Sentencia SC3047-2018 de febrero 7 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SC3047-2018

Radicación: 25899-31-03-002-2013-00162-01

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Alonso Rico Puerta

(Aprobado en sesión de siete de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte accionada frente a la sentencia de 26 de febrero de 2016, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario de mayor cuantía promovido por BBVA Asset Management S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo «Fideicomiso Fidugan Lote Portal Real de Suba», contra Innovarq Construcciones S.A., Inversiones y Descuentos Ltda., y Jorge Enrique Gómez Vargas.

I. Antecedentes

1. Pretensiones.

Solicitó la actora declarar el incumplimiento por los prometientes compradores, respecto de la promesa de compraventa con ella celebrada, en calidad de prometiente vendedora, el 9 de noviembre de 2011, adicionada con el documento de 29 del mes y año citados.

En consecuencia planteó, que «se hallan resueltos por incumplimiento, no solo el contrato de promesa de compraventa […], sino su adición […]» y pidió, que «se condene a la parte demandada a perder el valor de las arras convenidas en la promesa de compraventa, y adicionalmente a pagar a la parte demandante la cantidad de diez millones de pesos ($ 10’000.000) por concepto de los perjuicios hasta ahora causados y los que lleguen a causarse».

2. Fundamentos fácticos.

Las partes celebraron el referido negocio jurídico, el cual tuvo por objeto «los lotes distinguidos como lotes 3, 4, 5, 6, 6ª y 7», ubicados en la parcelación La Conejera de la localidad de Suba de Bogotá, D.C., los cuales son identificados por su nomenclatura, matrícula inmobiliaria y linderos; pactaron como precio la suma de siete mil trescientos millones de pesos ($ 7.300’000.000), pagaderos así: anticipadamente dos mil quinientos millones de pesos ($ 2.500’000.000) y el saldo de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($ 4.800’000.000), al momento de suscribir el contrato prometido.

Igualmente acordaron la suma de dos mil quinientos millones de pesos ($ 2.500’000.000) como arras, previendo que de presentarse «incumplimiento del promitente comprador este perdería las arras, y en caso que lo propio ocurriera con el promitente vendedor, este las restituiría dobladas».

La promitente compradora tuvo serias dificultades para el pago de la cantidad inicial de dinero convenida, impidiéndole así mismo, cumplir su compromiso, y debido a ello, por iniciativa de los convocados a este litigio, «el 29 de noviembre de 2011 se suscribió OTRO SÍ modificatorio de la promesa de compraventa», en el que «la posición contractual del promitente comprador inicial fue asumida por los demandados Innovarq Construcciones S.A., Inversiones y Descuentos Ltda. y Jorge Enrique Gómez Vargas», dejándose plasmado el conocimiento por ellos de las estipulaciones iniciales.

Llegado el 16 de mayo de 2012, que se fijó para el otorgamiento de la escritura pública, los «prometientes compradores» no pudieron cumplir, porque carecían de liquidez para cancelar el saldo del precio y aunque acudieron a la notaría, «se negaron a suscribir el contrato prometido, pretextando la inobservancia de obligaciones», mientras que la «prometiente vendedora», estuvo dispuesta a cumplir con lo estipulado.

3. Actuación procesal.

3.1. Mediante auto de 27 de agosto de 2010, el Juzgado 2º Civil del Circuito de Zipaquirá, admitió la demanda y notificados los convocados, en tiempo la replicaron oponiéndose a las pretensiones; no aceptaron los hechos relativos al incumplimiento de la promesa de compraventa; y plantearon las excepciones de mérito tituladas «incumplimiento de la parte demandante de sus obligaciones y cumplimiento de las suyas por el demandado» y «la estipulación sobre las arras no expresa taxativamente que las mismas sean retractatorias»; también formularon la «falta de procedibilidad» como excepción previa, la cual fue desestimada.

3.2. La primera instancia culminó con la sentencia de 25 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Zipaquirá, en la que denegó las pretensiones de la actora y la condenó al pago de las costas procesales.

