Sentencia SC12638-2017/2002-00063 de agosto 22 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SC12638-2017

Radicación: 11001-31-03-040-2002-00063-01

(Aprobado en sesión de veintiuno de junio de dos mil diecisiete)

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Alonso Rico Puerta

Bogotá D.C., veintidós de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Fundamentos del fallo impugnado

1. El tribunal compendió los antecedentes del proceso, precisando los aspectos sustento de la apelación y al verificar la concurrencia de los presupuestos procesales y la ausencia de causal de nulidad, procedió en lo que estimó pertinente a decidir sobre el fondo del asunto.

2. Determinó que la inconformidad de la recurrente se centraba, primero, en aspectos relativos a la existencia de irregularidades configurativas de nulidad procesal y segundo, sobre temas sustanciales concernientes a los fundamentos de la decisión cuestionada.

2.1. En cuanto a los motivos de nulidad dedujo que se relacionaban con la “pérdida de competencia del juez a quo” y “la ausencia de motivación de la providencia”.

Desestimó la invalidación de la actuación, al verificar que a pesar de haber permanecido el proceso por más de un (1) año en el juzgado 11 civil del circuito de descongestión, “las partes, con su aquiescencia, convalidaron la irregularidad” y también el juez al ejercer el control de legalidad con apoyo en el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 para esa época vigente; además porque el asunto fue enviado en septiembre de 2013 al juzgado 22 civil del circuito de descongestión y el fallo se emitió en abril de 2014, por lo que “el plazo en cuestión (1 año) no feneció”.

En cuanto a la “nulidad por ausencia de motivación”, la denegó, porque halló señalados los motivos por los cuales no prosperaban las pretensiones e igualmente ante la falta de consagración expresa de tal irregularidad como causal de nulidad.

2.2. A fin de dar respuesta al recurso de apelación en los aspectos de fondo de la decisión de primer grado, examinó por separado las peticiones relativas a “los contratos de compraventa y sus aclaraciones celebrados respecto de dicho inmueble y las segundas, atinentes a la ocupación por parte de la EAAB, hoy EAB-ESP”.

2.2.1. Estableció que el aspecto medular tratado en las primeras súplicas principales, se concretaban a reclamar, “que la franja de terreno que se incluyó en la escritura pública —aclaratoria de las de venta 3480 de 28 de junio de 1972 y 5187 de 24 de agosto de 1973— […], ‘no podía ser objeto de venta’ por corresponder a una ‘adición’, constituir ‘venta de cosa ajena’ y porque el representante legal de la urbanización Nueva Marsella Sarmiento y Cía., en aquella oportunidad, actuó por fuera de los límites, según el artículo 744 del Código de Comercio; que la ‘cabida y linderos’ del lote nº 1 de propiedad de Almacenes Éxito SA […], son diferentes; que la negociación que de esa fracción tuvo lugar el 7 de febrero de 1995 entre las sociedades Manhattan de Colombia Ltda. y Luis A. Pinilla y Cía. S en C, también constituía ‘venta de cosa ajena’ y, además, declarar que la aludida fracción de terreno ‘no fue objeto de entrega’, como también la ‘invalidez’ de su ‘tradición’”.

Al examinar la demanda sostuvo, que a excepción de lo pedido frente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, “ninguna manifestación giró en torno [a] la ‘acción dominical’, bien a la propiamente dicha ora a la ‘ficta, presunta o por equivalencia’”, por lo que de acuerdo con el “principio de congruencia”, no asumía el estudio en el ámbito de tales acciones.

En cuanto a las pretensiones para “solucionar la sobreposición, traslapo de predios o duplicidad de folios de matrícula”, estimó derivaban de “relaciones de índole contractual” y por consiguiente, en virtud del principio de relatividad de los contratos, la legitimación para la controversia se encontraba radicada en quienes intervinieron como parte en los respectivos convenios.

En consecuencia dedujo, que los actores carecían de dicha legitimación para la impugnación de las ventas efectuadas por Manhattan de Colombia Limitada a Almacenes Éxito SA, que consta en la EP nº 5908 de 28 de noviembre de 1991 de la notaría 7ª de Bogotá y a Luis A Pinilla & Cía. S en C, contenida en la EP nº 224 de 7 de febrero de 1995 de la notaría 33 de Bogotá, porque no intervinieron como parte en esos acuerdos.

Tampoco reconoció “legitimación en la causa” para los cuestionamientos al acto incorporado en la EP nº 3480 de 28 de junio de 1972, en razón a que “ninguno de los aquí demandados participó”; aseverándose así mismo, que respecto de tal documento, como de la EP nº 5187 de 24 de agosto de 1973 y la EP nº 9209 de 20 de diciembre de 1973, “los legitimados en la ‘causa por activa’ únicamente serían tanto la urbanización Nueva Marsella Ltda. en liquidación, como Claudia Sofía Sarmiento Serrano (heredera de Luis Augusto Sarmiento González), pues ninguno de los demás actores fue parte en los reseñados instrumentos” y agregó, que “en lo atinente [a] los dos últimos de los citados instrumentos, como Almacenes Éxito SA y Luis A Pinilla & Cía. no fueron quienes concurrieron a su celebración, tampoco serían los llamados a resistir tales pretensiones”.

No obstante la “legitimación en la causa” admitida para la “urbanización Nueva Marsella Ltda. en liquidación” y respecto de “Claudia Sofía Sarmiento Serrano”, argumentó que “no pueden valerse de su propia impericia para desconocer lo pactado en la cláusula tercera de este último instrumento, en el sentido de aclarar las dos primeras escrituras de compraventa ‘por diferentes cambios en el cauce del río Fucha, tanto el área como las medidas de los linderos del predio Lusitania, experimentaron modificaciones, el exponente corrige y aclara las especificaciones de dicho predio, los cuales quedaron con un área aproximada de noventa y cuatro mil seiscientos once metros, con veinticuatro centímetros de metro cuadrado (94.611,24 mts2)” y por lo tanto sostuvo, que “la falta de cuidado invocada por las mencionadas demandantes no puede servir de excusa para restarle efectos a la corrección de linderos que ellos mismos cometieron”, de tal manera, que según la jurisprudencia de esta corporación, no es admisible “alegar torpeza […], o “volver sobre su acto propio […] o contrariar la confianza legítima”.

2.2.2. Frente a las pretensiones expuestas contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, para obtener los actores el pago del precio del terreno por donde canalizaron el río Fucha entre el paramento norte de la Avenida de Las Américas y el límite de la finca La Arcadia, como el área donde construyeron un colector, interpretó que “tiene[n] soporte en el amparo de un derecho real (acción reivindicatoria)”, según los hechos invocados, resaltando que la primera obra mencionada, en el trayecto señalado, “fue construido sobre parte de los lotes de mayor extensión: ‘Marsella Norte primer sector’, ‘Tercer aporte’ y ‘cuarto aporte - sector norte’” de la sociedad urbanización Marsella Sarmiento e hijos, en liquidación y del lote “Marsella Norte”, propiedad en común y proindiviso de María Lilia Sarmiento de Díaz, Luis Augusto Sarmiento González, Eduardo y Mario Sarmiento Matallana, hoy de las sucesiones de los tres últimos nombrados.

