Sentencia SC10895-2015 de agosto 19 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SC10895-2015

Radicación 11001-31-03-026-2008-00106-01

(Aprobado en sesión de feb. 24/2015)

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Fernando García Restrepo

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Como aspecto preliminar, se recuerda que el recurso de casación está orientado a juzgar la sentencia impugnada y no el litigio en sí mismo considerado, pues de hacerlo, mutaría aquel en una tercera instancia, que la ley no prevé. En consecuencia, tal reproche se dirige a que la Corte determine, dentro de los límites trazados por la censura, si la decisión combatida extraordinariamente está o no ajustada al ordenamiento sustancial o, en su caso, al procesal; sin desconocer, claro está, que el juzgador de conocimiento goza de una discreta autonomía para apreciar los medios demostrativos, según los dictados de la sana crítica, esto es, que se encuentra bajo el apremio de enjuiciarlos con soporte en el sentido común, la lógica y las reglas tanto de la ciencia, como de la experiencia.

Lo anterior explica la razón por la cual, cuando el ataque se construye sobre la base de haberse cometido un error de hecho que como vía indirecta integra la primera causal de casación, su acreditación presupone, entre otras exigencias, que la inferencia probatoria atacada sea abiertamente contraria al contenido objetivo de la prueba, lo cual comporta que sólo se estructure en la medida en que el desacierto sea tan notorio que a simple vista se manifieste, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o, lo que es igual, de tal magnitud que resulte ostensiblemente contrario a la evidencia del proceso.

En esa medida, no es de recibo una sustentación cualquiera, menos asimilable a un alegato de instancia; al impugnante le compete precisar claramente las transgresiones de la ley, ya sustancial, ora procesal, en que incurrió el juzgador al emitir el fallo controvertido, para lo cual debe exponer los correspondientes argumentos dirigidos a demostrar las equivocaciones palmarias y trascendentes endilgadas. Por ello, como lo ha señalado esta corporación, entre otros, en el fallo CSJ SC, 8 nov. 2013, rad. 2006-00041-01, ‘(…) los argumentos que se esgriman no pueden quedarse en meras generalizaciones, o afianzarse en la totalidad de lo acontecido en el litigio, o aludir globalmente a lo probado en el proceso, o reprochar de forma abstracta las decisiones adoptadas, o limitarse a presentar la visión personal que el recurrente tenga de la plataforma fáctica del litigio, actitudes todas que harán inadmisible la acusación que en tales condiciones se formule’.

Así mismo, en tratándose del aludido motivo, le corresponde al censor efectuar una crítica concreta y razonada a los fragmentos del fallo que considera desacertados, con indicación de los fundamentos generadores de la infracción a la ley, debiendo referirse a todos los pilares que sustentan la decisión, pues si ello no acaece y alguno de los no atacados le sirven de sustento, la misma debe permanecer inalterable, lo que de contera torna innecesario el estudio de algún otro yerro enrostrado.

Al respecto, la Sala en Sentencia CSJ SC, 11 abr. 2014, rad. 2005-00685-01, reiteró:

(…) ‘por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en ésta; de allí que haya predicado repetidamente [la Corte] que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido(1), con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura’ (se resalta; cas. civ. jun. 23/89, exp. 5189, reiterada en cas. civ., dic. 15/2003, exp. 7565)’.

Igualmente, en fallo CSJ SC, 8 nov. 2013, rad. 2006-2013-01 expuso:

(…) los reproches que se aduzcan deben guardar ‘estricto ceñimiento a las razones o fundamentos del fallo impugnado, porque lógica y jurídicamente debe existir cohesión entre el ataque o ataques contenidos en la demanda de casación y la sentencia del ad quem (…). El recurso de casación —ha dicho la Corte— ‘ha de ser en últimas y ante la sentencia impugnada, una crítica simétrica de consistencia tal que, por mérito de la tesis expuesta por el recurrente de manera precisa, y no por intuición oficiosa de la Corte, forzoso sea en términos de legalidad aceptar dicha tesis en vez de las apreciaciones decisorias en que el fallo se apoya…’ (Cas. civ., sep. de 10/91). (…). La simetría de la acusación referida por la Sala en el aparte anterior, debe entenderse no solo como armonía de la demanda de casación con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque, sino también comocoherencia lógica y jurídica, según se dejó visto, entre las razones expuestas por el juzgador y las propuestas por el impugnante, pues en vano resulta para el éxito del recurso hacer planteamientos que se dicen impugnativos, por pertinentes o depurados que resulten, si ellos son realmente extraños al discurso argumentativo de la sentencia, por desatinada que sea, según el caso’ (Cas. Civ., sent. dic. 10/99, exp. 5294)(2).

2. En el caso bajo análisis, el tribunal, como ya se registró, revocó el fallo de primera instancia que había denegado las pretensiones de la demandante, para en su lugar acogerlas, bajo la cardinal consideración de que el objeto de la compraventa fue el “tiempo al aire” que en cada una de las tarjetas “amigo” se incorpora “o si se quiere: ‘minutos’ (denominación que constituye un hecho notorio)”.

Expuso así mismo, que el anterior aserto tiene soporte en la factura cambiaria de compraventa, en donde se precisó que el negocio causal consistió en la venta del “[d]erecho a acceso servicio telecomunicaciones (intangible)”, por lo que a pesar de haber sido entregadas activadas tales tarjetas, lo que indica que en un principio Comcel se allanó a cumplir su obligación de dar, posteriormente la inobservó, puesto que así hubiera sido a petición de la actora, debido al hurto de ellas y, aún al margen de la causa, las bloqueó, dejando sin efecto la tradición y por tanto, sin posibilidad de que la compradora accediera a los servicios de telecomunicaciones prestado por aquella.