3.3. La parte vencida interpuso recurso de apelación y el juzgador de segundo grado revocó la decisión impugnada; en su lugar declaró, que los accionados incumplieron el contrato de promesa de compraventa y consecuentemente reconoció, que «la demandante y prometiente vendedora tiene derecho a retener las arras recibidas en cuantía de $ 2.500’000.000, la que se tiene como cláusula penal y liquidación anticipada de perjuicios causados».

II. Sentencia impugnada

1. Verificó el juzgador la concurrencia de los presupuestos procesales y la ausencia de motivo de nulidad; analizó lo atinente a la legitimación en la causa en cuanto a la demandante, determinando que en virtud de haber promovido la acción como vocera del patrimonio autónomo «‘Fideicomiso Fidugan Lote Portal Real de Suba’, es incontestable la legitimación que le asiste».

2. Reconoció la «existencia y validez del acuerdo preparatorio implicado y de su adición», al verificar que cumplía con los requisitos del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, sin que se hubieran planteado críticas acerca de su eficacia ni halló acreditadas irregularidades sustantivas que condujeran a la nulidad.

3. Con relación al incumplimiento del citado convenio por la accionante, examinó los términos de la negociación y descartó que tal comportamiento lo constituyera la inscripción de una demanda de expropiación respecto del «Lote 6», dado que la obligación de saneamiento era propia del convenio de compraventa.

Acotó, que «la obligación de perfeccionar el contrato acordado era la única que por antonomasia nacía del acto preparatorio —sin perjuicio de que las partes estipularan obligaciones de ejecución anticipada—, no pudiéndose liberar a la parte prometiente compradora de cumplir con la prestación a su cargo acudiendo a un deber —el de saneamiento— que es elemento de la compraventa».

4. Le restó importancia a la anotación existente sobre dicha medida cautelar como causa de incumplimiento, al interpretar que la misma no era equivalente a gravamen o acción real que involucrara el derecho de dominio; y de otro lado, porque la «prometiente vendedora» de acuerdo con lo pactado tenía plazo para responder frente a los gravámenes hasta fecha posterior al otorgamiento de la escritura pública para formalizar el contrato prometido; adicionalmente expuso, que los «prometientes compradores» no adujeron tal circunstancia para abstenerse de suscribir el citado documento, según lo dicho por los demandados en la declaración extra proceso de 16 de mayo de 2012.

5. En lo atinente a los motivos de incumplimiento expresados por los «prometientes compradores», relativos a «no haber recibido respuesta acerca de la solicitud de aclaración de las afectaciones vigentes o en proceso de reglamentación, reservas y normas que pesaban sobre el globo de terreno prometido en venta; […] la no corrección del certificado de tradición del ‘lote 6’ en cuanto a la cancelación de la primera anotación; y […] la aclaración sobre la existencia de servidumbres de alta tensión que abarcaban parte de los terrenos»; estimó, que no constituían sustento adecuado para atribuirle la aludida conducta a la actora.

También se indicó, que la «prometiente compradora» tenía conocimiento de los referidos hechos, dado lo expresado en las estipulaciones del negocio jurídico, así como por la condición de Innovarq Construcciones S.A., de ser profesional en la materia, según lo dedujo de su objeto social e igualmente por las comunicaciones enviadas y recibidas por tal empresa, en las que se hace mención a la existencia de la señalada servidumbre.

6. Concluyó el sentenciador, que «ninguna justificación tenían los demandados para relevarse de cumplir la principal obligación que nacía del contrato preparatorio» y por consiguiente determinó, que «fueron los promitentes compradores quienes rehusaron sin razón el incumplimiento de la convención preparatoria en mención»; de otro lado advirtió, que no «certificaron de ningún modo que contaban con los recursos para sufragar el saldo del precio», y que al haberse resaltado en la demanda «que fue la falta de liquidez de los demandados la que los condujo al incumplimiento», tal manifestación constituía una negación indefinida, la cual no fue desvirtuada.