No obstante lo referido, estimó que el conocimiento del asunto relacionado con tales pretensiones, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, le correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa, anteriormente conforme lo previsto en los artículos 82 y 86 del Código Contencioso Administrativo y en la actualidad de acuerdo con el precepto 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia sostuvo, que “tampoco resulta viable entrar a estudiar los medios exceptivos formulados por los demandados, por falta de jurisdicción frente a las pretensiones dirigidas contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, lo que conduce a una inhibición parcial, como a la sazón lo dispuso el juez de primera instancia”.

III. Demanda de casación

Cinco (5) cargos se plantean como fundamento de la impugnación extraordinaria, denunciándose en los tres iniciales la existencia de“nulidad procesal”, en el primero por falta de notificación a herederos indeterminados de Luis Augusto Sarmiento González; en el segundo, por pretermisión íntegra de la instancia y en el tercero, por carencia de competencia funcional; ya en el “cuarto cargo” se plantea la “[…] violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho en la apreciación de la demanda” y en el último reproche, “se acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial”.

El estudio de los citados reproches se hará comenzando por los basados en errores de procedimiento, los cuales se conjuntarán por las razones que adelante se mencionarán y seguidamente los fundados en acusaciones relativas a la violación de la ley sustancial, siguiendo el orden en que los organizó el casacionista.

Cargo primero.

Se apoya en la causal 5ª de casación del“art. 334 CGP”(20) (sic), al estimar que se incurrió en nulidad por “falta de notificación a herederos indeterminados de Luis Augusto Sarmiento González”, manifestando que la contempla el numeral 9º e inciso último del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y que son inválidas las sentencias proferidas en las instancias, porque no se cumplió de manera plena la orden de “integrar el contradictorio con los titulares de derechos reales de la parte demandante”, no obstante hallarse probado el fallecimiento del antes nombrado, como también que era titular del 91% de los derechos de cuota sobre el predio Marsella Norte.

Adicionalmente se adujo, que la referida irregularidad también origina “nulidad por falta de competencia funcional”, toda vez que el tribunal no podía adquirir tal facultad para resolver la apelación, dado que en el trámite de la primera instancia se había presentado dicha anomalía procesal.

Cargo segundo.

Al igual que el anterior, se funda en la causal 5ª de casación “art. 334 CGP” (sic), aduciendo que se incurrió en el motivo de nulidad consagrado en el numeral 3º artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por pretermisión íntegra de la instancia, debido a que “no se dio trámite alguno a la demanda acumulada formulada en el proceso el día 10 de octubre de 2012 por el ‘curador de indeterminados’ de Mario y Eduardo Sarmiento Matallana” y también se manifiesta que esa situación configura nulidad por “falta de competencia funcional”, en razón de que al existir tal irregularidad, válidamente no procedía resolver la apelación.

Cargo tercero.

Cimentado en la causal 5ª de casación, se denuncia la nulidad del proceso, con base en la causal 2ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por “falta de competencia funcional”, toda vez que el juzgador colegiado “falló de fondo el recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia nula”, transgrediendo de esa manera el numeral 4º artículo 358 ídem, según el cual si el tribunal observa nulidad, la declarará y devolverá el expediente al inferior para que renueve la actuación invalidada.

IV. Consideraciones

1. En razón de sustentarse los citados reproches en la misma causal de casación y ante la posibilidad de darles respuesta en ciertos aspectos con argumentos coincidentes, es admisible su estudio de manera conjunta.

2. Debido a que el fallo de segundo grado se profirió el 15 de marzo de 2016 y el recurso de casación se formuló con escrito del 29 del mismo mes y año, cuando ya había entrado a regir el Código General del Proceso, habrá de tenerse en cuenta la regla del numeral 5º artículo 625 ibídem, según la cual “[…] los recursos interpuestos, […], se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron […]”.

No obstante lo anterior, se precisa que lo concerniente a la validez de los actos procesales cuestionados mediante los referidos cargos, se examinará con sujeción a las disposiciones del anterior estatuto procesal, en virtud de haberse consolidado tales actuaciones durante su vigencia y dada la irretroactividad de la ley nueva.

3. Respecto del cargo primero(21) fundado en la causal quinta de casación, ha de indicarse que de acuerdo con el artículo 336 del Código General del Proceso, se estructura en el evento de “[h]aberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubieren sido saneados”.

Acerca del régimen de la nulidad procesal, se encuentra orientado por los principios de la especificidad, en cuanto a los motivos que la configuran; la preclusión, en lo relativo a la oportunidad para su alegación; la legitimación e interés para proponerla, que derivan de la calidad de parte y de la afectación o agravio sufrido y la convalidación, prevista para las irregularidades no calificadas por el legislador como insubsanables.

La “causal de nulidad” denunciada por “falta de notificación a los herederos indeterminados de Luis Augusto Sarmiento González”, la contemplaba el numeral 9º artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el proceso es nulo en todo o en parte, “[c]uando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley”(22).

Al analizar el proceso se verifica, que ninguno de los recurrentes tiene la condición de “persona afectada” con la “falta de emplazamiento” denunciada, debido a que no corresponden a “herederos indeterminados”, puesto que la actora Claudia Sofía Sarmiento Serrano y las personas físicas convocadas para integrar el contradictorio, comparecieron en su condición de “herederos determinados”.

Lo anterior implica, que los impugnantes extraordinarios no están legitimados para invocar la citada causal de nulidad, de conformidad con el inciso 3º artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “[l]a nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá alegarse por la persona afectada(23), que para el caso sería aquella persona que a pesar de tener la calidad de heredero del causante Luis Augusto Sarmiento González, se desconocía su identidad, en razón de no hallarse reconocido en el respectivo juicio de sucesión o en el trámite de liquidación notarial de la herencia, o por ignorarse su existencia y que por lo tanto, ante la omisión del emplazamiento de los “herederos indeterminados” del antes nombrado hubiere quedado privada de la posibilidad de concurrir al proceso a defender sus derechos.

Además de lo señalado, de aceptarse que estaban legitimados los recurrentes para invocar la nulidad, de conformidad con el inciso 3º artículo 144 ibídem, válidamente no podían proponerla, ya que actuaron en el proceso con posterioridad al hecho constitutivo de la irregularidad, lo cual hicieron al presentar el alegato de conclusión en la primera instancia(24), sin hacer alusión a la problemática en cuestión.

4. Con relación al segundo cargo(25), en el que se denuncia la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 3º artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por haber pretermitido íntegramente la instancia en cuanto al trámite de la “demanda acumulada” propuesta por el curador ad litem de los “herederos indeterminados de Mario y Eduardo Sarmiento Matallana”(26), la consagraba el numeral 3º artículo 140 ídem, estructurándose entre otros supuestos, “[c]uando el juez […] pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

Por la importancia en el entendimiento del aludido motivo de nulidad, se precisa que en el contexto del proceso judicial, la “instancia” corresponde a aquella etapa prevista para el desarrollo de un conjunto de actos procesales legalmente establecidos para el adelantamiento de un juicio ante el funcionario u órgano judicial que conoce del asunto, a partir de la formulación de la demanda hasta cuando se profiere la respectiva sentencia por el juez del conocimiento, fase esta que conforma la “primera instancia” respecto de aquellos litigios para los que se ha consagrado la “doble instancia”; en tanto que las actuaciones relativas al trámite del recurso de apelación por el superior funcional en los eventos expresamente autorizados por el legislador, configuran la “segunda instancia”.

