Sentencia 10261-2014 de agosto 4 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 11001 31 03 003 1998 07770 01

SC10261-2014

Magistrada Ponente:

Dra. Margarita Cabello Blanco

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil catorce.

Decide la Corte el recurso de casación que la parte actora formuló contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010, por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil que Luz Stella Puerta Hoyos, Fernando Puerta Abad y Luz Stella Hoyos Gómez promovieron frente a Luís Antonio Ruíz Murcia y el Centro Oftalmológico Colombiano Ltda.

Antecedentes

1. Se reclama la responsabilidad civil contractual por los daños y perjuicios sufridos por la primera de las demandantes, luego del tratamiento médico ejecutado por el doctor Ruíz Murcia en las instalaciones del Centro Oftalmológico Colombiano a partir del 28 de febrero de 1991. Igualmente solicitaron que se condene a los convocados al pago solidario de unas sumas de dinero así:

a. A Luz Stella Puerta Hoyos por concepto de perjuicios materiales lo siguiente: por daño emergente, cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000) o el mayor valor que se demuestre. Por lucro cesante cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) o el mayor valor demostrado. Como perjuicios morales el equivalente a mil gramos oro, y por daño fisiológico el correspondiente a dos mil gramos oro.

b. A favor de Luz Stella Hoyos Gómez, la suma de dieciocho millones de pesos (18.000.000) “a valores de 1991” por perjuicios materiales, y por morales el equivalente a mil gramos de oro puro.

c. Para Fernando Puerta Abad, lo que corresponda a mil gramos oro por concepto de perjuicios morales.

2. La causa de las reclamaciones pueden ser compendiadas así:

El señor Luis Antonio Ruíz es un médico oftalmólogo que ejerce su profesión en un consultorio ubicado en las instalaciones del Centro Oftalmológico Colombiano, establecimiento del que también es socio.

En el año de 1986 la demandante fue intervenida quirúrgicamente de sus dos ojos por el señalado galeno, para “corregir un problema de astigmatismo e hipermetropía”, operación que se realizó en la Clínica Barraquer, en la ciudad de Bogotá.

Informa, que cuatro años después, “experimentó de nuevo problemas de visión”, y el médico que la trató sugirió a la paciente la práctica de una segunda operación en ambos ojos, llevándose a cabo el 24 de abril de 1990, pese a lo cual, los resultados no fueron satisfactorios “en cuanto a la mejoría en el ojo derecho”.

Dado que las limitaciones de visión en ese órgano continuaron aumentando, se practicó otra cirugía en el mes de octubre del mismo año, y frente al resultado negativo el oftalmólogo recomendó a la joven tratada “someterse a un trasplante de córnea”. La paciente manifestó su renuencia al procedimiento, pero ante la insistencia del galeno, aceptó realizarse el trasplante mediante operación ambulatoria el 28 de febrero de 1991.

Por cuanto la operación fue sencilla, la demandante se trasladó hasta su casa, pero “comenzó a experimentar unos dolores muy intensos, que se prolongaron por varios días”. Al tercer día, y como no fue posible ser atendida personalmente por el Dr. Ruiz, se desplazó a la Clínica Barraquer, donde luego de establecerse que tenía una infección en el ojo intervenido, la Dra. Ángela María Gutiérrez le aplicó el tratamiento correspondiente, suministrándole incluso “dosis importantes de antibióticos”.

Agrega, que el Dr. Ruiz Murcia la contactó para explicarle que él asumiría directamente los costos de los procedimientos, pero a condición que “saliera de la clínica en la que se hallaba”; también le dijo que no podía ser en el Centro Oftalmológico Colombiano porque estarían haciendo una esterilización, razón por la cual el tratamiento “se produjo inicialmente mediante visitas suyas a la residencia de la paciente”. Posteriormente se hizo un nuevo reemplazo de córnea, que comprendió igualmente un “trasplante parcial de la esclera”, llevado a cabo el 13 de marzo de 1991 en la Clínica del Country de Bogotá, sin que los resultados hayan sido los esperados.

Narra que el proceso de agravación del ojo derecho se agudizó con los días, razón por la cual el médico planteó la colocación de “un implante y una prótesis”, el que, luego de haberse hecho en el centro demandado el 11 de mayo de 1991 “fue rechazado por el organismo de la paciente”, haciéndose necesario instalar “un implante de hidroxiapatita (o fosfato de calcio)”, gastos que asumió el Dr. Ruíz y quien después se negó a seguir atendiéndola, momento desde el cual el “Dr. Calle ha sido el médico que ha estado a cargo del tratamiento de la demandante, asumiendo ésta el valor íntegro del mismo”.

En definitiva, la paciente, hija de Fernando Puerta y Luz Stella Hoyos, sufrió un agravamiento del ojo afectado, que culminó “con la pérdida anatómica del mismo”, debiendo desplazarse a la ciudad de Miami en los Estados Unidos, para recibir atención en el Bascom Palmer Eye Institute, por razón de la enucleación y el implante al que se sometió.

3. La demanda se admitió por auto de 18 de enero de 1999 y se corrió el respectivo traslado al extremo pasivo de la litis. Los dos convocados comparecieron al proceso por conducto de vocero judicial aceptando unos hechos y negando otros. Propuso el extremo pasivo a través de un mismo mandatario, las excepciones perentorias de “ausencia de culpa como elemento integrante de la responsabilidad civil perorada en la demanda” y la de “falta de legitimación en la causa por su aspecto pasivo”.

El apoderado de la parte actora, dentro del término legal reformó el libelo genitor, incluyendo como parte pasiva a la Cruz Roja Seccional Antioquia. Igualmente añadió algunos hechos respecto del libelo inicial, por ejemplo que la córnea trasplantada a la paciente estaba contaminada y los demandados no realizaron “ningún examen para establecer los riesgos que pudieran derivarse del trasplante”; también agregó que como el padre de Luz Stella Puerta falleció, su hija concurre al proceso a reclamar su propio perjuicio, y como heredera de su progenitor respecto del daño moral que aquél sufrió.

Después de admitida la reforma el 5 de abril de 2000, los demandados llamaron en garantía a la Cruz Roja de Antioquia, con fundamento en que la bacteria que causó la infección no estaba presente en las salas de cirugía del Centro Oftalmológico sino que se halló en el frasco en el cual había sido remitido por parte del Banco de Ojos de la Cruz Roja, la córnea trasplantada a la promotora del juicio.