7. Para dilucidar lo concerniente al problema de las «arras», reprodujo el texto de la cláusula cuarta del contrato de promesa e interpretó, que no existía duda sobre la calidad de «arras de retracto» y en pos de fijar su alcance jurídico, citó en extenso el fallo de esta corporación de 10 de diciembre de 2010, e indicó, que como ninguno de los contratantes se retractó, en principio no cabía la sanción reclamada en la demanda acerca de aplicar la pérdida de aquellas por la contratante que las entregó.

No obstante consideró, que el acuerdo sobre las «arras» era contradictorio, «en tanto que el primero concierne a arras de retractación y el segundo contempla efectos en caso de incumplimiento» y verificada la interpretación del convenio, infirió, que «aparte del alcance natural que tienen las arras de retracto, quisieron los contratantes emplearlas también a título de cláusula penal», derivando de ella los efectos de una liquidación anticipada de los perjuicios, argumento con el cual se le dio respuesta a la excepción que sobre el particular planteó la parte accionada.

8. Se concluyó que habían sido acreditados los requisitos para la prosperidad de las pretensiones deprecadas y en consecuencia, se adoptó la decisión anteriormente reseñada.

III. Demanda de casación

Se invocaron tres cargos como apoyo de la impugnación extraordinaria, todos fundados en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de «error de hecho» en la valoración de las pruebas, de los cuales se inadmitieron el primero y el tercero, al verificar que no cumplían los requisitos formales.

En consecuencia, la «demanda de casación» únicamente se admitió respecto del «cargo segundo» y en tiempo la parte opositora replicó, cuestionándolo por deficiencias formales y de otro lado defendió la legalidad del fallo.

IV. Cargo segundo

Se funda en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso y se acusa la sentencia de haber violado, por aplicación indebida, los preceptos 1592, 1594, 1595 y 1599 del Código Civil, al igual que los artículos 822 y 867 del Código de Comercio, y por falta de aplicación, los preceptos 1604, 1616, 1859, 1860 y 1861 de aquel ordenamiento, debido a los errores de hecho en la valoración de los medios de prueba.

Reseñan los recurrentes, aspectos de la pretensión fundada en el incumplimiento de los accionados del contrato de promesa de compraventa y a la consecuencia de condenarlos «a perder el valor de las arras convenidas […], y adicionalmente a pagar a la parte demandante la cantidad de diez millones de pesos ($ 10’000.000) por concepto de los perjuicios hasta ahora causados y los que lleguen a causarse», e igualmente mencionan, que como soporte fáctico de dicha petición se adujo, que «[e]n la cláusula cuarta, las partes acordaron como arras la suma de dos mil quinientos millones ($ 2.500’000.000), y expresamente previeron que ante el incumplimiento del promitente comprador este perdería las arras […]».

Aseveran así mismo, que producto del yerro fáctico, se estableció una simbiosis inaceptable en cuanto al entendimiento de las «arras de retracto» y la «cláusula penal», sin tener en cuenta que las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de los contratantes, por lo que son ellos, quienes en principio determinan las reglas del respectivo negocio jurídico.

Señalan también lo inferido por el juzgador sobre la cláusula cuarta del acuerdo, relativa al «pacto de arras de retracto»; aseguran, que desagregó erradamente la segunda parte de dicha estipulación, al deducir que «allí se hablaba de incumplimiento»; y critican, porque de acuerdo con esa interpretación, «[se hizo] decir al contrato algo que no dice» e igualmente se supuso «el medio probatorio de la existencia de la cláusula penal que no aparece en parte alguna del contrato», al deducir, que «las arras de retracto ‘quisieron los contratantes emplearlas también a título de cláusula penal, inferencia que toma cuerpo si se repara en que la estipulación en este sentido no quedó escrita en otra parte del pacto preparatorio». Por lo tanto estiman, que «en un ejercicio de malabarismo jurídico dio por establecido que la cláusula penal se había estipulado expresamente, sin estarlo objetivamente».