Acerca del citado motivo de invalidación procesal, esta corporación, entre otras, en Sentencia CSJ SC4960-2015, Rad. 2009-00236-01, sostuvo:

“[…] El desconocimiento que da lugar a la causal de nulidad consagrada en el ya citado numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se presenta, entonces, cuando es omitida la totalidad de los actos procesales comprendidos entre los señalados hitos que marcan el inicio y la terminación de cada una de las instancias.

De ese modo, no es cualquier anormalidad en la actuación la que estructura el motivo de anulación, pues el legislador estableció aquel para el evento de que se pretermitiera ‘íntegramente’ una de las instancias del proceso, lo que excluye la omisión de términos u oportunidades, o aun la irregularidad de prescindir de una parte de la instancia, porque es de tal entidad el exabrupto que previó el ordenamiento positivo, que es necesario que la presencia de ese vicio altere en gran medida el orden del proceso fijado en la ley.

La pretermisión de una actuación específica o de varias, en tanto no correspondan a toda la instancia, no es cuestión que dé lugar a la nulidad que se comenta, sin desconocer, claro está, que tal situación constituye un defecto procesal y que, por lo mismo, es preciso evitarla, y en caso de haberse presentado, procede su corrección a través de los mecanismos procesales adecuados”.

Al revisar el expediente se verifica la presentación por el curador ad litem de los herederos indeterminados de Eduardo y Mario Sarmiento Matallana, de una escrito manifestando “[coadyuvar] las pretensiones y hechos en que se fundamenta la demanda” e igualmente solicitó a manera de pretensión, “[declarar que la compraventa de la parte restante del predio denominado Marsella Norte, con matrícula inmobiliaria nº 50C-1460640 […], que hace parte del terreno de mayor extensión de propiedad de la compradora sociedad Almacenes Éxito SA y denominado lote uno (1) adquirido por la escritura pública nº 5908 de 28 de noviembre de 1991 de la notaría 7ª de Bogotá, […], constituye venta de cosa ajena, en lo que respecta a la franja occidental comprendida entre el costado occidental del cauce del río Fucha y en línea quebrada sobre el eje del canal del río Fucha, determinada en la citada escritura pública […] con los puntos 162 al punto 169, pasando por los intermedios 163, 164, 165, 167 y 168”.

Con relación a dicho memorial, el juzgado dispuso incorporarlo al expediente, según Auto de 11 de octubre de 2012(27) y respecto del mismo no hubo pronunciamiento de las partes, tampoco en el fallo de primer grado se adoptó decisión de manera específica sobre dicha petición y en la sustentación de la apelación interpuesta frente al mismo, la parte recurrente no adujo inconformidad por esa situación y el tribunal no se refirió a ese tema.

Ahora, no obstante que el curador ad litem expresó su apoyo para la prosperidad de las pretensiones de la demanda y que plasmó la aludida petición, los impugnantes extraordinarios se limitaron a invocar la nulidad, sin explicar en qué consistió el trámite pretermitido respecto de dicho acto procesal, el cual por sí mismo no permite evidenciar conforme a las disposiciones legales para entonces vigentes, que ameritaba un trámite omnicomprensivo de la primera instancia.

En todo caso, es claro que no hubo pretermisión de la instancia inicial del juicio, ya que la misma se adelantó y finiquitó con el fallo que resolvió sobre las pretensiones de la demanda y en cuanto a la segunda instancia, dado que no hizo parte de la apelación reclamo alguno frente a la aludida petición del curador ad litem, en principio, no procedía pronunciamiento sobre la misma. Por consiguiente, se queda sin fundamento el reproche, en razón de no evidenciarse irregularidad procesal en tal sentido.

5. En punto del cargo tercero(28)se funda en la “falta de competencia funcional” del tribunal, subsumiéndola en el numeral 2º artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, estimando que se estructura, “porque falló de fondo el recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia nula”, violando el numeral 1º artículo 26, en armonía con los preceptos 350 y 358 en su inciso 4º, ibídem, ya que se incurrió en irregularidad al pretermitir “calificar la demanda presentada el día 10 de octubre de 2012 por el curador ad litem de herederos indeterminados de Eduardo y Mario Sarmiento M” y porque no se ordenó emplazar a los “herederos indeterminados de Luis Augusto Sarmiento G”.

El referido estatuto procesal además de contemplar en el señalado precepto la carencia de competencia, en el inciso final del artículo 144 ibídem, preveía que la falta de “competencia funcional” tenía el carácter de insubsanable y la misma se relaciona con el conocimiento de ciertos asuntos atendiendo la organización jerarquizada prevista para los órganos que administran justicia y con la finalidad de hacer efectivo el principio de la doble instancia, de acuerdo con lo determinado por el legislador.

Al respecto esta corporación, en el fallo CSJ SC172, 22 sep. 2000, Rad. 5362, en lo pertinente expuso:

“Como bien se sabe, para la distribución de la competencia entre distintos funcionarios judiciales, deben tenerse en cuenta ciertos criterios que en derecho procesal se conocen como factores determinantes de competencia, uno de los cuales es el funcional, referido al repartimiento vertical o por grado de la competencia, en consideración a estadios procesales. Sin duda alguna, la noción distintiva entre jueces a quo y ad quem, nace de la aplicación de este criterio distributivo, porque entre uno de sus roles está, precisamente, el de poner en vigencia el principio constitucional de la doble instancia, según el cual al superior jerárquico funcional le corresponde conocer, entre otros, del recurso de apelación interpuesto contra las providencias dictadas por sus inferiores”.

En ese contexto es evidente la inadmisibilidad del supuesto fáctico planteado por los recurrentes como motivo de nulidad, atinente a la carencia de “competencia funcional” del juzgador colegiado para conocer del recurso de apelación contra el fallo proferido por el juez de primer grado, porque tal aspecto no alude a los requisitos o condiciones que en vigencia del anterior ordenamiento procesal, como también del actual, se contemplan para la procedencia del “recurso de apelación”, concernientes al interés y legitimación para formularlo; a la admisibilidad de la apelación frente a la respectiva providencia dictada en primera instancia; a su formulación oportuna; al cumplimiento de las formalidades legales para proponerlo.

Sobre ese particular, en el precedente antes citado, en lo pertinente se dijo:

“Por virtud del recurso de apelación el superior estudia ‘la cuestión decidida en la providencia de primer grado’, con el objeto de revocarla o reformarla, […] Ahora bien, ese conocimiento del ‘superior’, juez de segunda instancia, surge con ocasión de la presencia de las condiciones que el legislador ha establecido para la adquisición de esa competencia (funcional), exigencias que no son otras distintas a las señaladas […], como requisitos para la concesión y admisibilidad del recurso de apelación, a las cuales debe aunarse los generales para todo recurso, siendo en su totalidad los siguientes: a) que la providencia sea apelable; b) que el apelante se encuentre procesalmente legitimado para recurrir; c) que la providencia impugnada cause perjuicio al recurrente, por cuanto le fue total o parcialmente desfavorable, y d) que el recurso se interponga en la oportunidad señalada por la ley, consultando las formas por ella misma establecidas”.

6. Son suficientes las razones comentadas para desestimar los reproches en este acápite analizados.

Cargo cuarto.

