una confesión cuya valoración fue preterida por el ad quem.

Los hechos demostrados por esa prueba —sostuvo— no resultan desvirtuados por la circunstancia de que la actora suscribió el último de los mencionados instrumentos como representante legal de una sociedad, pues tal situación fue subsanada al firmar otro escrito indicando que “la demandante actuaba como persona natural”.

La confesión de la demandada también se extrae de la manifestación de su mandatario judicial de no ser cierto que “solo la demandante fuese la autorizada para dar órdenes para efectuar las operaciones a que se refieren los hechos anteriores, pues afirma que existían otras personas para dar tales órdenes”, porque de allí se colige que “sí existía autorización para realizar las operaciones repo”, suceso también admitido por la comisionista al expresar que “[tales] autorizaciones se efectuaron incluso para la realización de las operaciones repo pasivas, mecanismo este a través del cual obtuvo un alto apalancamiento para el cumplimiento de las operaciones de compraventa sobre acciones inscritas en la Bolsa de Valores de Colombia, muestra de ello es que la demandante puso a disposición de la sociedad comisionista de bolsa las garantías exigidas en cada caso, atendiendo los requerimientos [que ella le hacía]”.

La demandada también aceptó la existencia de las relaciones contractuales en mención, al referirse su apoderado a los extractos de caja y transacciones en los que consta “la realización de operaciones repo pasivas por conducto de la Bolsa de Valores de Colombia, y su correspondiente autorización”, y al pronunciarse frente al hecho 5.5.1., pues manifestó “[atenerse] a lo que conste en los documentos a que se hace referencia, aclarando que todas las operaciones de compraventa sencillas y de las operaciones repo pasivas sobre acciones fueron reconocidas, ordenadas por la demandante o su ordenante”.

El juzgador tampoco valoró la confesión realizada al aducir el cumplimiento del negocio jurídico en las excepciones de mérito, “teniendo como supuesto la existencia y realización de operaciones repo activas y pasivas”; ni apreció la circunstancia de que en las instancias no se discutió “la inexistencia de convenio o celebración del contrato de comisión, ni la ausencia de operaciones repo pasivas, y mucho menos la falta de autorización por la demandante a la Bolsa de Valores de Colombia, para realizar operaciones repo pasivas”.

Las grabaciones allegadas por la parte accionada, correspondientes a conversaciones telefónicas que sostuvo la actora con la gerente de cuenta de la firma comisionista de bolsa, —añadió— “son clara evidencia, reconocida por las demandadas, que entre las partes se convino, bajo el reglamento general de la Bolsa de Valores, la realización de operaciones repo, pero además deja claramente establecido que bajo ninguna circunstancia las partes convinieron en celebrar operaciones de liquidación, y por otra parte, que la demandada Interbolsa S.A., anticipó sin causa legal o contractual alguna la venta de las acciones, desconociendo las fechas de recompra pactadas para cada una de las operaciones y especies de acciones”.

Asimismo, en la información remitida por la Bolsa de Valores de Colombia son mencionadas “las puntas de cada operación repo, esto es, si se trata de compra o de venta hasta el día 2006-06-13”; en la comunicación del representante de la accionada a la demandante se “identifican las operaciones de compra y venta y operaciones repo realizadas por la señora Sonia Amparo Martínez Bermúdez a través de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa para el período comprendido entre el 2 de enero y el 15 de agosto de 2006”, como también las “operaciones realizadas por Interbolsa S.A., a nombre propio y por cuenta de la demandante, en la bolsa de valores y mercado público de valores, [dejando ver que gran parte] lo fueron a través de operaciones repo”, y a la misiva de Deceval S.A. se anexaron en medio magnético las transacciones efectuadas por cuenta de la inversionista, las cuales “coinciden con las operaciones repo, motivo de la discusión”, y no corresponden a “ventas puras y simples”, como lo entendió el Tribunal.