3. En los embates bajo estudio, se le endilga al tribunal haber incurrido en yerro fáctico porque supuso la prueba del hurto de las tarjetas, dado que no se acreditó su ocurrencia, pues la única referencia al mismo, es una denuncia allegada en copia simple en la que no se mencionan “las tales tarjetas” y tampoco se demostró que la demandante hubiera dispuesto el operativo de seguridad para transportarlas, como se indica en la demanda, ni que la sustracción y secuelas de él, las hubiera sufrido Mecatel.

4. El compendio que de la providencia impugnada se acaba de efectuar permite ver que para obtener su derrumbamiento, era necesario que el censor consiguiera erosionar el argumento basilar plasmado en ella, esto es, se reitera, el atinente a que el objeto de la compraventa fue el “tiempo al aire”, “minutos” o “[d]erecho a acceso servicio telecomunicaciones (intangible)” incorporado en cada una de las tarjetas “amigo”, por lo que al haber sido inactivadas por la vendedora, al margen de la causa que tuvo para proceder de esa manera, dado que bien pudo abstenerse de hacerlo, dejó sin efecto la tradición y por tanto, sin posibilidad de que la compradora accediera a los servicios de telecomunicaciones prestado por aquella.

5. Al revisar los cargos bajo análisis, se constata que en realidad, dicho combate no se realizó, puesto que el impugnante, alejado por completo del razonamiento cardinal que le sirvió al ad quem para edificar su sentencia a través de la cual le dedujo responsabilidad a Comcel, se dispuso a esgrimir un aspecto distinto, concretamente, la ausencia de prueba del hurto de las tarjetas, que valga destacarse, no fue soporte de la aludida decisión.

En esas condiciones, si fundado en la factura cambiaria de compraventa expedida por la convocada, en la cual se precisó que el objeto del negocio jurídico celebrado se circunscribió al “[d]erecho a acceso servicio telecomunicaciones (intangible)”, el sentenciador dedujo que la inobservancia de tal convención surgió de la imposibilidad que ha tenido Mecatel de acceder a los citados servicios que le compró y pagó a Comcel, puesto que “al margen de la causa” esta bloqueó las tarjetas que le vendió activadas, es claro entonces, que en sede casacional, la falta de prueba del hurto de ellas, sustento de las acusaciones, no constituye un ataque frontal y jurídicamente contundente al mencionado razonamiento judicial.

Al respecto, conviene recalcar que en el escenario de esta clase de impugnación extraordinaria, los cargos deben hacer su aparición guardando total simetría con los fundamentos que le sirvieron al fallador para edificar la decisión cuyo quiebre se pretende, de tal suerte que si el recurrente no es fiel a esas razones, como aquí acaece, no es factible tal derribamiento, se itera, por no ser removidos los verdaderos pilares que a ella le sirven de soporte.

En relación con este aspecto, la Corte en fallo SC4809-2014, memoró:

La naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario, impide desatender las cargas propias de los impugnantes, quienes tienen la obligación de derrumbar todos los pilares que sirven de soporte a la decisión, ya que de quedar uno solo en pie, se conserva la presunción de acierto con que llega el fallo a la Corte.

(…) En el punto, la Corte ha sido insistente al sostener que ‘el recurso debe orientarse a desvirtuar con sentido objetivo de integralidad la base jurídica del fallo; de no hacerlo, de no hacerse cargo en forma circunstanciada de todas las apreciaciones de fondo que conforman esa base o lo que a ello equivale en últimas, si desatiende la estructura del juicio jurisdiccional discutido y se aparta de la línea argumental que inspira la solución que en derecho se le imprime a la controversia por virtud de dicho juicio, el mencionado recurso es improcedente, improcedencia (...) que responde a necesidades conceptuales que sin duda se identifican con la naturaleza misma que en nuestro medio el ordenamiento le reconoce al recurso de casación...’ (Cas. Civ., sent. mar. 27/92, reiterada en el fallo de mar. 25/99 (exp. 5089).

6. En el precedente orden de ideas, si el recurrente se desentendió de combatir las verdaderas bases que le sirvieron de sustentáculo al sentenciador colegiado, el fallo impugnado, se insiste, no puede ser casado, porque así se aceptara que el análisis fáctico y jurídico realizado por él, resultara cuestionable, sin importar el respaldo que la Corte pudiera o no ofrecerle al mismo, lo cierto es que esa hermenéutica, al ingresar al terreno de la casación escoltada por la presunción de legalidad y acierto, se torna intocable para esta corporación, quien la debe respetar, cuando no ha sido desvirtuada por el recurrente conforme a los lineamientos de la específica causal primera, en la modalidad de error de hecho que por vía indirecta se plantea.

Como en este asunto, la inferencia del fallador no sufrió ataque, mediante la singularización y demostración de evidentes y trascendentes errores en la contemplación objetiva del material probatorio, puesto que el casacionista solo se dispuso a esgrimir su particular percepción del asunto, por demás divorciada de la tesis decisional y sin fuerza alguna para derribar el fallo combatido, este debe permanecer intacto.