1. Invocando la “causal primera de casación”, se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por “error de hecho”(29) en la apreciación de la demanda, lo que originó la inaplicación de los artículos 946, 955, 964 y/o 739 del Código Civil, “los cuales establecen el derecho del dueño desposeído por la EAAB con la obra del canal y box culvert, y afectación de obtener el precio del mismo y los frutos”, como también la transgresión del artículo 1871 ibídem, relativo a la “inoponibilidad de la venta de cosa ajena contra el verdadero dueño”, frente a “la comunidad y [l]a urbanización Marsella Sarmiento e Hijos”, en lo correspondiente a “la franja incluida en la escritura de aclaración y corrección nº 9209 de 1973 de la notaría 4ª de Bogotá”.

2. Manifiestan los recurrentes, que la demanda “es de dominio y no contractual”, según los hechos expuestos como sustento de las pretensiones, los cuales involucraron: (i) los lotes de terreno fraccionados del predio San Isidrito, que figuran “a la vez como parte del terreno de mayor extensión de propiedad de la sociedad Almacenes Éxito SA denominado lote uno (1)” y “parte restante del predio Marsella Norte”, propiedad de María Lilia Sarmiento de Díaz y de las sucesiones de Luis Augusto Sarmiento González, Eduardo y Mario Sarmiento Matallana; (ii) tres zonas integrantes de igual número de predios de mayor extensión denominados “Marsella Norte primer sector”, “tercer aporte” y “cuarto aporte sector norte”, propiedad de la sociedad “urbanización Marsella Sarmiento e Hijos en liquidación” y (iii) otras dos zonas pertenecientes a esta misma sociedad, que hacen parte de los inmuebles “Marsella Norte primer sector” y “tercer aporte”, que “aparecen a la vez como un (1) terreno de forma triangular de propiedad de Luis A. Pinilla Cía S en C”.

Invocan igualmente lo expuesto en el trámite promovido ante la oficina de registro de instrumentos públicos, por el representante de la sociedad “urbanización Marsella Sarmiento e Hijos en liquidación”, para el cierre del folio de MI nº 50C-1334150, en cuya respuesta se les indicó, que “se trata de un problema de linderos sobre el que deberá resolver la justicia ordinaria”.

Así mismo afirman, que los contratos de compraventa plasmados en la EP nº 3480 de 28 de junio de 1972 de la notaría 7ª de Bogotá y EP nº 5187 de 24 de agosto de 1973 de la notaría 4ª de Bogotá, respecto de las cuales se hizo aclaración y corrección conforme a la EP nº 9202 de 20 de diciembre de 1973 de la notaría 4ª de Bogotá, “originaron las duplicidades de folios de matrícula inmobiliaria”, al extender el área y los linderos del predio Lusitania “sobre otros inmuebles ubicados en ese entonces al occidente del cauce del río Fucha, de propiedad de los señores Luis Augusto Sarmiento González, Eduardo Sarmiento Matallana, Mario Sarmiento Matallana y María Lilia Sarmiento de Díaz en común y proindiviso y de la sociedad urbanización Marsella Sarmiento e Hijos en liquidación”.

También rememoran lo manifestado por el apoderado de los accionantes al pronunciarse sobre la objeción por error grave formulada por el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público respecto del dictamen pericial practicado en el proceso, aduciendo aspectos relativos al derecho de dominio en cuanto a los predios materia de las pretensiones y de otro lado, lo expuesto por el tribunal en el Auto de 20 de octubre de 2008, con el que revocó la decisión denegatoria de la medida cautelar de inscripción de la demanda, en donde dijo que las peticiones que habilitaban el decreto de dicha cautela (primeras y segundas súplicas subsidiarias) “apuntan a discutir el derecho de dominio sobre la franja en alusión”.

Reprochan al tribunal por desdibujar la demanda “para encontrar ‘falta de legitimación activa y pasiva’ donde no la hay, para resolver las pretensiones primeras y subsidiarias” y abstenerse de decidir sobre la venta de cosa ajena y el pago del precio reclamado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

Mencionan algunas dificultades para determinar las partes del litigio y concluyen que el correcto sentido de la demanda está dado por el hecho de que la comunidad y la sociedad urbanización Marsella Sarmiento e Hijos “demandaron por ser ‘propietarios afectados con la venta de cosa ajena’, […], y además, contra la EAAB por el pago del precio (daño emergente, reivindicación ficta, construcción en suelo ajeno —como se lo deba calificar—) por la zona ocupada con las obras del canal y sus afectaciones, y urbanización Nueva Marsella Ltda. por este mismo último motivo”, aseverando que las primeras pretensiones principales se propusieron de la forma como aparecen “por el motivo que expuse en el interrogatorio de parte […], que afecta el modo” (no se especifica) y en cuanto a los convocados a enfrentar la demanda afirman, que “solo debía estar conformada por a quienes se demandó”.

3. Piden casar la sentencia impugnada y exponen argumentos para que sean tenidos en cuenta en el fallo sustitutivo, insistiendo en la procedencia de lo solicitado en el escrito introductorio del juicio.

V. Consideraciones

1. No obstante ser válido suponer a partir de la admisión de la demanda de casación, que la misma cumplía los requisitos legales, ha de entenderse —por regla general— que el análisis en esa fase queda básicamente limitado a aspectos meramente formales, sin adentrarse en temáticas que pudieran implicar la calificación del mérito de los cargos.

Por lo tanto, al resolver la impugnación extraordinaria es viable profundizar en el estudio de circunstancias que aunque debieron ser materia del examen preliminar, pueden presentar deficiencias formales, por ejemplo, las concernientes a la demostración de las acusaciones, o las relativas a la trascendencia del yerro en el sentido de la sentencia, o las atinentes al carácter de norma sustancial de las disposiciones denunciadas como infringidas.

Lo anterior, con el propósito de verificar la idoneidad de los reproches, labor esta que además resulta procedente en el entendido de que lo interlocutorio no ata al juez para lo definitivo, regla esta reiterada en la práctica judicial para hacer prevalecer el principio de legalidad.

2. Como los recurrentes denuncian que el tribunal cometió “error de hecho” en la apreciación del escrito introductorio del proceso, a fin de demostrarlo les correspondía efectuar un parangón entre las pretensiones y hechos allí plasmados, con lo deducido por el tribunal de tal pieza procesal, para de esa manera exteriorizar o revelar los aspectos donde se presentó la tergiversación del contenido de la demanda, ya por adición o supresión de frases o expresiones, o por el entendimiento arbitrario e ilógico, o por pretermitir su apreciación parcial o total.