El compromiso que Interbolsa S.A. adquirió frente a la Bolsa de Valores de Colombia —sostuvo la casacionista— fue el de “realizar este tipo de operaciones en la que es elemento de la esencia, el pacto anticipado de la recompra, las que de no estar autorizadas por la demandante no se hubiesen podido realizar en el mercado público de valores”.

Los “registros en el libro de operaciones de Interbolsa S.A.”, efectuados entre el 23 de enero y el 13 de junio de 2006, no estimados por el juzgador, corresponden también a “operaciones de compra y venta de acciones – operaciones repo”, a las cuales aludió la actora al responder las preguntas 2 y 3 del interrogatorio que se le formuló.

Dentro de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia Financiera, dicho órgano dio por establecido que la comisionista realizaba operaciones repo pasivas por cuenta de la demandante; por eso, le advirtió que “cuando se trata de operaciones de venta con pacto de recompra y operaciones repo, en todos los casos y sin excepción alguna, los intermediarios del mercado de valores deben suscribir las cartas de compromiso con los comitentes (…), a través de los cuales los inversionistas ordenan la realización de las operaciones citadas (…)”.

Pese a lo anterior, el sentenciador no encontró probada la existencia de ese tipo de transacciones que además aparecían registradas en el libro de actividades de Interbolsa S.A., y en consecuencia, no reparó en la actuación culposa de la demandada al haber anticipado la liquidación del portafolio de acciones, sin existir orden expresa para el efecto.

En el dictamen pericial —continuó el censor— se destacaron las “operaciones que fueron anticipadas o resueltas en su cumplimiento”, aseverando el auxiliar de la justicia que no se originaron en el incumplimiento de garantías, y que para la semana en que se produjo la venta, las acciones tuvieron precios inferiores a los vigentes para la época en que debía tener lugar la recompra según lo pactado, por lo que la anticipación o resolución de los repos “incrementó las pérdidas del portafolio propiedad de la señora Sonia Amparo Martínez Beltrán (sic) al momento de su liquidación definitiva por parte de la firma comisionista”.

Por último, en la diligencia de exhibición de documentos, el representante legal de Interbolsa S.A. manifestó no tener en su poder el libro en el que deben registrarse “‘las órdenes’ para poder efectuar las ventas anticipadas”, y sostuvo también que no existía soporte de la afirmación que la gerente de cuenta Inés Elvira Sinisterra hizo en una conversación con la actora “en el sentido que ella tuvo que salir a vender todo por orden del comité”, lo que es indicador del engaño a que fue sometida la inversionista sobre el motivo de la venta anticipada de su portafolio accionario.

En virtud de todo lo expuesto, se impone —indicó— casar el fallo impugnado, y en el de remplazo, acceder a las pretensiones de la demanda.

Cargo segundo

Se acusó a la sentencia de violar de manera indirecta y por falta de aplicación los artículos 2.2.6.1 y 2.2.6.2 de la Resolución 400 de 1995 expedida por la sala general de la Superintendencia de Valores; 1.1.3.1, 3.4.1.1 al 3.4.1.10 de la Resolución 1200 de 1995 expedida por el Superintendente de Valores; 3.1.1.4, 3.2.1.3, 3.2.2.1.19, 3.5.1.2, 3.5.2.1.7, 3.5.4.1.1, 3.5.4.1.2, numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 3.5.4.1.3, 3.5.4.1.5, 3.5.4.5.2, 3.5.4.6.1 y 3.5.4.7.4 del Reglamento General de la Bolsa de Valores de Colombia, y por indebida aplicación los artículos 1939 a 1943 del Código Civil, como consecuencia de cometer error de hecho, porque no se dio por acreditado el incumplimiento del contrato de comisión celebrado con la demandada.

El tribunal omitió valorar algunas de las cláusulas de los contratos de administración de valores y de comisión, y aplicó al primero la “carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones personas naturales”, a pesar de que ese instrumento se suscribió para la negociación de títulos diferentes, y las gestiones de la comisionista solo recayeron sobre acciones.