Admitida la tercería, se notificó a la llamada en garantía quien, a través de procurador judicial se opuso a las súplicas incoadas.

4. El debate, luego de agotarse el trámite procedimental de rigor, se clausuró mediante sentencia de 25 de mayo de 2007. La providencia, por un lado, admitió la defensa de la Cruz Roja Seccional Antioquia, demandada y llamada en garantía, así que se desestimaron las pretensiones formuladas contra ella; y por otro, se acogieron varias de las súplicas propuestas frente a los convocados iniciales, en las cuantías fijadas por el a quo.

Parte actora y citada al juicio, por conducto de sus mandatarios apelaron el mencionado proveído, y el tribunal al resolver la alzada lo ratificó en su integridad.

La sentencia del tribunal

El fallador comenzó su exposición refiriéndose a la “sustentación del extremo pasivo”, de la que dijo que dolidos con la sentencia de primera instancia, esgrimieron principalmente que el a quo tuvo dos clases de errores: uno, relacionado con el tipo de responsabilidad determinada, y otro, con la prueba del contrato, y luego de reproducir apartes de ese recurso de apelación, señaló que aquél “se orienta a poner en tela de juicio la juridicidad del fallo en cuestión, por el hecho de haberse proferido sin que se hubiera definido” el carácter de la acción, si contractual o extracontractual, “pasándose por alto que ni siquiera la demanda hizo referencia sobre la existencia de contrato alguno”.

Seguidamente realizó citas jurisprudenciales y doctrinales de las que concluyó que “la responsabilidad es un concepto único, ya provenga de contrato o no”, lo que enfatizó al expresar que, para los convocados recurrentes el a quo despachó el asunto calificándolo como de naturaleza contractual “tanto respecto del paciente, como de sus ascendientes”, sin establecerse si el vínculo jurídico nació en una relación habida entre médico-paciente, o entre paciente-centro oftalmológico.

Advirtió al respecto que la censura no se ajusta “a exacta ortodoxia jurídica”, si se considera que la acción indemnizatoria por responsabilidad civil ejercida por quienes se ven dañados en razón de una conducta médica acusada como perjudicial, al margen de que provenga o no de una convención, “no exigen calificación alguna de tal índole”, lo que soportó con jurisprudencia de la Corte que trajo a colación.

Acometió de inmediato el análisis de sí, la responsabilidad reclamada provenía o no de la ejecución de un negocio jurídico y expresó que de ser ello afirmativo, habría de precisarse si las consecuencias del daño fueron previstas o no en la convención, tópico para lo cual inició la indagación de “la prueba del contrato”.

El vínculo negocial lo encontró demostrado, por lo que resulta indiferente para los fines de la indemnización si la relación contractual fue entre el médico y el paciente o entre el último y la clínica oftalmológica, toda vez que el “referenciado trasplante de córnea, al llevarse a cabo en las instalaciones de dicho centro médico lo fue con aprobación —o, al menos aquiescencia— del médico Ruíz Murcia, a quien la paciente le aceptó la realización de esa operación (…) dándose de esta manera indiscutible la activa intervención de ese demandado en la producción del daño (…) de donde resulta indiscutible, una relación jurídica con la paciente, sin que pueda darse por descartada la existencia de un contrato”; así que la prueba del contrato no admite duda, resultando infundada la crítica de los recurrentes respecto del acuerdo y el tipo de responsabilidad alegada.

En cuanto a los errores de apreciación sobre los que la apelación de la pasiva llamó la atención, razonó que no demeritaban las consideraciones del a quo por tratarse de “simples especulaciones” que no desvirtúan la negligencia médica advertida en la decisión apelada. La advertencia de cierta incongruencia, dijo, tampoco influye sobre su comprobada juridicidad, por cuanto debe ser de tal magnitud “que pueda llegar a hacer nugatorio el derecho que se discute, debiéndose tener en cuenta que la demanda busca la reparación del daño” y fue ese el aspecto fundamental que se trató en la sentencia de primer grado para respaldar las conclusiones ahí consignadas.

De la condena solidaria, esgrimió que como el perjuicio perseguido fue causado “al unísono por los dos demandados recurrentes, la solidaridad es indiscutible, como que está expresamente prevista en la ley”.

Los otros argumentos del recurso de apelación sustentados esta vez por los actores, los despachó así:

“Que debió ser condenada la demandada Seccional Cruz Roja de Antioquia”. Previa acotación de la fundamentación de ese punto, estimó que no era ello cierto, bastando traer a cuento la exposición razonada de la primera instancia que también trasuntó, de la que concluyó que no existe certeza que el recipiente empleado para la transportación de la córnea implantada a la paciente, “ya contenía el germen en cuestión, sin que pueda pasar por alto que la Seccional de la Cruz Roja no intervino en la manipulación de dicho recipiente” desde su llegada al Centro Oftalmológico hasta su remisión al Laboratorio Clínico de la Fundación Santa María para su examen.

Por tanto, concluyó que fue correcta la evaluación realizada frente a la llamada en garantía que culminó “con su absolución”.

“Que el daño emergente de Stella Hoyos Gómez se encuentra mal liquidado”. Precisó la sentencia, que a pesar de ser aquél uno de los reproches formulados a lo decidido por el fallador de primer nivel, no aparece en ninguna parte de la exposición “reparo alguno concreto sobre el particular, que de alguna manera establezca el error aritmético en que se hubiera incurrido”, pero además si la impugnación se remite a la analítica del a quo, en el sentido de que los gastos de la demandante cuando la atendió el Dr. Calle, junto con otros, fueron cubiertos por el demandado, lo cierto fue, que la censura no soportó cuáles fueron las pruebas que no obstante haberse allegado al proceso, no se tuvieron en cuenta para integrar el daño emergente.

Adicionalmente, en lo tocante a la glosa relativa al medio de convicción reportado en idioma extranjero, advirtió que resultó suficiente el argumento de primera instancia como razón inobjetable para no tenerlo en cuenta, y si considera la crítica que debieron emplearse los poderes de dirección para decretar pruebas de oficio, señaló que no se colmaban las exigencias previstas en el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la referida traducción “ninguna utilidad le reporta a los hechos alegados por las partes”.