Acerca de aquella temática, entre muchos otros, esta corporación en fallo CSJ SC16516-2015, Rad. 2004-00080-01, expuso:

“La apreciación errónea de una demanda constituye motivo determinante de la casación de un fallo proferido por la jurisdicción civil, habida consideración que adoleciendo este último de un defecto de tal naturaleza, la decisión adoptada dirimirá el conflicto con apoyo en reglas de derecho sustancial que le son extrañas y, por consecuencia, habrá dejado de aplicar las que son pertinentes para regularlo. Pero es en verdad importante no perder de vista que al tenor de aquella disposición procesal, para que así sucedan las cosas y sea viable la infirmación por la causa aludida, deben reunirse varias condiciones que no siempre se dan con la facilidad que por lo común suponen los litigantes que al recurso en referencia acuden, residiendo una de ellas, como se sabe, en la necesaria ocurrencia de un genuino error de hecho que además de manifiesto e influyente en lo dispositivo de la resolución judicial por esta vía impugnada, ha de consistir en la desfiguración mental o material del escrito de demanda por falta de cuidadosa observación, capaz de producir por lo tanto una desviación ideológica del juez en relación con los elementos llamados a identificar el contenido medular de dicho escrito y respecto de los cuales ese funcionario no tiene atribución para suplir a las partes (…) En otras palabras y en orden a que tengan relevancia para los fines señalados, la falencia de juzgamiento de la que viene haciendo mérito debe tener origen en un yerro objetivo que surgiendo de una desfiguración evidente y por eso mismo perceptible de manera intuitiva, vaya contra toda razón en cuanto que, tergiversando el texto de la demanda ‘[...] le hace decir lo que no expresa o le cercena su real contenido’ (G.J. t. CXXXIX, pág. 136) en lo que atañe a la causa petendi hecha valer por el actor, el petitum por él formulado o la naturaleza jurídica de la pretensión concreta entablada (CSJ SC 19 oct. 1994, Rad. 3972. En igual sentido SC4809 de 2014, Rad. 2000-00368-01 y SC17434 de 2014, Rad. 2006-00597-01)”.

3. Tomando dichas orientaciones, al examinar el contenido del fallo recurrido y los fundamentos de la acusación, se verifica la falta de demostración del yerro fáctico denunciado.

3.1. Al respecto se observa, que en lo medular de la sentencia impugnada, el juzgador colegiado acerca de las primeras pretensiones interpretó, que los actores reclamaron “declarar que la franja de terreno que se incluyó en la escritura pública –aclaratoria de las de venta 3480 de 28 de junio de 1972 y 5187 de 24 de agosto de 1973”, no se podía enajenar por “corresponder a una ‘adición’, constituir ‘venta de cosa ajena’ y porque el representante legal de la urbanización Nueva Marsella Sarmiento y Cía., en aquella oportunidad, actuó por fuera de los límites”; así mismo, que “la cabida y linderos del lote 1 de propiedad de Almacenes Éxito SA (desde el 28 de diciembre de 1991), son diferentes”; que hubo “venta de cosa ajena” en el convenio celebrado entre Manhattan de Colombia Limitada y Luis A Pinilla & Cía. S en C y que la aludida franja de terreno “no fue objeto de entrega”, por lo que debía declararse la invalidez de su tradición.

Igualmente dedujo, que en razón de buscar los demandantes con aquellas solicitudes “solucionar la sobreposición, traslapo de predios o duplicidad de folios de matrícula”, su origen era de “índole contractual”.

Ante tal circunstancia consideró, que en virtud del principio de relatividad de los contratos, los actores ni los demandados estaban legitimados en causa para cuestionar aquellos negocios jurídicos en los que no intervinieron.

También argumentó, que no obstante la “legitimación en la causa” respecto de la sociedad urbanización Nueva Marsella Limitada en liquidación y de Claudia Sofía Sarmiento Serrano, en su calidad de heredera de Luis Augusto Sarmiento González, en lo relativo a las súplicas en las que se cuestionaban los actos o acuerdos que se hicieron figurar en la EP nº 3480 de 28 de junio de 1972 (venta de Luis Augusto Sarmiento González a urbanización Nueva Marsella Sarmiento y Cía. Limitada, de dos lotes de terreno); EP nº 5187 de 24 de agosto de 1973 (venta del lote Lusitania por la última sociedad mencionada, a Manhattan de Colombia Limitada) y EP nº 9209 de 20 de diciembre de 1973 (corrección y aclaración de los convenios antes citados); aseveró que “no pueden valerse de su propia impericia para desconocer lo pactado en la cláusula tercera de este último instrumento”, indicando que la “falta de cuidado invocada […] no puede servir de excusa para restarle efectos a la corrección de linderos que ellos mismos consintieron”, además de ser improcedente “volver sobre su acto propio”, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación.

3.2. Por su lado, el casacionista sostuvo, que “la demanda es clara en el sentido que es de dominio y no contractual” y en aras de evidenciarlo transcribe algunos de los por él denominados “hechos generales” plasmados en aquella pieza procesal, básicamente los que aluden a la siguiente información: fraccionamiento de los terrenos que tuvieron origen en la finca San Isidrito; la tradición de los mismos; las escrituras públicas en las que se hicieron constar los negocios jurídicos realizados respecto de los distintos predios segregados; las matrículas inmobiliarias que les fueron asignadas; al igual que la identificación de los titulares del derecho de dominio; como también lo comprendido en el acto de corrección y aclaración del área y linderos del predio Lusitania.

Enfatiza que la controversia versó sobre el “derecho de dominio”, tomando como evidencia de ello fragmentos del memorial presentado para pronunciarse sobre la objeción al dictamen pericial practicado en el proceso y de la providencia de segunda instancia en la que se decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda, con base en lo cual reiteran, que las pretensiones de la demanda recaían sobre el “derecho de propiedad”; como también del pronunciamiento de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, zona centro, en un trámite de revocatoria directa, en el que se concluyó, que “se trata de un problema de linderos sobre el que deberá resolver la justicia ordinaria”.

Igualmente genera algunas explicaciones sobre el interés de los impugnantes en el litigio, ligándolo a la afectación del “derecho de dominio” y de acuerdo con ello señala, que “la correcta inteligencia de la demanda es en el sentido de que la comunidad y urbanización Marsella Sarmiento e Hijos, demandaron por ser ‘propietarios afectados con la venta de cosa ajena’ […], y además, contra la EAAB por el pago del precio (daño emergente, reivindicación ficta, construcción en suelo ajeno […]) por la zona ocupada con las obras del canal y sus afectaciones”.

3.3. Como puede advertirse, las críticas de los recurrentes no tienen aptitud para demostrar el “error de hecho”, toda vez que no evidencian la alteración o tergiversación del contenido material del escrito con el cual se promovió el proceso, o que se hubiere dejado de apreciar en lo atinente a las peticiones o a los fundamentos fácticos.

Sobre ese particular basta observar, que el juzgador al examinar la solicitud de declarar que algunos de los negocios jurídicos cuestionados tuvieron por objeto la “venta de cosa ajena” o que los bienes “no podían ser objeto de venta”, estimó que correspondían a pretensiones propias de una “acción contractual”, por lo que al analizar lo atinente a la legitimación en la causa, no la halló acreditada en razón de la falta de participación de los actores en algunos de los mencionados actos o contratos.

Por su lado, los recurrentes frente a dichas deducciones se limitaron a indicar, que su interés para accionar derivaba de la afectación del “derecho de dominio”, específicamente porque con el acto de corrección y aclaración de los linderos y extensión superficiaria del predio Lusitania, se abarcaron terrenos en los que tenían derechos como sucesores de quienes figuraban como dueños.

En esos términos, la crítica solo constituye la percepción particular del recurrente acerca de la pretensión deprecada, sin que asuma la labor técnica de confutar las deducciones fácticas y probatorias del juzgador, en procura de evidenciar que estas derivaron de la incursión en “error de hecho” en la estimación de la demanda o de los medios de prueba.