7. Adicionalmente, el impugnante omitió su deber de acreditar la comisión de los desaciertos con las características de protuberantes y trascendentes, puesto que de conformidad con la copia auténtica de la “factura cambiaria de compraventa 1001335042” allegada al proceso (fl. 39, cdno. 1), elemento material de prueba que tampoco fue cuestionado por aquel, era admisible inferir la conclusión del tribunal en cuanto a que el objeto del respectivo acuerdo de voluntades fue el “[d]erecho a acceso servicio telecomunicaciones (intangible)”, según consta en ella, y no simplemente las tarjetas como elemento físico, que no obstante requerirse para poder acceder a la red dado que contienen el “número (PIN)”, “el objeto de compra, se insiste, es el derecho a acceder al servicio de comunicación por telefonía celular prestado, en este caso, por la demandada”.

8. Finalmente y fuera de lo expuesto, se advierte que los yerros denunciados lucen intrascendentes, puesto que de quebrarse la sentencia, la Corte situada como tribunal de instancia, tendría que emitir la misma decisión adoptada por la corporación de segundo grado, con base en la regla que impone respetar los actos propios.

En efecto, si de conformidad con lo dispuesto en el canon 83 de la Constitución Política “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”, y el numeral 1º del precepto 95 ibídem consagra el deber de “[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, entonces, cuando se despliegan actos llamados a producir efectos jurídicos, las personas deben proceder de acuerdo con tales postulados, esto es, de manera coherente a como se han venido comportando ya al interior, ora por fuera del proceso judicial.

En el presente caso, los elementos de convicción incorporados al expediente informan que el mismo día en que Mecatel le compró y pagó las tarjetas “amigo” a Comcel, fue objeto del hurto de ellas, por lo que inmediatamente después de esa contingencia, procedió a informarle a esta lo acaecido, solicitándole a la vez, su desactivación, pedimento que fue acogido por la convocada.

Si lo anterior es así y ninguno de los medios de prueba que integran la actuación refiere que antes de esta o en su decurso, la demandada controvirtió la existencia del aludido comportamiento contra jus, lo que indica que asintió su presencia, al punto que por esa razón atendió la solicitud de bloqueo que le fue formulada, no se advierte coherente el argumento ahora esgrimido en el escenario del recurso de casación, consistente en que no está probada la mencionada sustracción.

Véase que con antelación al juicio definido con la sentencia impugnada y mediante las misivas que en original se allegaron, de 18, 22 y 23 de agosto de 2006 (fls. 42 a 46, cdno. 1), Mecatel le manifestó a Comcel que el 17 de ese mismo mes y año le habían sido hurtadas las mencionadas tarjetas y que como por dicha razón la convocada las inactivó y dejó inutilizadas, le solicitaba que le “repusiera el pedido respectivo”, frente a lo cual, esta no esgrimió la falta de prueba del hurto para desatender esa reclamación, o por lo menos ello no se acreditó.

Tampoco cuestionó dicha sustracción al interior del proceso, pues a pesar de que en los hechos 8 y 9 del libelo introductorio se esgrimió esa circunstancia, en la respectiva contestación (fls. 58 a 62, cdno. 1) no se descalificó la veracidad de ellos, ni las excepciones propuestas tuvieron ese soporte.

Es más, del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la demandada se desprende que esta no puso en duda la perpetración del aludido ilícito, cuya noticia la llevó a bloquear las tarjetas vendidas a la actora, pues el texto de dicha probanza no lo refiere; por el contrario, la conducta allí asumida permite inferir su aceptación, pues al responder la pregunta de si era o no cierto “que Mecatel S.A. dio aviso oportuno a Comcel del hurto de las tarjetas. Contestó. Es cierto y al respecto aclaró que Inversiones Mecatel con posterioridad a haber recibido por parte de Comcel a entera satisfacción dichas mercancías, dio aviso a Comcel que las mismas les habían sido hurtadas”; así mismo frente al interrogante de “cómo es cierto si o no que Comcel S.A. procedió a bloquear oportunamente las tarjetas. Contestó. Es cierto y aclaró que con ocasión del aviso que le hizo Inversiones Mecatel a Comcel en relación con el hurto acontecido con posterioridad a la entrega y recibo a satisfacción de dichas mercancías Comcel procedió bloquear las tarjetas” (fls. 107 a 108, cdno. 1).

9. En estas condiciones, si la convocada, aún antes de clausurarse el debate probatorio no refutó la ocurrencia de la sustracción de las mencionadas tarjetas “amigo” y por lo mismo, su contraparte se privó de pronunciarse oportunamente al respecto, no se vislumbra leal, ni ceñido al postulado de la buena fe, que a partir de sus alegatos de conclusión comience a plantear la duda relacionada con la presencia del hurto y que además esa circunstancia constituya el soporte de las acusaciones bajo estudio.

Téngase presente que cuando se trata de las relaciones interpersonales, las conductas productoras de efectos frente a quienes están dirigidos, deben asumirse con probidad, sinceridad y coherencia, de tal forma que generen credibilidad y la sana confianza de que ese proceder se seguirá observando en el decurso del respectivo vínculo, dado que cuando sin justificación y en perjuicio de quien en él participa, se modifica esa línea comportamental, la relación y bienestar también se alteran, generando malestar y prevención.