“Que también el lucro cesante fue mal liquidado”, pues desconoce, entre otros, “la prueba y el principio de equidad consagrado en la ley” y que su cálculo debió abarcar “el período futuro”. Expresó, que los convocados fueron condenados al pago del lucro cesante resultante de las motivaciones hechas en el fallo apelado, “involucrando aspectos ciertos, de realidad incuestionables”, lo que resultó a tono con las exigencias advertidas por la doctrina.

Manifestó que para ratificar cómo el a quo se sometió a la regla de la verdad, basta memorar las consideraciones vertidas en la página 32 de su providencia, apreciándose la búsqueda de “una justa reparación integral del daño, pero con base en una constante real, como lo es el salario legal, toda vez que cualquier otro valor resultaría especulativo”.

Dijo, previo a reproducir apartados de lo concluido por el juzgador de primer grado referente a la tasación del lucro cesante, que la pretensión de los actores respecto al perjuicio generado a Luz Stella Puerta, corresponde a la ganancia que ella dejó de reportar a su patrimonio durante toda su vida probable considerando ”el ingreso que como golfista dejó de percibir”, de acuerdo con los principios de reparación integral y equidad previstos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, las razones de la sentencia apelada resultan “jurídicamente acertadas (…) optando por hacer entrar en la concreción de la indemnización el elemento salario mínimo legal, por cuanto, en primer lugar, es, en general, sin que requiera prueba específica, la retribución económica que las personas reciben por su desempeño laboral en nuestro medio, lo que constituye una constante de certeza ante la ocurrencia de una lesión, pues el valor de ese factor es lo que debe reportarle a las personas la ganancia por la labor realizada (…)”.

De donde, como lo aseveró la primera instancia, antes de ser dictado el proveído impugnado, la víctima se recuperó de la lesión padecida, justificándose que no se incluyera “el lucro cesante futuro, calculado más allá de dicha fecha”, verdad plausible en rigor jurídico que no desconoce el sentido de la equidad, apareciendo así muy acertada la desestimación del peritaje rendido sobre este punto.

Añadió, finalmente, en relación con la tasación del daño moral, que si bien su fijación puede dar lugar a la subjetividad del juzgador, se estimó bien definida en la suma de “$ 2.000.000 para cada uno de los ascendientes, y $ 8.000.000 para la víctima”.

La demanda de casación

De acuerdo a las previsiones de la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil la parte actora formuló una única acusación por violación recta de la ley sustancial.

Cargo único

Con fundamento en la prenombrada causal se acusa la sentencia de vulnerar directamente, los artículos 2341, 1613 y 1614 del Código Civil y el canon 16 de la Ley 446 de 1998.

Expone el recurrente que el Tribunal, basado enteramente en el fallo de primera instancia, aunque ratificó la condena a cargo de los dos convocados, “se equivocó al liquidar el lucro cesante sufrido por la víctima Luz Stella Puerta” a partir de las erradas consideraciones jurídicas que pasan a describirse.

Para fijar el lucro cesante consolidado, el ad quem únicamente tuvo en cuenta el salario mínimo mensual; además, no concedió indemnización por lucro cesante futuro. Luego de reproducir las razones en que se soportó en este aspecto el proveído combatido, señaló que la equivocación consistió en que la aplicación del principio de equidad exige tasar el lucro cesante a partir de cada caso concreto. Dice, que “no es lo mismo liquidar el lucro cesante de un campesino de 8 años de edad, o de uno de 14 años de edad, y que ya abandonó sus estudios, que (…) el de un estudiante universitario que, en el orden normal de las cosas iría a ganar lo que en el medio local ganan profesionales de la misma clase. Es lógico pensar que el campesino normalmente gane un salario mínimo mensual cuando comience su vida laboral. Y dentro de los estudiantes, no es lo mismo calcular el daño de un estudiante de cuarto año de medicina, que el daño de un estudiante de último año de residencia en una alta especialización médica, dentro de la cual no obtenía todavía ingresos”.

Según esos ejemplos, cada circunstancia supone que de no producirse el daño, “en el orden normal de las cosas” cada uno obtendría una ganancia significativamente diferente, siendo esas, las apreciaciones que debe considerar el juez a la luz del precepto 16 de la Ley 446 de 1998.

Advirtió que la doctrina, con base en el canon 230 superior es criterio auxiliar de la actividad judicial, trayendo a cuento la glosa de tratadistas que al citarlos, aceptan “la tesis que ahora propongo”.

Por consiguiente, memora, el tribunal debió liquidar el lucro cesante pasado teniendo en consideración que la actora, al culminar sus estudios, “de no haber sido golfista profesional, como mínimo habría obtenido ingresos equivalentes a los obtenidos por profesionales de su misma especialidad universitaria (…) Así las cosas, no es difícil concluir que lo razonable y equitativo para con una persona de sus calidades académicas y deportivas, el lucro mensual bien podría haber sido de unos 6 millones de pesos (…)”.

En cuanto al “lucro cesante futuro por pérdida de una oportunidad”, refirió que el tribunal acogió la tesis del juzgador de primer nivel para negar su reconocimiento, “bajo el argumento de que la víctima, pese a haber sufrido una incapacidad permanente parcial, tenía, al momento del fallo, una actividad laboral remunerada, lo que significa que no había sufrido pérdida laboral hacia el futuro”.

Informa que, aunque en principio, la indemnización se decide en concreto, a partir del daño económico realmente sufrido por la víctima, cuando el perjudicado queda con una incapacidad permanente parcial, y “pese a ello se desempeña en una actividad remunerada, la doctrina considera que de todas formas, tiene derecho a una indemnización por lucro cesante futuro, equivalente al porcentaje de incapacidad, teniendo en cuenta su supervivencia probable y el salario mensual que devenga al momento del fallo”, siendo aquella una de las tantas maneras de calcular en equidad la pérdida de la oportunidad a causa del daño.

Expone, que la tesis que invoca no es producto de su invención, “sino de una institución largamente desarrollada y aceptada de manera pacífica por la doctrina y la jurisprudencia en el derecho comparado”, concluyendo que es el momento para que la Corte defina un tema de tanta importancia en la medida que, no es justo ni lógico, que por el hecho de que la víctima se encuentre percibiendo un salario, “no pueda cobrar el valor de su incapacidad laboral, sobre todo si como en el caso sub examine, dicha incapacidad es del 60%”.