Respecto de los argumentos fundados en el memorial de réplica a la objeción de la peritación practicada en el proceso, no contribuyen a evidenciar el dislate en mención, por estar orientados a cuestionar la posición del Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público de Bogotá DC, en cuanto a la señalada probanza, no haciéndose referencia a aspectos que de manera concreta pongan al descubierto la alteración del contenido material del escrito introductorio del juicio.

Tampoco son eficaces para evidenciar el yerro fáctico, los planteamientos expuestos en el Auto de segunda instancia que decidió sobre la procedencia de la “inscripción de la demanda”, también invocados por los impugnantes como sustento de la acusación, porque a pesar de haberse señalado en dicho pronunciamiento que algunas de las pretensiones se relacionaban con el “derecho de dominio”, ese argumento por sí mismo no apunta a demostrar la existencia del aludido dislate en la apreciación de la demanda, toda vez que el citado proveído se orientó a verificar si concurría alguno de los supuestos de la regla 1ª del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, para entonces vigente.

Además se observa, que la referida medida cautelar resultaba admisible tanto frente a peticiones propias de la “acción de dominio”, como de la “acción contractual” que tuviera incidencia en el derecho de propiedad, al contemplar dicho precepto, que “la demanda […] verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o derecho […]” y los impugnantes no explican cómo lo aducido para sustentar la mencionada decisión contribuye a demostrar el “error de hecho” denunciado.

3.4. Cabe acotar también, que en los términos como se planteó el reproche, no se tuvo en cuenta la simetría de la acusación, pues el tribunal dedujo que se había promovido una “acción contractual” al verificar en la demanda la solicitud de declarar que algunos de los actos y negocios jurídicos allí cuestionados constituían “venta de cosa ajena”, o que “los bienes no podían ser objeto de venta” y a partir de tales supuestos analizó lo concerniente a la “legitimación en la causa”; en tanto que la censura funda su reclamación en que impetró una “acción de dominio”, según lo manifestado en algunos hechos de la demanda los cuales transcribió, estimando por ello que la “legitimación en la causa” derivaba de la afectación del derecho de propiedad.

Acerca de la deficiencia técnica por desenfoque del reproche, la Corte en Sentencia CSJ SC, 7 jul. 2011, Rad. 2000-00121-01, en lo pertinente memoró:

“‘[…] para que este requisito quede satisfecho del modo que es debido, es indispensable que esa crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta de que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no a los que constituyen el fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente’ […]”.

De acuerdo con lo anterior, para el adecuado encauzamiento de la acusación, le correspondía a los impugnantes centrar la crítica en los fundamentos fácticos que le sirvieron de apoyo al juzgador para sostener que el asunto versaba sobre una “acción contractual” y no orientar el análisis de manera preponderante a evidenciar hechos relativos a una acción protectora del derecho de dominio, aspecto este que aunque no fue ajeno al estudio del tribunal, aquellos no constituyeron la base esencial de la señalada inferencia, porque esta, en esencia tuvo como sustento lo percibido de lo que denominó el primer grupo de pretensiones.

3.5. También se advierte, que la acusación quedó incompleta, porque los impugnantes extraordinarios no se refirieron a las deducciones del juzgador de segundo grado, según las cuales, “tanto la urbanización Nueva Marsella Ltda. en liquidación como Claudia Sofía Sarmiento Serrano (heredera de Luis Augusto Sarmiento González), si bien podría asistirles legitimación por haber sido partícipes de las escrituras públicas de 28 de junio de 1972, 24 de agosto y 20 de diciembre, ambas de 1973, lo cierto es que no pueden valerse de su propia impericia para desconocer lo pactado en la cláusula tercera del último instrumento […]” y que “la falta de cuidado invocada por las mencionadas demandantes no puede servir de excusa para restarle efectos a la corrección de linderos que ellos mismos consintieron”, al estimar que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, “sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad […] sin admitírsele alegar torpeza […] o ‘malicia en provecho propio’, o ‘volver sobre su acto propio’ […] o contrariar la confianza legítima”.

3.6. Ahora, aunque se considerara que las aludidas deficiencias de la acusación no representan obstáculo para proceder a estudiar el mérito de la misma, es palpable que el “error de hecho” denunciado no es manifiesto u ostensible, porque en algunas de las pretensiones se cuestionan actos o negocios jurídicos que tuvieron por objeto terrenos pretendidos por los actores, en los cuales ellos no intervinieron, por ejemplo, en el acuerdo plasmado en la EP nº 5908 de 28 de noviembre de 1991, como en el incorporado en la EP nº 224 de 7 de febrero de 1995 y por consiguiente, en principio, luce acertada la deducción acerca de la falta de legitimación en la causa en cuanto a las peticiones que buscaban restarle eficacia a los mismos.

3.7. En cuanto a las pretensiones en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, el juzgador de segunda instancia dedujo que el pago se le exigía como consecuencia de la construcción “en parte de los terrenos de Marsella Norte de propiedad de los actores, un tramo del canal del río Fucha entre el paramento norte de la Avenida de Las Américas y el límite de la finca Arcadia, como un colector”, habiendo abarcado los lotes de mayor extensión “‘Marsella Norte primer sector’, ‘tercer aporte’ y ‘cuarto aporte’ - sector norte de propiedad de la urbanización Marsella Sarmiento e hijos en liquidación y del lote ‘Marsella Norte”, concluyendo que tales “pretensiones tienen soporte en el amparo de un derecho real (acción reivindicatoria)”.

Así mismo sostuvo, que sobre la pretensión reivindicatoria del artículo 955 del Código Civil, “al no existir posibilidad material de restituir la posesión del bien ocupado”, antes conforme al artículo 86 del Decreto 01 de 1984 y actualmente de acuerdo con el precepto 140 de la Ley 1437 de 2011, el “conocimiento por tratarse de este tipo de acciones, estaba y está con base en el actual estatuto, asignado a la jurisdicción contencioso administrativa”, por lo que no procedía resolver sobre el mérito de aquella súplica.

Por su parte los recurrentes expresaron, que en la ejecución de la “obra del canal del Fucha, se ocupó terreno de [la] urbanización Nueva Marsella Ltda.”, estimando por ello, que “lo propio era reclamar el pago del precio a la EAAB”, denominándolo “(daño emergente, reivindicación ficta, construcción en suelo ajeno [o] —como se lo deba calificar—)”.

De la simple comparación de lo deducido por el tribunal y de lo expresado por los impugnantes, se advierte la ausencia de planteamientos tendientes a demostrar el “error de hecho” y a pesar de estos indicar que se “desdibujó la demanda”, no se explica en qué consistió esa irregularidad.

De otro lado se observa, que en realidad sobre la pretensión frente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, no existe diferencia entre lo percibido por el juzgador y lo referido por los recurrentes, porque tanto aquel como estos reconocen, que se está reclamando el pago de una franja de terreno ocupada con obras ejecutadas por la accionada en beneficio de la comunidad; luego entonces, la discrepancia manifestada no es admisible en el ámbito del yerro fáctico.

4. Las argumentaciones expuestas son suficientes para desestimar el reproche objeto de examen.

Cargo quinto.