Respecto de esta temática, la Corte en fallo CSJ SC, 8 nov. 2013, rad. 2006-00041-01 expuso lo siguiente:

Cada uno de los participantes en (…) [un] proceso relacional espera del otro la realización, por su parte, de actos subsiguientes que guarden coherencia, consistencia o continuidad con los anteriores. Cuando así ocurre, se fortalece la credibilidad y la confianza. Si no se procede de esa manera, esto es, si se incurre en contradicción injustificadamente, aflora la prevención y el desacuerdo. ‘De este modo, la construcción de expectativas y la motivación a la acción está racionalmente fundada en la sinceridad del acto comunicacional’ (…).

Inocultable es, por lo tanto, la importancia de actuar con sujeción a los postulados que se derivan del principio general de la buena fe, pues sólo así es posible ‘la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo’, que a voces del artículo 2º de la Constitución Política son, entre otros más, fines del Estado social del derecho.

(…) Con fundamento en el comentado principio, se ha estructurado la ‘doctrina de los actos propios’ —venire contra factum proprium non valet—, conforme a la cual, en líneas generales, con fundamento en la buena fe objetiva existe para las personas el deber de actuar de manera coherente, razón por la cual ellas no pueden contradecir sin justificación sus conductas anteriores relevantes y eficaces, específicamente si con tales comportamientos se generó una expectativa legítima en los otros sobre el mantenimiento o la continuidad de la situación inicial.

(…) Como es pertinente colegirlo, el ejercicio de las acciones judiciales y la realización de las actividades que luego de iniciadas se efectúen en virtud de ellas, son comportamientos que también están sometidos al imperio de artículo 83 de la Constitución Política. Significa lo anterior que en los litigios, los intervinientes, independientemente de la posición que ocupen, deben desempeñarse con respeto en relación con sus actuaciones anteriores, ya sea que ellas se hayan verificado por fuera del proceso o en su interior, de modo que su gestión sea siempre un reflejo de la coherencia.

Por consiguiente, en desarrollo de los derechos de acción y de defensa, las partes de un proceso no pueden, sin mediar una justificación legalmente atendible y, mucho menos, de manera intempestiva e inconsulta, actuar en contravía de la posición que con anterioridad asumieron, así la nueva postura sea lícita, si con ello vulneran las expectativas legítimamente generadas en su contraparte o en los terceros, o los derechos de una y otros.

Es pertinente entender, en consecuencia, que la efectiva aplicación del principio de la buena fe y de la regla que de él se deriva que nos compele a respetar los actos propios, garantizan que los procesos judiciales, en general, y los actos que en desarrollo de ellos se realicen, en particular, sean siempre expresión de probidad, corrección, transparencia y coherencia, y que, por ende, no se utilicen para propósitos diversos, en perjuicio de la contraparte o de la propia administración de justicia.

En este orden de ideas, dado que el proceder asumido desde un comienzo por la demandada es indicativo de que aceptó la presencia del hurto de las referidas tarjetas, el cambio de actitud que posteriormente asumió, al contravenir la “doctrina del acto propio”, se itera, torna intrascendentes las acusaciones e impide el quiebre de la sentencia opugnada.

Con base en lo expuesto, los embates analizados, no prosperan.

Cargo primero

1. Con respaldo en el inicial motivo de casación, el impugnante denunció el quebranto directo de los artículos 2º, 822 del Código de Comercio, 1602 y 1625 del estatuto civil, por falta de aplicación; 626, 772 antes de la reforma que le introdujo la Ley 1231 de 2008, 870, 923, 925 del aquella normatividad, 754, 1613 y 1614 de la última codificación citada, por aplicación indebida.

2. En sustento de la acusación, el recurrente consignó las apreciaciones que pasan a compendiarse:

2.1. Comienza señalando que el juzgador dejó de aplicar los dos primeros preceptos citados que ordenan tener en cuenta las normas civiles en los contratos mercantiles y desconoció las que gobiernan la formación de los actos jurídicos, su modificación y extinción, lo que conllevó la aplicación errada de los restantes cánones mencionados.

2.2. También aquí reproduce los apartes de la sentencia recurrida en casación, dentro de ellos, el concerniente al incumplimiento que el fallador le deduce a la accionada, debido a que si bien inicialmente se allanó a cumplir entregándole a la actora las tarjetas activadas, las cuales constituyen venta de “tiempo al aire” e incorporan el derecho a acceder al servicio de telecomunicaciones, posteriormente las bloqueó, y en virtud de ello “falló la tradición de la cosa vendida, porque al margen de la causa, lo cierto es que Comcel no posibilitó ni ha posibilitado el ejercicio del derecho a acceder al servicio de telecomunicaciones (…) [pues] habiéndolas inactivado, dejó sin efectos la tradición”.

2.3. Al respecto, el impugnante plantea que “[n]o fue que Comcel haya dejado sin efectos la tradición de las tarjetas”, puesto que lo celebrado fue un negocio jurídico bilateral de “revocación voluntaria de la tradición de [ellas]”, mediante el cual, la convocada aceptó el pedimento de Meditel (sic) de inactivarlas, conducta regida por el canon 1602 del Código Civil, según el cual, los pactos solo pueden ser invalidados por el consentimiento mutuo de los contratantes, norma concordante con el inciso primero del 1625, al prescribir que toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces, consientan en darla por nula.

2.4. Que en este caso, “lo que las partes hicieron, fue celebrar un acuerdo para la revocación voluntaria de la tradición de las tarjetas”, por lo que entonces, no es admisible que se condene a Comcel por no haberse abstenido de bloquear las tarjetas, y menos porque habiéndolas inactivado dejó sin efectos la tradición; “tampoco es de recibo que se prescinda por completo de la causa para afirmar que Comcel no posibilitó el ejercicio del derecho del demandante, al incumplir la tradición de la cosa vendida”.