Finalmente, al abordar la incidencia de la violación, expresó que el artículo 2341 del Código Civil dispone que todo daño imputable por culpa del demandado, debe repararse por éste, y los preceptos 1613 y 1614 de la misma obra ordenan la indemnización del lucro cesante pasado y futuro. No obstante, dado que algunos daños, pese a su existencia cierta, no son cuantificables, la Ley 446 ordena su liquidación equitativa e integral, en cuyo caso, mal puede abstenerse el juzgador de “otorgar la indemnización de un perjuicio que existe pero que no se puede cuantificar con toda precisión”.

Así, continúa, de no haberse incurrido en la infracción de las normas denunciadas, el tribunal habría modificado la condena, disponiendo la reparación del lucro cesante pasado sobre una base superior al salario mínimo, al igual que la indemnización equitativa de la ventaja futura sufrida por la demandante.

Consideraciones

1. Tiene establecido la Corte, que los “presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al profesional, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado)” (cas. civ. sent. 001, ene. 30/2001, exp. 5507).

1.1. Sobre esa responsabilidad, si bien en una época, ya distante en el tiempo, se consideró que se ubicaba fundamentalmente en el ámbito extracontractual, lo cierto es que la jurisprudencia de esta corporación, desde la recordada sentencia de 5 de marzo de 1940, ha puntualizado que, por el contrario, aquella es preponderantemente contractual, sin dejar de lado, claro está, que pueden concurrir hipótesis en las que asume otro carácter.

1.2. Con abstracción de lo anterior, esto es si el daño tuvo fuente o no en un vínculo negocial, pues el tribunal acertadamente ubicó el litigio dentro del espectro de la responsabilidad dimanada de un pacto, en el caso que transita por la Sala, luego de promoverse una acción civil motivada en las lesiones que produjo a la convocante un procedimiento médico, la primera instancia acogió parcialmente las súplicas incoadas y el juzgador de segundo grado ratificó en su integridad el fallo que fue apelado por ambos extremos del debate. Así, la ordenación confirmada por el ad quem, dispuso el pago solidario con cargo a los demandados Centro Oftalmológico Colombiano y Luís Antonio Ruíz Murcia de unas sumas por concepto de lucro cesante pasado, perjuicios morales y daño a la vida de relación.

1.3. Dado que el fallador colegiado revalidó en su integridad lo dispuesto por el a quo, la parte actora formuló demanda de casación, ataque que fundamentó en la casual primera contemplada en el precepto 368 procesal civil, por violación directa de los artículos 2341, 1613 y 1614 del Código Civil y el 16 de la Ley 446 de 1998.

2. De tiempo atrás, ha reiterado esta corporación, que “se infringe la ley por vía directa cuando, sin consideración a las pruebas, se deja de aplicar dicha ley, o se la aplica indebidamente, o se la interpreta de manera equivocada…” (cas. civ. sent. jul. 7/64. G.J, t. CVIII, pág. 56).

Dicho de otra manera, la vulneración recta de las reglas sustanciales, que como motivo de casación contempla la causal inicial del artículo 368 ejusdem, sólo se produce cuando, al margen de toda discusión probatoria, el sentenciador deja de emplear en el caso controvertido, la norma a que debía sujetarse y, consecuencialmente, hace actuar disposiciones materiales extrañas al litigio, o cuando habiendo acertado en la norma rectora del asunto yerra en la interpretación que de ella realiza. También ha sido criterio reiterativo de la Sala, que cuando la denuncia se orienta por la vía directa, presupone que el censor viene aceptando plenamente las conclusiones fácticas y probatorias deducidas por el tribunal.

2.1. El acusador, al escoger la vía derecha aquí debatida, se duele fundamentalmente de la forma en que se cuantificaron algunos de los valores que se ordenaron cancelar solidariamente al extremo pasivo.

2.2. Luego de memorar los aspectos probados en el plenario y además aceptados por el tribunal, expuso que aquél se “equivocó al liquidar el lucro cesante sufrido por la víctima Luz Stella Puerta” a partir de incorrectas motivaciones jurídicas.

3. Cuestiona en primera medida el recurrente, la base con que se tasó el lucro cesante pasado, por cuanto la aplicación del principio de equidad exige liquidarlo teniendo en cuenta cada situación en concreto, y señala ejemplos de cómo al abrigo de una u otra situación debe variar el análisis de la circunstancia fáctica, apreciación que ha de tenerse en cuenta a la luz de lo establecido por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de la evolución de la doctrina, que cumple, acorde con el canon 230 superior, la función de criterio auxiliar de la actividad judicial.

El daño es uno de los presupuestos estructurales de la responsabilidad sin cuya existencia y plena demostración aquella se desvanece, tanto que, resultaría innecesaria la verificación y análisis de sus restantes elementos porque, ante su ausencia no surge ninguna obligación indemnizatoria. Así, ha expresado la corporación que aquél “se erige en la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual” (cas. civ. sent. abr. 4/2001, exp. 5502).

Los artículos 1613 y 1614 del estatuto civil, dentro del espectro de la responsabilidad contractual, disciplinan la indemnización de perjuicios, incorporando los conceptos de daño emergente y lucro cesante.

Alude el primero, a las sumas de dinero que manan del patrimonio del afectado para atender las consecuencias del impacto directo que significó el menoscabo y que, tratándose de la responsabilidad médica, aquél atañe al valor salido del peculio de la víctima en la atención de la lesión física o psíquica que demanda el cuidado de los profesionales de la salud. El lucro cesante, por su parte, refiere a “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Lo cual, extrapolado al terreno de la responsabilidad por el ejercicio de la medicina, significa lo que deja de ingresar al capital del afectado, en su aspecto físico o emocional en cuanto a la productividad que por la lesión originada en la actuación clínica se vio disminuida.

Ciertamente el precepto 16 de Ley 446 de 1998, estableció que para valorar los daños, se atenderán “los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”, doliéndose el casacionista de que en la estimación de los perjuicios a más de inobservarse esas pautas, se omitió la doctrina que trajo a cuento, siendo que los estudios de los tratadistas constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial.