1. Denuncian los impugnantes la violación directa de la ley sustancial(30) por “indebida aplicación” del artículo 86 del Decreto 01 de 1984, al indicar que “la jurisdicción que debe conocer del caso es la contencioso administrativa”; los preceptos 31 del Decreto 3130 de 1968 o estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional y 32 de la Ley 142 de 1994, “por inaplicación”, ya que de haberlos tomado en cuenta, se “habría fallado el fondo de la controversia contra la EAAB, puesto que establece la jurisdicción ordinaria como la competente”; así mismo, los artículos 946, 955, 964 del Código Civil, “puesto que si los hubiera aplicado habría fallado a favor de la parte demandante la solicitud de pago del justo precio de los terrenos ocupados y afectados por la EAAB”.

2. En procura de acreditar el error jurídico denunciado, se transcribe la Sentencia de 11 de julio de 2002 dictada por la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en la que se analizó el “régimen legal de los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos”, concluyendo en lo pertinente, “que están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria” y en lo atinente a la “ocupación permanente de bienes inmuebles”, se indica, que “como este tipo de controversias se rigen por el derecho privado y su conocimiento es de la jurisdicción ordinaria, las acciones tendientes a lograr el resarcimiento integral de los daños y perjuicios derivados de la ocupación permanente de predios son también las propias del derecho privado u ordinarias y, por lo mismo, no son aplicables las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”.

Igualmente se reproduce el Auto de 28 de mayo de 2003 proferido por la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se resolvió el conflicto de competencia presentado dentro de un juicio ordinario contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en el que se dice los actores reclamaban perjuicios por la ocupación permanente de un inmueble, habiendo dispuesto que su conocimiento le correspondía a la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria.

3. Con apoyo en los argumentos plasmados en los citados pronunciamientos, piden los recurrentes casar el fallo recurrido en cuanto se abstuvo de resolver sobre la referida pretensión, revocar la sentencia de primer grado y acoger las peticiones del escrito introductorio del proceso.

VI. Consideraciones

1. La violación de la norma sustancial por vía directa se puede configurar, en el evento de no tener en cuenta la disposición legal adecuada para resolver el caso, o por aplicar un precepto ajeno a la controversia, o cuando a pesar de ser la norma regulatoria del asunto materia del litigio, se le da un alcance que no corresponde a su correcto sentido jurídico.

Acerca de la citada causal de casación, entre muchas otras, esta corporación en Sentencia CSJ SC9100-2014, Rad. 2006-00146-01, memoró:

“[...] ha precisado la Corte que la ‘violación directa de las normas sustanciales, que como motivo de casación contempla la causal primera del artículo 368 ibídem, acontece cuando el sentenciador, al margen de toda cuestión probatoria, deja de aplicar al caso controvertido la disposición sustancial a que debía someterse y, consecuentemente, hace actuar las que resultan extrañas al litigio, o cuando habiendo acertado en la disposición rectora del asunto, yerra en la interpretación que de ella hace, y que, por lo mismo, cuando el ataque en casación se funda en la causal que se comenta, compete al recurrente centrar sus juicios exclusivamente sobre los textos legales que considere inaplicados, indebidamente aplicados o erróneamente interpretados, prescindiendo, desde luego, de cualquier consideración que implique discrepancia con las apreciaciones fácticas del sentenciador, cuestión esta que solo puede abordarse por la vía indirecta”.

2. De acuerdo con lo anterior, para demostrar la transgresión de ley sustancial, le correspondía a los recurrentes explicar la improcedencia de tomar en cuenta lo previsto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la denominada “reparación directa”, como lo hizo el juzgador colegiado y exponer los argumentos para evidenciar que el asunto debió tratarse conforme a las reglas de la denominada “acción reivindicatoria ficta o figurada”, contemplada en el artículo 955 del Código Civil, o referirse a la norma jurídica en la que procedía adecuar la controversia en cuestión y de acuerdo con ello poner al descubierto, que la decisión del tribunal de inhibirse para resolver sobre el mérito de la pretensión discutida con la nombrada empresa de servicios públicos, se fundó en la incorrecta aplicación o en la falta de aplicación de los referidos preceptos de derecho sustancial señalados como violados.

En la fundamentación del reproche no se cumplieron aquellas exigencias, ya que no se expuso de manera frontal la crítica, pues el casacionista se limitó a reproducir lo expuesto por la Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en el fallo de 11 de julio de 2002 y de otro lado, lo señalado en el Auto de 28 de mayo de 2003, proferido por la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; providencias estas que no hacen referencia puntual a la problemática que debió analizarse para demostrar el error jurídico sustento de la acusación.

Al respecto se aprecia, que en la citada Sentencia del Consejo de Estado, se sostuvo, que por disposición de la ley reguladora de los servicios públicos domiciliarios, el conocimiento de controversias por la jurisdicción contencioso administrativa, únicamente cobijaba “[…] 1) los actos producto de procesos de enajenación forzosa de predios (expropiación) y 2) el control de la responsabilidad derivada de ocupación temporal de inmuebles de propiedad de particulares. - A contrario sensu, los actos y contratos producto de la enajenación voluntaria están en la esfera del derecho privado y bajo el control de la jurisdicción ordinaria, así como lo atinente a la definición de la responsabilidad derivada de la ocupación permanente de predios […]”.

Y en cuanto a la “acción de reparación directa por ocupación permanente de inmuebles”, se menciona, que “[…] resulta claro, que como este tipo de controversias se rigen por el derecho privado y su conocimiento es de la jurisdicción ordinaria, las acciones tendientes a lograr el resarcimiento integral de los daños y perjuicios derivados de la ocupación permanente de predios son también las propias del derecho privado u ordinarias y, por lo mismo, no son aplicables las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”, de donde concluye, que tratándose de la “reparación integral del daño por ocupación permanente de inmuebles”, el litigio “[…] no debe ser analizado a través de las normas propias del derecho público sino por las del derecho privado y sometido a la consideración y decisión de la justicia ordinaria”.

En tanto que la providencia de la entonces Sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, alude a la preclusión para el reconocimiento de la excepción previa de falta de jurisdicción y por consiguiente, que “[…] fallada como fue a través de decisión interlocutoria dicho presupuesto procesal en el referido juicio, a instancia de la excepción previa de falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada, la competencia quedó radicada definitivamente en la jurisdicción ordinaria, […]”.

Ante dichas circunstancias, resulta patente la omisión de demostrar el error jurídico, toda vez que simplemente se da a conocer un criterio distinto al señalado en el fallo impugnado, sin analizar las normas jurídicas sustanciales supuestamente aplicadas erróneamente o las que no se tomaron en cuenta por el juzgador de segunda instancia.

3. Al margen de la deficiencia técnica señalada, al examinar lo pertinente del fundamento jurídico de la decisión cuestionada, cabe acotar, que en el ámbito de las inferencias fácticas y probatorias establecidas por el tribunal, se establece que la controversia corresponde a un evento relativo a la “reparación directa”, toda vez que los actores solicitaron declarar, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, “construyó en parte de los terrenos de Marsella Norte de propiedad de los actores, un tramo del canal del río Fucha […], como un colector, y que, en consecuencia, se pague a los demandantes el precio de las zonas donde se efectuaron esas obras”.

Ante dicha circunstancia se descarta, que el asunto sea subsumible en el supuesto de la denominada “acción reivindicatoria ficta o figurada”, porque no hubo enajenación de los terrenos pretendidos por los actores, sino que lo acontecido se refiere a la ocupación permanente de los mismos por la accionada con obras públicas.