2.5. Agrega que es contradictorio el argumento del ad quem según el cual la demandada ya había cumplido y a la vez señale que esta no le ha permitido a su compradora acceder a los servicios de telecomunicaciones, aunque reconoce que en un principio se allanó a hacerlo al poner a su disposición las tarjetas activadas, las que bloqueó por solicitud de la compradora.

2.6. Culmina señalando que el juzgador dejó de aplicar las normas relativas a la revocación voluntaria de los actos jurídicos (C.C., arts. 1602 y 1625) e hizo obrar preceptos impertinentes como el 925 del Código de Comercio y los demás que refiere como agraviados.

Cargo tercero

1. En esta acusación, igualmente se afirmó la violación recta de los artículos 2º y 822 del estatuto mercantil, “1604, 1608, 2357, 8º de la Ley 153 de 1887, por falta de aplicación”, 925 de aquélla reglamentación, 754, 1613 y 1614 del Código Civil, 626, 870, 923 y 772 de la inicial normatividad citada, antes de ser reformado por la Ley 1231 de 2008, por aplicación indebida.

2. Transcribe los mismos pasajes de la providencia impugnada indicados en los embates anteriormente plasmados, dentro de ellos, el concerniente a que Comcel incumplió su obligación al no hacer la tradición jurídica de las tarjetas que la actora le compró y pagó, pues al haberlas inactivado, así hubiera sido a petición de esta o “al margen de la causa”, dejó sin efecto aquella y por tanto sin posibilidad de que Mecatel accediera al servicio de telecomunicaciones prestado por la demandada; agregando que el ad quem, en punto del daño dijo que “aunque no hay mora si hay lugar al pago de perjuicios compensatorios, constituidos por el precio pagado y los intereses moratorios desde la notificación de la demanda”.

Al respecto, el impugnante igualmente expresa que “discrepa de las conclusiones jurídicas a las cuales arribó el tribunal”, dado que aquí no hay incumplimiento, si se tiene en cuenta que la responsabilidad que de este se deriva, tiene como condición que el mismo sea culpable y lo que en el presente asunto ocurrió fue que Mecatel le pidió a Comcel la desactivación de las tarjetas y así se hizo, por lo que “si hubo alguna afectación en la tradición, si, por decirlo así, las tarjetas se ‘destraditaron’ fue por un acto de Mecatel, lo cual excluye por completo la responsabilidad de Comcel; hay un actuar de la parte, asimilable a ‘culpa de la víctima’, eximente de responsabilidad”.

Que si ello es así, no puede predicarse como lo hace el juzgador, que así el bloqueo de las tarjetas hubiese sido a petición del demandante, tal inactivación dejó sin efectos la tradición, reiterando en esta acusación que “[n]o se puede condenar a Comcel por haberse atravesado no haberse abstenido de bloquear las tarjetas, ni menos porque habiéndolas inactivado, dejó sin efectos la tradición; tampoco es de recibo que se prescinda por completo de la causa para afirmar que Comcel, no posibilitó el ejercicio del derecho del demandante al incumplir la tradición de la cosa vendida”.

3. Agrega que el ad quem fulminó a la demandada con el argumento consistente en que esta no le ha permitido a su compradora acceder a los servicios de comunicación, aunque en un principio se allanó a hacerlo al entregarle las tarjetas activadas, pero que al haberlas bloqueado por solicitud de esta, incumplió por no abstenerse abstenido de inactivarlas, sin tener presente que fue el actuar de Mecatel el que puso al vendedor en aparente situación de inobservancia.

4. Concluye señalando que el sentenciador dejó de aplicar las normas eximentes de responsabilidad y en cambio sí lo hizo respecto de las que regulan los eventos de incumplimiento de un contrato, cuando tal contravención no existió y menos culpable, como tampoco mora de la convocada.

Cargo quinto

1. Con sustento en la misma causal de los anteriores reproches denuncia el agravio directo de los cánones 2º, 822 y 929 de la codificación comercial, 1607, 1608, 1729 y 1876 del estatuto civil, por falta de aplicación, 754, 1613 y 1614 del ibídem, 626, 870, 923, 925 y 772 de la inicial normatividad citada, antes de ser reformado por la Ley 1231 de 2008, por aplicación indebida.

2. En este embate, el impugnante acusa al sentenciador de no haber aplicado el precepto 929 del Código de Comercio, según el cual, en la venta de un cuerpo cierto el riesgo de la pérdida es del vendedor, si su entrega fue anterior y de serlo con posterioridad, lo asume el comprador adquiriente.

3. En relación con este reproche, al igual que en los restantes, el recurrente transcribe los mismos fragmentos del fallo, dentro de los que se cuenta el atinente al incumplimiento de Comcel, al no haber efectuado “la tradición válida del bien adquirido por Mecatel S.A.” porque sin importar la causa o que esta hubiera sido por pedimento de la actora, la mencionada desactivación conllevó a dejar sin efectos su tradición y por ello “no ha permitido que su compradora acceda al servicio de telecomunicaciones que presta”.

Frente a lo antes expuesto, el impugnante “discrepa de las conclusiones jurídicas a las cuales arribó el tribunal”, debido a que “[n]o fue que Comcel haya dejado sin efectos la tradición de las tarjetas; aquí lo que ocurrió fue un negocio jurídico bilateral en cuya virtud Comcel le hizo entrega y tradición de las tarjetas a Meditel (sic) quien las recibió y se hizo dueño de ellas y de lo que representan”.