En forma equivocada, el sentenciador, en relación con el contrato de comisión “dio por sentado que este se plasma en el documento que llamó contrato de comisión para la realización de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones personas jurídicas”, sin reparar en que por ser consensual, se estructuró “a través del contrato de administración de valores, conjuntamente con la autorización dirigida a la Bolsa de Valores de Colombia”.

La comisión —añadió— tuvo por objeto “permitir que la entidad comisionista a nombre propio, pero por cuenta del cliente (demandante) lleve a cabo operaciones de compra y/o venta de bienes o títulos, ante, y por intermedio del mercado público de valores que representa la Bolsa de Valores de Colombia, BVC, y en tal caso, la liquidación o venta de títulos debe estar precedida de una orden, la que debe quedar registrada en el sistema de la Bolsa de Valores” conforme al procedimiento electrónico implementado, pero el juzgador ad quem soslayó que no fueron impartidas las citadas órdenes o autorizaciones.

De haber apreciado adecuadamente los términos y condiciones de la relación contractual —concluyó— el Tribunal no habría aplicado las disposiciones del Código Civil concernientes al pacto accesorio de retroventa, con lo cual “desnaturaliza y desconoce el contrato de mandato ([de] carácter especial y profesional que encierra el contrato de comisión para la compra y venta de valores en Bolsa, y por ende no entendió que en el encargo dado por la actora a la firma comisionista demandada, nunca se indicó que esta última podría recomprar de manera anticipada sus acciones, desconociendo las fechas de recompra registradas previamente ante la Bolsa de Valores de Colombia, y que establecen el reembolso al comprador inicial de los títulos, de una suma de dinero previamente pactada por los mismos, para luego proceder a celebrar nuevos compromisos de repos pasivos sobre los valores en cuestión, como quiera que la voluntad de la actora era mantener su portafolio para seguirlo fondeando a través de nuevas operaciones de venta con pacto de recompra que le permitieran hacia futuro recuperar las valorizaciones de los precios de mercado de su portafolio accionario”.

Al inferir que las operaciones ejecutadas por la demandada ante la BVC correspondían a ventas puras y simples, el fallo desconoció el carácter especial de las operaciones bursátiles efectivamente realizadas, soslayando además que el pacto de recompra envuelto en una operación repo sobre acciones negociables, no se identifica, ni coincide con la figura de reserva de retroventa contemplada en el Código Civil.

El juzgador, según la casacionista, incurrió en los siguientes desaciertos en la estimación de los medios de convicción:

i) no entender que las gestiones encomendadas por la actora a la accionada, presuponían “un contrato de comisión para la compra y venta de valores inscritos en bolsa”, al hallarse sujetas a los reglamentos bursátiles;

ii) no tener en cuenta el clausulado del “contrato de administración de valores”, conforme al cual la comisionista se comprometió a “reinvertir el capital y/o rendimientos, salvo especificación en contrario”, y observar el mayor grado de diligencia y cuidado, respondiendo hasta por culpa leve, así como reportar a su cliente toda la información sobre el estado de los títulos entregados en administración;

iii) escindir los mencionados convenios, sin tener en cuenta que la actividad de intermediario bursátil “exige la actuación y coexistencia de ambos mecanismos contractuales, para llevar a cabo los fines de las órdenes que se le impartieron a la comisionista”;

iv) no haberse percatado del incumplimiento de la mandataria de “hacer suscribir a la demandante carta de autorización para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones personas naturales”, conforme lo exige la respectiva reglamentación;

v) inobservar que al contemplarse en el “contrato de administración de valores” la reinversión de los respectivos recursos, Interbolsa S.A. “estaba obligada a realizar nuevos compromisos de venta con pacto de recompra sobre las acciones que conforman el portafolio de la demandante”, y a mantener los “valores bursátiles”, sin que pudiera venderlos anticipadamente ante la falta de autorización, y

vi) debido a las señaladas omisiones, no advirtió que la gestora se sustrajo a la convención, en razón de hallarse obligada “a exigir orden previa de la comitente demandante —o vía telefónica, o vía fax, o por correo electrónico— (…)”.