Adicionalmente resulta pertinente precisar, que las aludidas acciones se hallan cimentadas en supuestos de hecho distintos, toda vez que la “reivindicación ficta o figurada” procede en el evento de resultar imposible o de hacerse difícil la restitución de la cosa, debido a su enajenación por el poseedor; mientras que la “acción de reparación directa”, en la hipótesis que guarda relación con este caso, es viable ante la ocupación permanente del bien inmueble, ya sea por el adelantamiento de trabajos públicos o de cualquiera otra actividad desarrollada con la intervención de una entidad pública.

La diferencia en cuestión se detecta mediante la simple lectura de las respectivas disposiciones legales que las consagran, puesto que sobre la “reparación directa” el precepto 86 Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 16 Decreto 2304 de 1989, luego por el artículo 31 Ley 446 de 1998, indica en lo pertinente, que “[l]a persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea […] la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. […]”, previendo actualmente el inciso 2º artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que “[…], el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea […] la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”; mientras que sobre la denominada “acción reivindicatoria ficta o figurada”, el artículo 955 del Código Civil, establece, que “[l]a acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio”.

Así mismo, resulta pertinente citar el criterio actual de esta corporación sobre la temática en cuestión, expuesto en el fallo CSJ SC12437-2016, rad. 2008-00485-01, donde se dijo:

[…] Quedando en claro que la acción de dominio consagrada en el ya varias veces citado artículo 955 del Código Civil es meramente indemnizatoria, surge paladino que su utilización en los casos de ocupación de inmuebles por parte de una entidad pública, riñe abiertamente con las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política y 86 del Decreto 01 de 1984, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, que son del siguiente tenor:

El primero, en lo pertinente, reza: ‘El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas’; y el segundo consagra: ‘La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa’ […](31)

Con sujeción a tales preceptos, resulta claro que si, ante la imposibilidad del dueño de recuperar materialmente el bien de su propiedad, situación que equivale a su ocupación permanente, lo que él pretende es que la administración pública le pague su precio, la vía idónea para la consecución de ese objetivo era —y es, como adelante se aclarará— la acción de reparación directa establecida en la segunda de dichas normas, habida cuenta que mediante su ejercicio podía obtenerse del Estado la reparación de la totalidad de los perjuicios que con su actuar ocasionó, entre ellos, el daño emergente constituido por la pérdida de la cosa.

El inciso 1º del artículo 82 del mismo Decreto 01 de 1984, a su turno reformado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, rezaba lo siguiente:

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones públicas propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley […](32)

Apreciados en conjunto los referidos mandatos legales, forzoso es colegir que cuando la administración desarrolla la referida conducta —ocupar un inmueble ajeno—, cualquier persona que se considere afectada con ese proceder, entre ellas, el propietario del bien, puede solicitar se declare la responsabilidad de la respectiva entidad y que se la condene a reparar los daños que irrogó, controversia que por ostentar dicha naturaleza y enderezarse en contra de una persona jurídica de derecho público, sólo podía adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y plantearse a través de la acción de reparación directa fijada en el primero de los aludidos preceptos.

[…] El advertido linaje de dicho juicio, impide que para su realización se utilice una vía distinta a la fijada en el artículo 86 del Decreto 01 de 1984, considerada la modificación que le introdujo la Ley 446 de 1998, procedimiento que por ser especial para efectuar ese específico juzgamiento, le cerraba, y cierra, el camino a cualquier otro medio de defensa, incluida la reivindicación ficta o presunta del artículo 955 del Código Civil, toda vez que, como pasa a comentarse, esta acción no se previó, ni es aplicable por analogía, al supuesto fáctico de la ocupación de inmuebles por los entes estatales.

Ya se registró, y ahora se reitera, que la especial acción de dominio consagrada en el anterior precepto, fue prevista para el caso de que el poseedor del bien lo enajene y de esta manera impida al propietario recuperarlo materialmente, hipótesis en la que este último puede solicitar a aquél el pago, por una parte, de la suma de dinero que recibió a cambio de la cosa y, por otra, de la indemnización de los perjuicios que le ocasionó, si la venta la hizo consciente de que el objeto de la misma no era suyo, sino ajeno.

Dicho supuesto, fáctica y jurídicamente, es muy distinto al de la ocupación de inmuebles por parte de un agente del Estado, que los destina al uso o a un servicio público.

Como se aprecia, en este evento la cosa no es vendida por la entidad estatal que la ocupa, sino que se mantiene bajo su poder; y, por lo mismo, ella no recibe ninguna suma de dinero a título de precio, que pueda entregarle al propietario.

La mera circunstancia de que en las dos situaciones analizadas, no sea factible para el propietario recuperar materialmente el bien, no es suficiente para deducir la aplicación analógica o extensiva de la norma civil al otro caso en cuestión, como quiera que dicha imposibilidad no corresponde a ninguno de los elementos estructurales de las diferentes acciones consagradas en las normas bajo estudio, sino a la consecuencia que en ambas se desprende del diverso hecho que las motiva —la venta, en el caso del artículo 955 del Código Civil y la ocupación, en el del artículo 82 del derogado Código Contencioso Administrativo—.

[…]

[…] Evidente es que la aplicación analógica del artículo 955 del Código Civil a los casos en los que un ente estatal ocupe inmuebles ajenos, que por los trabajos que en ellos realiza, terminan destinados al uso o a un servicio público, lo que impide que puedan volver a las manos de su legítimo propietario, no tiene cabida, pues no existe correspondencia entre esta situación y la contemplada en la aludida norma.

[…]

[…] No está demás advertir que las apreciaciones precedentes, pese al cambio de legislación, mantienen su vigencia, pues el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011, prevé mandatos similares a los atrás reproducidos.

4. De acuerdo con lo anterior y en razón a que los impugnantes no demostraron el error jurídico, la acusación planteada en el cargo examinado no puede prosperar.

5. Con fundamento en el inciso final del artículo 349 del Código General del Proceso, se condenará en costas a los recurrentes, en razón de no haber prosperado ninguna de las acusaciones por ellos planteadas y para la fijación de agencias en derecho se tendrá en cuenta el hecho de que los opositores no replicaron la demanda de casación.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la Sentencia de 15 de marzo de 2016 proferida por la Sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de mayor cuantía que promovieron urbanización Marsella Sarmiento e Hijos, en liquidación, urbanización Nueva Marsella Ltda., en liquidación y Claudia Sofía Sarmiento Serrano, en calidad de heredera de Luis Augusto Sarmiento González, contra Manhattan de Colombia Ltda., en liquidación, Almacenes Éxito SA, Luis A. Pinilla y Cía. S en C, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP SA, y el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá D.C.

2. CONDENAR en costas a los impugnantes y para que sean incluidas en la respectiva liquidación, se fija la suma de $ 3.000.000 por concepto de agencias en derecho.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(20) El artículo 336 del Código General del Proceso, es el que consagra las causales de casación.

(21) Se subrayó.

(22) Se resaltó.

(23) Se subraya.

(24) Continuación c. 5, fls. 538-570.

(25) Se ha resaltado.

(26) Continuación c. 5, fls. 476-478.

(27) Ídem, fl. 479.

(28) Se subrayó.

(29) Conforme al numeral 2º artículo 336 del Código General del Proceso, corresponde a la causal segunda de casación.

(30) Causal 1ª del artículo 336 del Código General del Proceso.

(31) Se eliminó lo subrayado.

(32) Ídem.