Lo primero por explicar es que no resulta desacertada la aplicación de los preceptos sustantivos denunciados, dado que fue precisamente en la equidad en que se inspiró el tribunal al ratificar la sentencia del a quo para conceder a la convocante lesionada una suma de dinero por razón del lucro cesante consolidado, utilizando como parámetro de cálculo el salario mínimo legal mensual. Otra cosa, es que la interpretación que hizo el ad quem de la equidad no coincida con la que el censor pretende en la formulación del recurso extraordinario.

La medida para avalar la condena por lucro cesante pasado, la soportó el juez plural en aspectos ciertos, “de realidad incuestionables” y acorde a la regla de la verdad, “pues de tal manera es que se encuentra la aplicación” de la equidad y la justa reparación integral del daño, “pero con base en una constante real, como lo es el salario legal, toda vez que cualquier otro valor resultaría especulativo, convirtiendo en meras conjeturas las posibilidades encontradas en la víctima para sus logros de éxito en su vida futura”.

Luz Stella Puerta no se desempeñaba profesionalmente, ejercitaba una actividad deportiva como jugadora de golf pero en el ramo aficionado, tenía título universitario en mercadeo (fl. 547), pero para la época del hecho dañino no gozaba de una fuente formal de ingresos de la cual pudiera partirse, lo que aparejó consecuencias en la tasación de la indemnización, aplicándose al caso la solución que ha encontrado la Corte, en el sentido que cuanto menos devengaba un salario mínimo mensual, teniendo en consideración que la edad de producción promedio comienza a los dieciocho años, ya cumplidos para ese entonces por la actora.

Estaría, síguese, en los terrenos de lo hipotético, considerar como posible la participación de la lesionada en torneos nacionales e internacionales de golf para de ahí derivar dividendos y tasar el lucro cesante consolidado, máxime cuando su actividad era desarrollada como aficionada, no como profesional.

La equidad —aplicación de la justicia al caso concreto— es también criterio auxiliar de la función de la judicatura, aunque en los eventos de los artículos 116 y 247 superiores, han expresado algunos tratadistas, actúa como verdadera fuente del derecho. Su consagración normativa, a más de encontrase de antiguo en diversas disposiciones legales, verbigracia el artículo 5º Ley 153 de 1887, no fue ajena al celo del Constituyente de 1991 quien positivizó su función en la misma Carta Política.

En efecto, merced a lo previsto en el artículo 20, se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opinión, informar y recibir información veraz e imparcial; así como el derecho de rectificación en condiciones de equidad; el artículo 95 inciso 2º señala que es un deber del ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad; los artículos 226 y 227 contemplados en el capítulo de las relaciones internacionales, indican que el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Igualmente destaca que se promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales; el canon 267 inciso 3º dispone que la vigilancia de la gestión fiscal incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la equidad y la valoración de los costos ambientales. Por último, el artículo 363 determinó que el sistema tributario se apoya en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

Nada de lo expresado por el tribunal, entonces, se opone al recto entendimiento de la previsión contenida en el canon 16 de la Ley 446 de 1998, mucho menos a los contenidos de los artículos 1613 y 1614 sustantivos civiles. Tratándose de la primera norma, sobre la equidad puede decirse, de manera general, que permite al operador jurídico examinar, como se hizo, las circunstancias que envolvían el entorno de la demandante Luz Stella Puerta Hoyos, ponderando las diversas cargas impuestas por el marco normativo denunciado por infracción directa.

Por consiguiente, fue justamente con base a los estándares de equilibrio y ecuanimidad que se tasó la condena por lucro cesante pasado, según un recto entendimiento de las normas del Código Civil mencionadas y del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, no encontrándose ningún reparo al fallo enjuiciado proferido en segundo grado.

Tan fue la equidad el postulado que inspiró la sentencia enjuiciada, que se reconoció, repítase, pese a la improductividad de la afectada al momento de la ocurrencia del hecho, una suma resarcitoria por lucro cesante consolidado acorde con el valor del salario mínimo legal mensual.

3.1. De otro lado, el recurrente echa de menos que no se haya tenido en cuenta la doctrina que “acepta la tesis que propongo” y luego de trasuntar apartes de los estudios de tratadistas, advirtió que Luz Stella de no haber sido golfista profesional, al menos habría conseguido ingresos equivalentes a los obtenidos por quienes se desempeñan en especialidades universitarias como la que ella escogió, siendo “prueba de ello” que “el mismo tribunal admite que la demandante actualmente trabaja como instructora profesional de golf, y en publicidad y mercadeo”.

Debe precisarse, liminarmente, que la doctrina en verdad, es solo eso que afirma la censura, “un criterio auxiliar de la actividad judicial” según lo dispone el canon 230 de la Carta, vale decir, una pauta coadyuvante para la mejor interpretación del sistema normativo, cumpliendo funciones de diversas índoles: científica, mediante la revisión y sistematización de las normas, práctica, debido a que desentraña el alcance del orden jurídico y crítica, toda vez que juzga la prudencia y conveniencia de las reglas.

Bajo ninguna circunstancia actúa como fuente obligatoria, ni si quiera en los países gobernados por el common law, donde ciertos jueces, a lo sumo han considerado algunas obras de tal importancia e incidencia en sus sentencias que las calificaron como “books of authority”, por contener, como entre nosotros, argumentos de autoridad.

Al no producir el efecto de una fuente formal de derecho, entendida como todo tipo de disposición, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento del ciudadano y de los poderes públicos en general, al constituir la expresión de las relevancias normativas que una sociedad otorga a los diferentes estamentos del Estado a la hora de producir derecho(1), no puede fundar el censor su acusación en los comentarios que a no dudarlo son autorizados, pero no atan, iterase, la motivación del juzgador en sus providencias.