Tales yerros llevan a que deba casarse la sentencia, y a modificar la de primera instancia, conforme a los planteamientos de la apelación adhesiva.

II. Consideraciones

1. En el ámbito constitucional, conforme al artículo 335 del Estatuto Superior, la “actividad bursátil”, es considerada como de “interés público”, de ahí que se halle sometida a la inspección y vigilancia del Estado, anteriormente a través de la Superintendencia de Valores, cumpliendo actualmente esa función la Superintendencia Financiera, esencialmente con el propósito de mantener el “mercado de valores” debidamente organizado, y para velar por el cumplimiento de las disposiciones legales que lo regulan, las cuales propugnan, entre otros aspectos, por la observancia de los principios de trasparencia, reserva, utilización adecuada de la información, lealtad, y profesionalismo.

Dentro de la normatividad legal vigente para la época de la relación contractual a que se refieren los hechos materia del litigio, se encuentra el artículo 7º de la Ley 45 de 1990, el cual reconoce el “contrato de comisión para la compra y venta de valores” como objeto exclusivo de las “sociedades comisionistas de bolsa”, y también contempla dentro de sus prerrogativas o facultades, previa autorización de la autoridad competente, la de “celebrar compraventas con pacto de recompra sobre valores; administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente; administrar portafolios de terceros; prestar asesorías en actividades relacionadas con el mercado de capitales”, entre otras actividades.

El artículo 1287 del Código de Comercio, por su parte, concibe el “contrato de comisión” como una especie de mandato sin representación, en el cual “se encomienda a una persona dedicada profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”.

Por consiguiente, al tener dicho carácter el “contrato de comisión”, según la remisión del artículo 1308 ídem, en lo pertinente le son aplicables las disposiciones de la legislación mercantil que de manera general regulan el “contrato de mandato”, por ejemplo, en lo concerniente a los deberes al “comisionista” le es exigible:

i) la realización de los actos comprendidos dentro de los negocios que le son encargados por sus clientes y los necesarios para su ejecución (art. 1263);

ii) desempeñar directa y personalmente la comisión (art. 1291);

iii) entregar a los inversionistas todo provecho directo o indirecto que obtenga de la gestión adelantada (art. 1265);

iv) respetar los límites del encargo, sin perjuicio de poder separarse de las instrucciones impartidas cuando circunstancias desconocidas o ignoradas por el cliente le hagan suponer razonablemente que este habría dado su aprobación para ello (art. 1266), y

v) suspender la ejecución de la gestión cuando se presenten casos no previstos por el mandante, a menos que la urgencia y el estado del negocio no permitan demora alguna o estuviere facultado para obrar a su arbitrio, caso en el cual deberá actuar según su prudencia, y en armonía con la costumbre de los comerciantes diligentes (art. 1267).

En cuanto a las disposiciones reglamentarias, para la época de los hechos, básicamente se encontraba vigente la Resolución n° 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, que en el precepto 2.2.8.3., adicionado por el artículo 1º de la Resolución 707 de 1997, preveía que el “contrato de administración de valores”, se estructuraba cuando la sociedad comisionista “recibe dinero o títulos de un tercero con la finalidad de conformar o administrar a su criterio, pero con respeto a los objetivos y lineamientos dispuestos por el cliente, un portafolio de valores”; a su vez, el artículo 2.2.8.4 ídem, contemplaba que en desarrollo del citado encargo la comisionista podía cumplir, además de las facultades conferidas por el inversionista y las previstas en el artículo 2.2.7.2 de la misma reglamentación, las siguientes: “(…) comprometerse a realizar operaciones de compra y venta de títulos, operaciones a plazo, swaps, carruseles, repos o cualquiera otra operación que le esté autorizada, así como a tomar decisiones sobre el manejo de los excedentes de liquidez transitorios. - Para la realización de las anteriores actividades es necesario que la sociedad comisionista de bolsa haya sido autorizada expresamente por su cliente y así conste en el respectivo contrato de administración”.(5)

2. En el libelo introductorio del juicio, la actora pidió declarar el incumplimiento por parte de las accionadas de un “contrato de comisión para la realización de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones”, endilgándole a la “comisionista de bolsa” que de manera inconsulta y unilateral, dispuso la enajenación de la totalidad de los títulos del respectivo portafolio de valores.