Insisten que lo acordado fueron «arras de retracto», más no «cláusula penal» e invocando algunas consideraciones jurídicas para diferenciarlas, deduce, que «no pueden asimilarse el medio de retracto y el incumplimiento del contrato».

Concluyen solicitando casar la sentencia recurrida y que en sede de instancia, se profiera la que en derecho corresponda, según lo alegado y probado en el proceso.

V. Consideraciones

1. Aspectos de la sentencia impugnada comprendidos en la acusación.

De acuerdo con los fundamentos del reproche, se deduce, que está orientado a cuestionar las inferencias probatorias aducidas como sustento fáctico de lo resuelto sobre la condena pecuniaria por incumplimiento de la promesa de compraventa.

Para el efecto, los impugnantes cuestionan lo que catalogan de suposición de una «cláusula penal» y como consecuencia de ello sostienen, que se «desarticuló el contenido del contrato y le agregó estipulaciones que el contrato no contempla».

El tribunal al analizar la cláusula cuarta de la promesa de compraventa, interpretó, que en su primera parte alude a un pacto de «arras de retracto»; indicó, que «no hay duda que esa precisa modalidad fue la que se convino entre los contratantes, arras también llamadas penitenciales, de retractación o simples, […]»; y aseveró, que al no haber desistido ninguna de las partes, «no podría autorizarse, en principio, la sanción que depreca la actora».

En cuanto al segundo segmento de la aludida estipulación, advirtió contradicción con la parte inicial, «en tanto que el primero concierne a arras de retractación y el segundo contempla efectos en caso de incumplimiento» y sostuvo, que «aparte del alcance natural que tienen las arras de retracto, quisieron los contratantes emplearlas también a título de cláusula penal, inferencia que toma cuerpo si se repara en que estipulación en este sentido no quedó escrita en otra parte del pacto preparatorio»; por lo tanto concluyó, que «debe tenerse como una liquidación anticipada de los perjuicios, ante el incumplimiento de los demandados».

Con sustento en tales consideraciones, se decidió en segunda instancia, reconocer a la prometiente vendedora el derecho a «retener las arras recibidas en cuantía de $ 2.500’000.000, las que se tienen como cláusula penal y liquidación anticipada de los perjuicios causados».

2. Aspectos sustanciales relevantes.

2.1. Naturaleza jurídica del convenio que dio origen al litigio.

La promesa de compraventa de la cual derivó la controversia resuelta en las instancias, se relaciona con actividades propias del giro de los negocios de los contratantes; toda vez que en cuanto a la «prometiente vendedora», la celebró en desarrollo de encargos fiduciarios a ella encomendados, y respecto de los «prometientes compradores», como una operación encaminada a la adquisición de terrenos para su comercialización o futuros proyectos urbanísticos, así lo manifestaron en el interrogatorio el demandado Jorge Enrique Gómez Vargas y los representantes legales de Innovar Construcciones S.A. e Inversiones & Descuentos Ltda.(1).

En consecuencia, de conformidad con el artículo 21 del Código de Comercio, se determina el carácter mercantil del citado negocio jurídico y por consiguiente, al tenor del precepto 1º del referido ordenamiento, para efectuar la revisión de legalidad que la impugnación extraordinaria comporta, en lo pertinente, se tomarán en cuenta las disposiciones de la ley comercial, sin perjuicio de la aplicación del Código Civil, de acuerdo con la remisión del artículo 822 de aquel estatuto.

2.2. Entendimiento jurídico de las arras.

A pesar de denunciar en la acusación «error de hecho» en el fallo impugnado, por interpretación equivocada de la «cláusula de arras» prevista en el convenio preparatorio declarado resuelto por el tribunal, resulta pertinente aludir a aspectos concernientes al concepto jurídico de «arras», para de acuerdo con ello —de ser necesario— dimensionar la estipulación contenida sobre esa temática en el marco del aludido convenio preparatorio.