Así ocurrió en la sentencia combatida donde, el tribunal, al abrigo de la inteligencia que le dispensó a las circunstancias que contornaron la especie debatida, juzgó con un criterio razonable, la fijación de los perjuicios por concepto de lucro cesante pasado. En casos semejantes cuando ha existido carencia demostrativa de ingresos, tratándose del asunto que transita por la Sala donde, ni siquiera se acreditó el ejercicio de una actividad profesional, de manera que refulge consecuente, cual lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte, que así como no es “descabellado afirmar que quien trabaja devenga por lo menos el salario mínimo legal, (CCXXVII, pág. 870, reiterada en sent. jun. 30/2005, exp. 00650-01), lo mismo puede decirse cuando, quien sufrió el menoscabo no probó una vinculación laboral y sin embargo se le reconoce una indemnización de conformidad con el salario mínimo legal mensual. Una interpretación diversa caería en los terrenos de lo especulativo y eventual, que podría desbordar, inclusive, la misma aplicación de la equidad invocada por la censura.

4. La otra parte de la acusación consistió en que el juez plural no concedió indemnización por “lucro cesante futuro por pérdida de una oportunidad” (resaltado fuera de texto). Aseguró el casacionista que cuando el perjudicado queda con una incapacidad permanente parcial, y pese a ello desempeña un trabajo remunerado, tiene derecho a una ganancia ulterior, indemnización que equivale “a lo que la doctrina denomina cuantificación equitativa del lucro cesante futuro por pérdida de una oportunidad”.

El ad quem, luego de reproducir apartes del fallo de primer nivel y de notas de unos estudios científicos sobre tasación de perjuicios, advirtió que la víctima se recuperó de la lesión padecida, por ello se sustrajo de condenar al pago del “lucro cesante futuro, calculado más allá de dicha fecha”.

4.1. Por sabido se tiene que el lucro cesante, en puridad de término, refiere fundamentalmente al provecho que de no producirse el daño debió entrar al patrimonio de la víctima, pero el quebranto de ese interés que se deja de percibir obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material u objetiva, y excluye la eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente remota.

Cuando el perjuicio material tiene el adjetivo “futuro”, ha expuesto la Sala que ”no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho”, acudiendo al propósito de determinar “un mínimo de razonable certidumbre” a “juicios de probabilidad objetiva” y “a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del lucro cesante y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido” (cas. civ. sent. mar. 4/98, exp. 4921. Reiterada en decisión sep. 9/2010, ref. 2005-00103).

4.2. La Corte, en relación con las circunstancias indemnizables que resultan venideras, tiene por establecido que no sólo las cosas actuales interesan al derecho; igualmente el porvenir, aunque intangible, goza de su aprecio(2).

Vivimos dentro y según la ley. Ella nos define, nos otorga la distintas calidades, nos convierte en lo que somos: nacionales, ciudadanos, contratantes, empleados, doctores, cónyuges, hijos etc.; lo que fuimos y lo que seremos, por ello tan importan al derecho los sucesos futuros que el nasciturus, por ejemplo, goza de protección jurídica(3).

También los acontecimientos en gestación son propios de la vida de los contratos; de modo especial en los denominados de tracto sucesivo, en los que se promete, amén del presente, eventos que están por producirse. Nótese que, en los distintos ordenamientos existe permisión para contratar sobre cosas aún inexistentes (v. gr. la llamada venta de cosa esperada, C.C., art. 1869), u obligarse condicionalmente (a la condición corresponde el futuro como cosa per se), con la única salvedad que no sea imposible, porque entonces, es verdad, se estaría negociando sobre la nada(4).

De donde, asuntos de corta, mediana o lejana proximidad serán del interés de la juridicidad, como ocurre, en el derecho resarcitorio.

Razonado en lo anterior, la Sala, a través de fallo de 24 de junio de 2008, expediente 2000 01141 01, determinó, a propósito de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, “que una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, (…) y, otra muy distinta es la frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia (…)”. (Resaltado fuera de texto).

Posteriormente, se trató la “pérdida de oportunidad” como un asunto parecido al lucro cesante, que no idéntico u homogéneo. Así, explicó la corporación: “Problema análogo a la certeza del daño, suscita la pérdida de una oportunidad (Perte de Chance, Perdita di una Chance, Loss of Chance, Der Verlust einer Chance), o sea, la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio, asunto de tiempo atrás analizado por los comentaristas desde la certidumbre del quebranto, la relación de causalidad y la injusticia del daño”(5).

Más adelante se anotó en la misma decisión: “En particular, la supresión definitiva de una oportunidad, podrá comprender el reconocimiento de los costos, desembolsos o erogaciones inherentes a su adquisición, el valor de la ventaja esperada o de la desventaja experimentada, cuando los elementos probatorios lleven al juzgador a la seria, fundada e íntima convicción a propósito de la razonable probabilidad de concreción futura del resultado útil, por lo cual, a diferencia del lucro cesante, o sea, la “ganancia o provecho que deja de reportarse” (C.C., art. 1614), en ella no se tiene la utilidad, tampoco se extingue, y el interés protegido es la razonable probabilidad de obtenerla o de evitar una pérdida” (resaltado fuera de texto).

En tiempos recientes, la Sala abordó lo atañedero a la pérdida de oportunidad, también conocida como “de la chance” y sin vacilaciones, reiteró su posición en torno a que es una cuestión distinta al lucro cesante.

En efecto, la providencia que in extenso se reproduce dijo:

“Ahora bien, dada la forma como se solicitó el resarcimiento de los perjuicios que dice haber padecido la sociedad actora, es menester preguntarse ¿qué ocurre cuando la pérdida experimentada por la víctima no es de una ganancia, provecho o beneficio, propiamente dichos, sino de la oportunidad de obtenerlos? Estos supuestos, como se aprecia, son distintos, no obstante su cercanía y, por ende, son diversos de la real y cierta obtención de una ganancia actual o futura.

La pérdida de una oportunidad atañe a la supresión de ciertas prerrogativas de indiscutible valía para el interesado, porque en un plano objetivo, de contar con ellas, su concreción le habría significado la posibilidad de percibir, ahí sí, una ganancia, ventaja o beneficio, o de que no le sobrevenga un perjuicio. Expresado con otras palabras, existen ocasiones en las que la víctima se encuentra en la situación idónea para obtener un beneficio o evitar un detrimento, y el hecho ilícito de otra persona le impide aprovechar tal situación favorable.

Y es que, en tales casos, sin adentrarse la Corte en las disputas doctrinales que controvierten si el debate se debe situar en el requisito de la relación de causalidad o, por el contrario, en el de la certeza del daño, lo cierto es que respecto del sujeto que se encuentra en una situación como la descrita, puede llegar a predicarse certeza respecto de la idoneidad o aptitud de la situación para obtener la ventaja o evitar la desventaja, aunque exista incertidumbre en cuanto a la efectividad de estas últimas circunstancias.