4. Con base en ello, sostiene que no es de recibo el argumento del tribunal referente a que así la desactivación de las tarjetas haya sucedido por petición de la promotora del juicio, al bloquearlas dejó sin efectos la tradición, dado que aquellas eran de propiedad de Meditel (sic) por “tradición válida” que le hizo Comcel, quien ya siendo dueña le pidió a esta que las inactivara, pero aquélla continuaba siendo propietaria, porque “la tradición no se revocó”.

También, como en los otros ataques, el censor reitera que no se puede condenar a Comcel por no haberse abstenido de bloquear las tarjetas, ni porque habiéndolas inactivado, “haya dejado sin efectos la tradición”, dado que ésta fue válida. “Lo que hizo Meditel (sic) fue pedirle a Comcel que las inactivara, es decir que le suspendiera ese efecto pero eso no quiere decir que las tarjetas volvieran a ser de propiedad de Comcel, éstas siguen siendo de Meditel (sic)”.

En este reproche igualmente recalca que “tampoco es de recibo que se prescinda por completo de la causa para afirmar que Comcel no posibilitó el ejercicio del derecho del demandante, al incumplir la tradición de la cosa vendida”.

Culmina señalando que el juzgador dejó de aplicar las normas rectoras del riesgo de la pérdida de la cosa que se debe e hizo actuar unas impertinentes.

Con fundamento en lo anterior recabó en su petición de que se case el fallo acusado y en sede de instancia se confirme el de primer grado.

Consideraciones

1. En punto de la violación directa de la ley sustancial, modalidad en la que se fundan las acusaciones que ahora ocupan la atención de la Sala, cabe acotar que se presenta cuando el sentenciador deja de aplicar al caso sometido a su conocimiento los preceptos sustanciales que estaban llamados a gobernarlo y, concomitantemente hace actuar unos ajenos al debate sometido a la composición judicial, o cuando a pesar de haber seleccionado los correctos, en su aplicación altera o deforma su genuino sentido, pero ha de resaltarse eso sí, que en cualquiera de tales eventos, la discrepancia de la censura no podrá apartarse, ni cuestionar la comprensión fáctica de la controversia, pues las reflexiones deben concretarse al ámbito meramente jurídico.

En relación con la clase de agravio que se estudia, esta corporación en el fallo CSJ SC, 16 mayo 2013, rad. 2005-00131-01, sostuvo:

Acerca del entendimiento del aludido motivo de casación invocado como sustento de la acusación y en torno a la técnica para sustentarlo, insistentemente ha dicho la Corte Suprema que ‘(…) se trata de un reproche que se desarrolla en un campo estrictamente jurídico, cuya prosperidad depende de que el impugnador consiga demostrar la falta de aplicación de los preceptos llamados a gobernar el caso, la actuación de los que no resultan pertinentes, o la incorrecta interpretación de aquéllos (…) la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas (…)’ (sent. cas. de dic. 7/2012, exp. 2006-00017).

Así mismo, en decisión CSJ AC, 18 dic. 2009, exp. 2002-00007-01 concretó:

(…) proponiéndose el quebranto recto, el recurrente está obligado a respetar las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia en relación con los hechos del proceso y, por ende, no puede, para sustentar el cargo afincado en tal clase de violación, cuestionar la ponderación que él haya efectuado de la demanda, de su contestación o de los medios de prueba. En otros términos, la vulneración directa exige prescindir por completo de la cuestión fáctica del litigio.

2. Al examinar las precedentes acusaciones edificadas sobre el inicial motivo de casación, en su modalidad de violación directa de la ley sustancial, se evidencia que en el desarrollo de ellas, el casacionista desatiende el requerimiento técnico que acaba de mencionarse, toda vez que en varios pasajes del escrito con el que las sustenta, arremete sin restricciones contra la estimativa judicial plasmada en el fallo combatido.

En efecto, la consideración básica del sentenciador para deducirle responsabilidad a la convocada, se recuerda, fue el haber incumplido su obligación consistente en realizar la entrega jurídica de las tarjetas que Mecatel le compró y pagó, puesto que a pesar de que en principio se allanó a realizarla, toda vez que se las transfirió activadas, posteriormente y sin importar la causa, las bloqueó, con lo que “dejó sin efectos la tradición” y, por ende, sin posibilidad de que la actora accediera al servicio de telecomunicaciones prestado por aquella.

El impugnante como lo expresa en todos los embates edificados en la causal que se analiza, discrepa de las conclusiones a las cuales arribó el tribunal, y por ello, ataca abiertamente los planteamientos de este.

Así, frente a la consideración judicial de que con el bloqueo se dejó sin efectos la tradición de las tarjetas, el censor señala tanto en el inicial, como en el último cargo que “[n]o fue que Comcel haya dejado sin efectos la tradición de las tarjetas; aquí lo que ocurrió fue un negocio jurídico bilateral en cuya virtud Comcel (cargo primero) aceptó la oferta —solicitud— de Meditel (sic) para inactivar las tarjetas” y, (cargo quinto) “le hizo entrega y tradición de las tarjetas a Meditel (sic) quien las recibió y se hizo dueño de ellas y de lo que representan”.