El Tribunal desestimó las pretensiones al inferir, en síntesis, que la gestión encomendada a Interbolsa S.A. por Sonia Amparo Martínez Bermúdez, tuvo por objeto la “liquidación de un portafolio, en el sentido de vender, efectivamente, sin condiciones, los valores bursátiles, y no la venta de acciones bajo reserva de retroventa”, y conforme a ello aseveró que la demanda “no respalda lo realmente ocurrido, resultando de tal manera inexistente el cargo de incumplimiento, habida consideración, (…), de no haberse procedido por las demandadas a la realización de operaciones ‘repo’, (…), sino a la venta efectiva e incondicional del portafolio, respecto del cual ni se trata en el libelo principal, ni se prueba que para su realización requería el mandatario previa autorización de la mandante”, evidenciando de esa situación, la ausencia de responsabilidad de las convocadas al litigio, ante la inexistencia de la infracción contractual enrostrada por la demandante.

El error de hecho sustento de las acusaciones, de acuerdo con lo señalado en la sustentación del recurso, se produjo porque el juez colegiado omitió valorar los medios de prueba demostrativos de la relación contractual entre la inversionista y la comisionista de bolsa, que tuvo por objeto la compra y venta de acciones con pacto de recompra u operaciones repo, mas no para liquidar el portafolio de inversión mediante la venta de la totalidad de los valores que lo integraban, ya que no otorgó autorización con ese propósito.

3. Al contrastar los fundamentos de la sentencia impugnada con los elementos de juicio legal y oportunamente incorporados, se verifica la incursión del sentenciador en yerro fáctico al apreciar el material probatorio, lo cual repercutió en el equivocado entendimiento de la controversia.

En ese sentido, es evidente la falta de valoración de los medios de convicción señalados por la impugnante, los cuales informan sobre las relaciones entre la actora e Interbolsa S.A., que comenzaron en junio de 2004, según el “contrato de administración de valores”, el formato de “apertura de cuenta persona natural”, el poder conferido a la intermediaria bursátil para actuar en representación de la inversionista ante el Depósito Central de Valores del Banco de la República, y la “carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra sobre títulos diferentes de acciones personas naturales”.

En desarrollo del señalado convenio, se conformó un portafolio integrado por valores correspondientes a “acciones Éxito – acciones Suramericana – acciones privilegiadas ETB – acciones Corficolcf”, y para el primer semestre de 2006, según los documentos allegados y lo reportado en el dictamen pericial, la comisionista de bolsa ejecutó diversas transacciones atinentes a operaciones de “compra–venta contado (T+5) y operaciones repo pasivas”, y el 13 de junio de la citada anualidad, realizó la enajenación total de los señalados títulos, sin haber respetado la fecha acordada para que se hiciera efectivo el pacto de recompra.

En la demanda, la actora aludió a la celebración de “un contrato de comisión para la realización de operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones personas jurídicas”, y en la réplica a aquella, la intermediaria bursátil admitió ese hecho; así mismo, en el interrogatorio de parte, su representante legal aceptó la formalización del negocio jurídico con la suscripción del formato de “apertura de cuenta”.(6)

La empleada de Interbolsa Inés Elvira Sinisterra Salcedo, que tuvo a su cargo el manejo del respectivo portafolio, ratificó, en su testimonio, dicha versión, expresando que la comisión “nace con la firma de la apertura de cuenta realizada por el cliente. Sí había carta de repos para cada una de las operaciones, (…). En este caso, la señora Sonia realizó operaciones repo desde el principio de su relación comercial con Interbolsa (…)”, y adicionalmente comentó que en desarrollo de dichas transacciones “hubo momentos en los cuales esos ajustes de garantía no fueron suficientes y dadas las condiciones del mercado la firma [estaba] facultada para realizar la liquidación de los mismos”.(7)