(…).

Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, reiterando aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y, por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que de su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado.

Por lo tanto, es indispensable precisar que la pérdida de cualquier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que en el plano de la responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable. Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la afectación negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la persona que contó con ellas.

Adicionalmente, por parte de la doctrina se indica que “debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso” (Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, págs. 110 y 111). Y en relación con este último aspecto, resulta pertinente acudir a la opinión de Geneviève Viney y Patrice Jourdain, quienes señalan que la oportunidad debe existir para el momento en el que se realiza la conducta antijurídica que se imputa al demandado, pues “cuando el demandante no ha intentado su oportunidad en el momento en el que sobreviene el hecho que le impide definitivamente hacerlo, debe, para obtener reparación del daño, demostrar que en dicho momento estaba en capacidad de aprovechar la oportunidad o estar a punto de poder lograrlo. Esta directiva permite excluir la reparación de esperanzas puramente eventuales que no están sustentadas en hechos acaecidos al momento de advenimiento del hecho dañino imputable al demandado (…). La exigencia del carácter real y serio de la oportunidad perdida constituye un correctivo eficaz contra los abusos eventuales de la teoría” (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice. Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3ª edición, París, 2006, págs. 101 y 102)”(6).

En la literatura sobre la indemnización fundada en la pérdida de oportunidad dentro de los ámbitos de la responsabilidad civil, tanto aquella como el lucro cesante futuro que algunos pretenden equiparar en una misma categoría, son disímiles conceptualmente, como según se apreció, lo ha reconocido la jurisprudencia de la corporación.

Las últimas doctrinas sobre la materia —a pesar de que existen corrientes que la ubican dentro del género lucro cesante— también marcan fronteras entre ambas, y más importante aún, coinciden en que el apreciable grado de la posibilidad debe ser suficiente, de suerte que la oportunidad perdida no resulta indemnizable si representa apenas una probabilidad abstracta y vaga, una esperanza débil de derecho.

Para los profesores Felix Trigo Represas y Marcelo López Mesa, “el daño emergente es el más cierto de todos los daños patrimoniales, por cuanto parte de la base de un desembolso efectivo o de un menoscabo tangible. Un grado menos de certidumbre y nos encontramos con el lucro cesante, que se basa en la disminución de ingresos, extremo que debe fundarse en un juicio de probabilidad. Finalmente, en cuanto a la pérdida de chance existe la necesidad de realizar otro juicio de probabilidad, sólo que de naturaleza más flexible, para apreciar así, si el damnificado se ha visto privado de obtener una ganancia, o si al menos, ello es verosímil”(7) (resaltado fuera de texto).

En palabras de Gastón Salinas Ugarte(8) la pérdida de oportunidad es una forma de daño en la cual la certidumbre del mismo aparece imprecisa, aun cuando se halla presente; razón por la cual en la aplicación del moderno derecho indemnizatorio, cuando los tribunales han reconocido perjuicios al amparo de ese concepto, han dejado claro que en esos eventos la cuantía se establece en virtud de lo que la doctrina francesa ha enseñado como la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o pérdida del chance de obtener una ganancia, debiendo contemplarse de una forma restrictiva y su reparación nunca puede formularse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido beneficioso al perjudicado.

Más adelante expresó el mismo autor que: “No se trata, por supuesto, del tradicional lucro cesante, pues el daño que éste importa, es cierto en la medida en que el damnificado tiene un interés legítimo a la percepción de esos lucros al momento del evento dañoso. En otras palabras, el rubro lucro cesante no indemniza la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado de la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir, título, al tiempo en que acaece el eventos Damni. Cuando el daño se origina en frustración de una esperanza razonable, en la pérdida de una chance, de una probabilidad fundada, nos encontramos frente a esta categoría de daño, donde coexiste un elemento de certeza con un elemento de incertidumbre” (resalta la Sala).

A partir de las reflexiones memoradas, debe decirse que tanto la pérdida de oportunidad como el lucro cesante futuro, pese a que el censor los entremezcla, pertenecen a categorías diversas pues atienden fuentes obligacionales distintas, pero además se diferencian por los grados de certidumbre que en una y otra se registran.

En la primera, existe un razonable juicio de posibilidad, relativo a la concreción futura de un resultado útil donde se combinan la certidumbre y la fluctuación, pero partiéndose de la base de que el afectado se hallaba en una posición de privilegio que le permitiría obtener un beneficio, y el actuar ilícito de otra persona le impide fructificar tal situación de prosperidad. De hecho, no escasean en la doctrina especializada ejemplos de esta nueva modalidad de daño. Piénsese, en la actuación del agente demandado en responsabilidad civil que con su proceder, impidió que alguien, habiéndose inscrito a un concurso o licitación y superado la mayoría de sus fases, por una indebida digitación o calificación, lo excluyó de la posibilidad de obtener el empleo o resultar adjudicatario del contrato; el deportista que con una trayectoria reconocida y después de haber obtenido distintos premios, es atropellado por un automotor en la proximidad de la última competencia donde se había perfilado como seguro ganador; el evento del descuido del abogado que no recurre una providencia con el propósito de que sea revocada; o de la persona que, por no recibir la información suficiente y pertinente, pierde la oportunidad de resolver si adopta una decisión diferente de la que finalmente tomó frente a una negociación significativa, para solo mencionar, a título meramente enunciativo, algunos de los supuestos más frecuentemente citados por la literatura sobre la materia.

En el segundo evento, esto es en el ámbito del lucro cesante futuro, no se indemniza la pérdida de una probabilidad sino la obtención de dividendos a los cuales tendría derecho la víctima, pero bajo el esquema de una privación de ganancia cierta.

4.3. No ha sido pacifica la ubicación del acaecimiento del daño por pérdida de la “chance”; algunos autores han expresado que se trata de un método de cuantificación del daño, creyendo con ello haberse resuelto el problema respecto a la incertidumbre causal que el mismo devela(9) y que ha puesto en duda en muchos sistemas su aceptación.