Igualmente se aparta de la conclusión del tribunal según la cual “que ese bloqueo se haya dado a petición de la demandante por una causa ajena a la vendedora (el hurto), no impide afirmar que, como consecuencia de la inactivación, falló la tradición de la cosa vendida, porque, al margen de la causa, lo cierto es que Comcel no posibilitó ni ha posibilitado el ejercicio del derecho a acceder al servicio de telecomunicaciones”, pues para el impugnante, “tampoco es de recibo que se prescinda por completo de la causa para afirmar que Comcel no posibilitó el ejercicio del derecho del demandante, al incumplir la tradición de la cosa vendida”.

La inconformidad presentada frente a la ponderación de la cuestión fáctica debatida, igualmente la concreta en la tercera acusación, toda vez que en cuanto al incumplimiento que el fallador encontró acreditado para atribuirle responsabilidad a la demandada porque “no ha permitido que su compradora acceda al servicio de telecomunicaciones que presta” y la referente a que a esta le corresponde pagar “intereses moratorios (…) a partir del 28 de mayo de 2008”, el casacionista repele expresamente esa argumentación señalando que aquí “no hubo incumplimiento alguno, ni menos incumplimiento culpable de Comcel, y tampoco mora de su parte”, habida cuenta que “[l]a responsabilidad por incumplimiento tiene como condición que el incumplimiento sea culpable”.

Allí mismo explica que lo sucedido fue “que Mecatel pidió que (…) desactivaran [las tarjetas] y así ocurrió. Entonces se (sic) hubo alguna afectación en la tradición, si, por decirlo así, las tarjetas se ‘destraditaron’, fue por un acto de Mecatel, lo cual excluye por completo la responsabilidad de Comcel; hay un actuar de la parte, asimilable a culpa de la víctima, eximente de responsabilidad”.

3. De acuerdo con lo expuesto, es claro que el censor, al haber encaminado la acusación por la senda recta, le incumbía admitir sin reparo alguno las deducciones del juzgador de segundo grado; sin embargo, como ha quedado visto, aquel discrepa abierta y enfáticamente de ellas, pues en términos generales su discurso se orientó a disentir de los aludidos planteamientos judiciales, pero solo en lo fáctico.

4. De lo anterior se desprende la inobservancia de la técnica de casación, dado que como ha quedado consignado, en esta especie de reproche, el impugnador debe centrar su cuestionamiento necesaria y exclusivamente en torno de los textos sustanciales que considere no aplicados, utilizados indebidamente o erróneamente interpretados, con absoluta exclusión de crítica o divergencia, expresa o implícita a las consideraciones plasmadas por el juzgador en su juicio, atinentes a la cuestión fáctica y probatoria, que por tanto, se reitera, le incumbe aceptar íntegramente.

5. Adicionalmente, la citada falencia se robustece, en la medida en que el censor omitió su deber de atacar todos los fundamentos sobre los que se edificó la decisión de segunda instancia, lo que en consecuencia torna incompletas las acusaciones.

Respecto del indicado requisito que debe observarse cuando se trata de la vulneración de la ley sustancial en cualquiera de las modalidades previstas en la causal primera de casación, esta corporación en Sentencia CSJ SC, 3 oct. 2003, rad. 6973, precisó:

De suyo, en lo que hace a las dos formas de transgresión aludidas —directa e indirecta—, propio es observar que el ataque que se plantee ha de ser certero, para lo cual, de un lado, debe destruir la totalidad de los pilares en que descanse la sentencia combatida, pues de mantenerse en pie siquiera uno que sea suficiente para sostenerla ella no podrá quebrarse, y, de otro, ser trascendente, con lo que se quiere significar que su reconocimiento necesariamente ha de conducir a decisiones distintas a las adoptadas en el fallo cuestionado.

Obsérvese al respecto, que en las acusaciones bajo análisis, la censura nada replicó frente a la consideración del juzgador de segundo grado, atinente a que en el presente asunto lo vendido no fue un “medio de pago”, sino “tiempo al aire, o si se quiere: ‘minutos’”, puesto que en la factura cambiaria de compraventa se puntualizó que la mercancía trasferida era el “derecho a acceso servicio telecomunicaciones (intangible)”, documento cierto y auténtico emanado de la sociedad vendedora que “no deja espacio para la duda en cuanto a que [aquel fue] el bien comprado por la sociedad demandante (…), más concretamente el derecho de acceso al servicio de telecomunicaciones prestado por Comcel S.A.”.

Tampoco le mereció reparo alguno el argumento según el cual, el usuario prepago, en rigor, no adquiere una tarjeta como elemento físico, sino “el derecho a acceder al servicio de telecomunicaciones por el tiempo incorporado en ella”, para lo cual debe ingresar una clave (PIN) que en la misma se encuentra, por lo que en realidad, el “objeto de compra, se insiste, es el derecho a acceder al servicio de comunicación por telefonía celular prestado, en este caso, por la demandada”, y que por tanto “no se pued[e]n confundir el objeto de la prestación (servicio telecomunicaciones) con el medio que le permite al adquirente hacer uso de él (la tarjeta)”.

Olvidó, así mismo el recurrente, atacar el argumento que le sirvió al tribunal para derivarle el incumplimiento a la accionada, consistente en que “la obligación de dar a cargo de Comcel no se agotaba con la entrega de las tarjetas ‘amigo’, sino que era indispensable, además, su habilitación como instrumento para acceder al servicio de telecomunicaciones. Concretamente, como el objeto del contrato fue el derecho a acceder a este servicio, la tradición de ese intangible exigía poner al comprador en condiciones de poder hacerlo, para lo cual era necesario la entrega de una tarjeta activada”.