Lo anterior evidencia la circunstancia de no presentarse discusión entre las partes sobre la existencia del contrato de comisión, en virtud del cual la sociedad comisionista de bolsa gestionaba negocios por intermedio de la Bolsa de Valores de Colombia, en relación con las acciones que conformaban el “portafolio de inversión” de la actora, y es que la posibilidad de su celebración se contempló en el mismo “contrato de administración de valores”, al señalar en la cláusula cuarta, que en ejecución de ese convenio “el depositante queda facultado ante el administrador para impartir órdenes referentes a: 1. Ejecución de operaciones de venta de los títulos depositados en administración, lo cual constituirá un contrato de comisión. 2. (…)” (se resalta).

Así las cosas, está plenamente demostrada la incursión del juzgador ad quem en el error fáctico que le endilgó la casacionista, porque al omitir el análisis de las pruebas señaladas en las acusaciones, arribó a la equivocada conclusión de que los actos de disposición de las acciones y liquidación del “portafolio de inversión” perteneciente a la actora, no encontraban soporte en las relaciones contractuales aludidas en la demanda, cuando aparece probado que las operaciones bursátiles fueron realizadas por la comisionista en el marco de un contrato de comisión, cuya existencia quedó corroborada con los señalados medios de convicción, e incluso fue aceptada por las partes.

4. En razón de lo anterior, prosperan los cargos propuestos, lo que da lugar a casar el fallo impugnado.

No se impondrá condena en costas del recurso extraordinario ante la prosperidad de las acusaciones, como así lo impone el inciso final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil.

IV. Sentencia sustitutiva

En sede de segunda instancia, le corresponde a la Corte resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 29 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá.

No obstante, de la revisión del expediente se advierte la necesidad de hacer uso de la facultad conferida por los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de verificar hechos relacionados con las alegaciones de las partes, requiriéndose, a ese efecto, la complementación de la experticia rendida dentro del proceso en los puntos que serán señalados.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 14 de diciembre de 2012, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso reseñado en la parte motiva.

Sin condena en costas del recurso extraordinario.

En sede de segunda instancia, se decreta, de oficio, la siguiente prueba:

Se ordena al auxiliar de la justicia, autor del dictamen pericial obrante a folios 897 a 921 del cuaderno tercero, que con la fundamentación técnica correspondiente, complemente dicho trabajo señalando:

1. El precio de mercado de las acciones que integraban el portafolio de inversión de la demandante al 12 de junio de 2006, discriminando dichos títulos de acuerdo a su emisor, e indicando cuántos y cuáles de éstos se encontraban vinculados a operaciones repo pasivas cuya recompra no se hubiera efectuado a ese momento.

2. El precio de mercado a la fecha en la cual, acorde con lo pactado para cada grupo de acciones separadas por emisor, debía realizarse la recompra de las involucradas en las operaciones repo pasivas cuyo cumplimiento fue anticipado por la comisionista de bolsa, señalando, además, el costo de financiamiento de cada operación.

Se concede al perito el término de veinte (20) días para cumplir con lo encomendado. Por secretaría, líbrense las comunicaciones correspondientes, y gestiónese el recaudo de la probanza sin necesidad de pronunciamiento previo al respecto.

Notifíquese.

Magistrados: Margarita Cabello Blanco (con ausencia justificada)—Fernando Giraldo Gutiérrez—Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo (con ausencia justificada)—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona.

1 Folio 409, cuaderno 1.

2 Folio 412, ibídem.

3 Folio 70, cuaderno 9.

4 Ibídem.

5 Se resaltó.

6 Folio 728, cuaderno 1.

7 Folio 647, cuaderno 1.