En ese contexto se precisa, que las «arras» consisten en la entrega de dinero u otra cosa, por una de las partes contratantes a la otra, en virtud del contrato que se celebra, y dado que en materia mercantil se hallan consagradas en disposiciones previstas para el «contrato en general», es evidente que su estipulación es admisible en toda clase de convenios; mientras que en asuntos civiles, su regulación quedó incluida específicamente para los contratos de venta (arts. 1859 a 1861) y arrendamiento (precepto 1972); aunque no existe discusión sobre su viabilidad en toda clase de contratos sinalagmáticos(2).

En cuanto a los fines de las «arras», se ha determinado, que puede tener alguno de los siguientes propósitos: (i) confirmar el negocio jurídico y de acuerdo con ello, constituye una señal de confirmación del convenio; por lo que adquieren la denominación de «arras confirmatorias»; (ii) facultar a los contratantes para desistir o retractarse del contrato, asumiendo o soportando la parte que las ha dado, la pérdida de las mismas y cuando es quien las ha recibido, restituyéndolas dobladas, y de acuerdo con ello se les identifica como «arras de retractación»; (iii) confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, supuesto este último que se extiende a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso se les conoce como «arras confirmatorias penales».

El Código de Comercio solo consagra las «arras de retractación o penitenciales» y al respecto en el artículo 866 estatuye:

«Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido. — Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso».

La legislación civil, regula con mayor amplitud los pactos concernientes a las «arras» y en tal sentido, de manera expresa reconoce las «arras de retractación» y las «arras confirmatorias»; en tanto que por creación jurisprudencial, se establecieron las «arras confirmatorias penales».

En punto de las primeras señaladas, esto es, las «arras de retractación», también denominadas «de desistimiento o penitenciales», el artículo 1859 del Código Civil, establece: «[s]i se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas».

Respecto de las «arras confirmatorias», el precepto 1861 ibídem, prevé: «Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2º — No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes».

De acuerdo con dicho precepto, si se estipulan arras sin sujeción a las prescripciones del inciso 1º, la ley no las considera «simplemente confirmatorias», sino que presume que las convenidas son «arras de retractación o de desistimiento».

En cuanto a las «arras confirmatorias penales», cabe acotar, que la jurisprudencia de esta corporación las identificó en la sentencia CSJ, 6 de junio de 1955, G.J. t. LXXX, Nº 2154, pág. 413, habiendo expresado:

«[Corresponden a aquellas] dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios […], en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de la cláusula penal, de la que sólo se diferencia en cuanto ésta no es como aquéllas prestación real y antelada» y adicionalmente explicó, que «son a la vez señal de quedar convenidos los contratantes y garantía para el resarcimiento de los perjuicios en caso de incumplimiento. Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual. La parte que no tiene culpa en la inejecución del contrato puede elegir, como en la cláusula penal, entre exigir su cumplimiento, o apropiarse de las arras, caso de haberlas recibido, o exigirlas dobladas, caso de haberlas desembolsado. La parte que dejó de cumplir el contrato no puede, como en las arras penitenciales, imponer a la otra uno u otro extremo»(3).

2.3. La cláusula penal.

Resulta pertinente hacer algunas puntualizaciones sobre el concepto de «cláusula penal», en razón de haber considerado el tribunal, que «aparte del alcance natural que tienen las arras de retracto, quisieron los contratantes emplearlas también a título de cláusula penal» y de acuerdo con ello estimó necesario aplicar las directrices de los artículos 1592 y 1599 del Código Civil, «reconociendo que la suma fijada por concepto de arras, debe tenerse como liquidación anticipada de perjuicios, ante el incumplimiento de los demandados». Por su parte el censor cuestiona, que no se estipuló «cláusula penal», sino que el juzgador la supuso.

Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación.

En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.

Con relación a tales aspectos, la jurisprudencia de la Corte, en fallo CSJ SC, 18 de diciembre de 2009, radicación 2001-00389-01, en lo pertinente expuso:

«En fin, es evidente que el Código Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulación de manera polifuncional, pues junto con su carácter aflictivo, coexisten, a la par su condición de caución y la indemnizatoria, que suele deducirse de la regla contenida en el artículo 1594 en cuanto prevé que “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio...”.