6. Lo anterior evidencia que la censura perdió el rumbo, desviando su deber procesal de combatir todos los pilares que le sirvieron de fundamento al juez colegiado para inferir la responsabilidad de la sociedad accionada y como los mismos, por sí solo sostienen la decisión, ello impide la prosperidad de los embates.

7. Adicionalmente, se percibe que los reparos del impugnante, orientados por la senda directa, incursionan en el terreno fáctico, situación que igualmente se torna inapropiada, si se tiene en cuenta que para controvertir esa clase de desaciertos, se halla prevista la modalidad indirecta que como forma de agraviar la ley sustancial, también consagra la primera causal del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

El defecto que se comenta, lo confirman los argumentos del casacionista según los cuales, en este caso no “[n]o fue que Comcel haya dejado sin efectos la tradición de las tarjetas” como lo sostiene el tribunal, sino que lo acaecido constituye una situación distinta, concretamente, a decir del cargo primero, “lo que las partes hicieron, fue celebrar un acuerdo para la revocación voluntaria de la tradición de las tarjetas”, o como se indica en el quinto reproche “aquí lo que ocurrió fue un negocio jurídico bilateral en cuya virtud Comcel le hizo entrega y tradición de las tarjetas a Meditel (sic) quien las recibió y se hizo dueño de ellas y de lo que representan”, por lo que tratándose de un cuerpo cierto, tales bienes perecieron para ella.

Como se advierte, la crítica formulada dista de ser meramente jurídica, según lo requerido cuando se opta por denunciar el quebranto derecho de la ley sustancial, pues si como lo plantea el recurrente, lo acaecido no corresponde a lo que el tribunal interpretó, no era la vía directa la indicada para lograr el quiebre del fallo proferido por este.

Similar circunstancia se presenta en el tercer embate, en el que pretendiendo demostrar que no hubo incumplimiento, ni responsabilidad de la accionada al haber bloqueado las tarjetas y tampoco cesación de efectos en la tradición, como lo afirma el ad quem, el recurrente sostiene que lo sucedido fue “que Mecatel pidió que las desactivaran y así ocurrió. Entonces se (sic) hubo alguna afectación en la tradición, si, por decirlo así, las tarjetas se ‘destraditaron’, fue por un acto de Mecatel, lo cual excluye por completo la responsabilidad de Comcel; hay un actuar de la parte, asimilable a culpa de la víctima, eximente de responsabilidad”.

8. En este orden de ideas, dado que como ya se ha expuesto y ahora se insiste, la acusación encaminada por la senda recta, presupone que el censor comparece al escenario del recurso extraordinario de casación admitiendo completamente las conclusiones fácticas y probatorias deducidas por el tribunal, pues se parte de la presunción que este ponderó acertadamente tales aspectos y que por lo mismo, no incurrió en ningún desacierto, entonces, si el impugnante discrepa de tales inferencias o estima que el entendimiento del derecho material fue deficitario, además de comprometer la claridad e idoneidad del cargo, no puede transitar por la aludida vía, debiendo hacerlo por indirecta, que precisamente, se repite, se halla habilitada para increparle al sentenciador que no advirtió adecuadamente la plataforma fáctica, caso en el cual, le corresponde, entre otros requisitos, señalar de manera diáfana y precisa los errores de valoración, de hecho o de derecho, en que haya incurrido el sentenciador, exigencias que como tampoco aquí se vislumbran, la conclusión es que ante tales deficiencias, la Corte no puede adentrarse en el fondo de los reproches auscultados, ni involucrarse en el estudio de la situación que generó el litigio.

9. Pero además, según lo determinó la Corte en fallo CSJ SC, 3 oct. 2003, rad. 6973, cuando se trata del conducto escogido por el censor y que ahora se analiza, “el ataque tiene que partir de premisas o conclusiones probatorias verdaderamente ciertas, es decir, que correspondan a circunstancias fácticas efectivamente verificadas por el tribunal, pues de no ocurrir así el recurrente estaría sentando sus propias conclusiones de hecho, y de alguna manera acomodando la sentencia a su particular interés (…)”.

En el presente asunto, esto último es lo que se aprecia, puesto que, tanto en la inicial, como en la acusación final, el censor parte de una consideración ajena a la sentencia, dado que en ninguno de sus apartes se expuso que el incumplimiento deducido a la accionada se originó “por no haberse abstenido de bloquear las tarjetas”, sino porque “no ha permitido que su compradora acceda a los servicios de telecomunicaciones que presta”.

Tampoco integran las consideraciones del ad quem, que la venta consistió en un cuerpo cierto y que por ello, al haberle sido hurtadas las tarjetas a Mecatel quien ya era dueña, la pérdida debe ser asumida por ella, según lo plantea el casacionista en el último reproche, pues contrariamente, el sentenciador sostuvo que el objeto de la transacción fue un “intangible”, “derecho a acceso servicio de telecomunicaciones”, “tiempo al aire”, “o si se quiere ‘minutos’”, tesis aquella que por tanto, luce desenfocada y refuerza la ausencia de técnica que se viene comentando.

10. Colofón de lo expresado, es que las acusaciones examinadas no prosperan.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, dentro del proceso que se dejó identificado al inicio del presente proveído.

Costas en casación, a cargo del recurrente. Inclúyase en la respectiva liquidación, por concepto de agencias en derecho, la suma de $ 6.000.000, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(1) Resaltado original.

(2) El subrayado corresponde al texto original.