La pérdida de oportunidad, cuya aplicación se ha excluido por tratadistas foráneos y nacionales en tratándose de la responsabilidad médica dada la imposibilidad o dificultad de establecer el nexo de causalidad, conviene precisarlo, constituye una especie de daño independiente, provisto de unas singulares características y que, en últimas, se ve concretado en el desvanecimiento de la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar que se produzca un evento, frustración que correlativamente, coloca a quien sufre el menoscabo en la posición de poder demandar la reparación de los perjuicios.

Aquella, en sí misma considerada, causa daño a quien se privó o se frustró de ese “chance”, razón por la cual tiene un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro, pues la lesión consistente en la desaparición absoluta de una probabilidad objetiva, posee una naturaleza cierta y directa.

Sus presupuestos axiológicos, para que pueda considerarse como daño indemnizable según la elaboración jurisprudencial de esta corporación refieren a: (i) Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos. Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba.

Dilucidada la etiología y elementos de la pérdida de una oportunidad, que la ubican como un daño indemnizable, al descender al caso concreto, es evidente que el perjuicio médico por la lesión en el ojo derecho de la demandante quedó plenamente demostrado, así como la culpa y el nexo causal, siendo únicamente el motivo de discusión su cuantificación, punto sobre el que giró la inconformidad en el recurso de casación. Nada se alegó ni se demostró sobre la causación de un daño por aquél concepto en las correspondientes instancias; tampoco se discutió el perjuicio mirado desde el prisma de la cuantificación del hecho dañoso como consecuencia de perder “la chance”.

Además, aún de aceptarse su coincidencia teórica como lo expone la parte recurrente, al reclamar “lucro cesante futuro por pérdida de una oportunidad”, se itera, no fue objeto de debate en los primeros niveles a la manera como aquí lo plantea la crítica. Baste ver, que ni en la demanda, ni en el escrito arrimado cuando se corrió traslado para alegar de conclusión, ni en el recurso de apelación, la parte actora esgrimió la causación de un daño puntual bajo ese rubro.

Adicionalmente, es bueno precisarlo, que bien mirando la institución que se estudia como cuantificación del hecho dañino, una especie del daño emergente —pues también hay quienes ahí lo sitúan— o del lucro cesante, ora como una modalidad indemnizable autónoma, el colofón sería el mismo, en el sentido de que se está esgrimiendo ante esta corporación un punto nuevo inadmisible en casación, pues no fue propuesto bajo ninguno de los esquemas anteriores en el ámbito de los momentos procesales que la ley confiere para ese propósito.

Así lo expresó la Sala cuando determinó, que al alegarse la frustración de la chance, el tema, de ser procedente, “debió ser discutido en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí no aconteció” (cas. civ. sent. jun. 24/2008, exp. 2000 01141. Reiterado en sent. nov. 1º/2013, exp. 1994 26630).

Aceptar en el recurso extraordinario de que aquí se trata, la introducción de puntos novedosos conduce a la violación del derecho de defensa, llamado a impedir que una parte sorprenda a la otra con explicaciones fácticas que no fueron ventiladas en el trámite del asunto, al menos, repítase, a la manera como en el caso se esgrimió la indemnización “por pérdida de una oportunidad”. Así lo decantó la jurisprudencia cuando asentó que “se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa (sent. mar. 1º/55, G.J. LXXXIII, pág. 76, reiterada en los fallos proferidos abr. 24/77 y nov. 19/2001, entre otros).

De igual modo, la Sala en la decisión reproducida desdeñó de los puntos nuevos en el espectro de la impugnación extraordinaria pues expone que, “éste tiene por objeto restablecer el imperio de la ley infringida en la sentencia, la cual no podía basarse sino en lo alegado ante el juez, no en lo que pudiese ser alegado con posterioridad ante la Corte. El recurso va dirigido contra el fallo, en cuanto ha desatado una controversia teniendo en cuenta los elementos aducidos y los hechos invocados en ella y no elementos ni hechos ajenos al litigio, y por tanto desconocidos del juez”.

Por tanto, si la suma que se reclama por pérdida de una oportunidad, se situara dentro de los linderos de un género distinto y subsecuentemente como una categoría nueva de daño, o dentro del marco del perjuicio subsidiario, o inclusive, cual lo planteó el censor, como especie del lucro cesante futuro, sencillamente el punto no fue sometido a debate en el decurso de la actuación procesal apropiada. Tal como se reiteró en los varios precedentes que se reprodujeron, la pérdida de oportunidad debe ser alagada y probada luego de su debida contradicción dentro de las instancias, por consiguiente resulta patente que su discusión no es admisible en casación, toda vez que, como ya se dijo, entrañaría la introducción de cuestiones novedosas que aparejarían la vulneración del derecho de defensa.

Habida cuenta de lo referido, el cargo no se abre paso.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASA la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010, por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario identificado en el encabezamiento de esta providencia.

2. Condenar en costas del recurso de casación al recurrente. Por concepto de agencias en derecho inclúyase la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000) m/cte., dado que la demanda fue objeto de réplica.

Notifíquese.

Magistrados: Margarita Cabello Blanco—Ruth Marina Díaz Rueda—Fernando Giraldo Gutiérrez—Ariel Salazar Ramírez—Luis Armando Tolosa Villabona—Jesús Vall De Rutén Ruiz.

(1) De Castro y Bravo. F. Derecho Civil de España. Instituto de Estudios Políticos de Madrid, 1995, pág. 367.

(2) CSJ Sentencia de 5 de noviembre de 1998, expediente 5002.

(3) Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia. Editorial Gedisa, pág. 11. Barcelona 1988.

(4) Sentencia ibídem.

(5) Sentencia de 9 de septiembre de 2010. Referencia: 17042-3103-001-2005-00103-01.

(6) Casación Civil 1º de noviembre de 2013, expediente 08001-103-008 1994-26630-01.

(7) Trigo Reperas, Félix y López Mesa, Marcelo. Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificación del daño. Fondo Editorial del Derecho y la Economía. Buenos Aires, 2006.

(8) Salinas Ugarte, Gastón. Responsabilidad Civil Contractual. Tomo I. Editorial Abeledo Perrot. Santiago de Chile 2011.

(9) Medina Alcoz, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio jurisprudencial y doctrinal de derecho de daños público y privado, pág. 87.