No puede negarse, ciertamente, que la mencionada estipulación cumple una significativa función de apremio, que se evidencia de manera insoslayable en diversas hipótesis previstas en esa codificación y a las que ya se ha hecho alusión, como de garantía, particularmente cuando ella recae sobre un tercero».

En cuanto a la consagración legal, la señalada «pena convencional» la contempla el artículo 867 del Código de Comercio, el cual estatuye, que «[c]uando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse» y adicionalmente refiere, que «[c]uando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella».

A su vez, el precepto 949 ibídem, al regular aspectos del contrato de compraventa, autoriza asimilar ciertas estipulaciones a una «cláusula penal» y en ese sentido, prevé, que «[c]uando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867».

En materia privada no mercantil, el artículo 1592 del Código Civil, preceptúa, que «[l]a cláusula penal es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal».

Esta corporación en sentencia SC, 7 de octubre de 1976, G.J. t. CLII, Nº 2393, págs. 446-447, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, expuso:

«[…] La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (C.C., art. 1592). Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios;

[…] Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (C.C., art. 1604); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor.

[…] Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (C.C., art. 1594); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otros eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (C.C., art. 1600).

Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’ (C.C., art. 1596)».

2.4. La interpretación del contrato.

La labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente imprescindible cuando las mismas presentan vacíos o exteriorizan ausencia de claridad, originada en manifestaciones confusas o contradictorias, o por cualquier otra circunstancia que se erija como un obstáculo para comprender el querer de los contratantes, y dado que corresponde a una labor técnica, el juzgador no goza de plena o irrestricta libertad para realizarla, por lo que se debe apoyar para desarrollar esa tarea, entre otras, en las pautas o directrices legales.

En lo atinente a la interpretación de los convenios mercantiles, en virtud de la expresa remisión que para el efecto hace el artículo 822 del Código Comercio, a los principios que gobiernan la formación de los contratos y obligaciones de derecho civil, procede la aplicación de las reglas a que se refieren los artículos 1618 y siguientes del Código Civil; sin excluir la incidencia que en dicha actividad cumplen los principios consagrados por la legislación mercantil aplicables a las obligaciones en general, por ejemplo, la consensualidad, la presunción de solidaridad, el abuso del derecho, la buena fe, entre otros.

Aquel ha sido el criterio de esta corporación, el cual expuso entre otras, en la Sentencia CSJ SC, 24 de julio de 2012, radicación 2005-00595-01, en la que sostuvo:

«Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5º y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse.

En ese sentido, […], advirtió la Corte que ‘la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (C.C., art. 1618), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘[…] los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ., jun. 28/89)’».

A fin de desarrollar de manera técnica la labor de interpretación del contrato, la doctrina ha ideado algunas fases o etapas que permiten indagar con mayor amplitud los factores con posible incidencia en la concreción de la voluntad contractual y adicionalmente se advierte, que propician un escenario con mayores posibilidades para su control, verbi gracia, en el ámbito del recurso de casación, donde la referida labor hermenéutica resulta protegida de forma acentuada por la autonomía que para su desarrollo les es reconocida los juzgadores de instancia.

Las fases que comprende el proceso de interpretación contractual, según las autoras Díez García y Gutiérrez Santiago (2009)(4), son: «labor de identificación y establecimiento de los datos que han de interpretarse»; «búsqueda y averiguación del sentido negocial de tales datos»; «función de calificación del contrato» y la «reconstrucción de la regla negocial», las cuales se explican así:

«Así, en primer lugar, para que el intérprete pueda desarrollar su labor interpretativa es preciso, antes de nada, seleccionar y determinar los materiales fácticos a investigar, fijar cuáles sean los hechos que van a ser interpretados. […], básicamente la determinación de cuáles fueron las declaraciones de voluntad de los contratantes: si se escribió o dijo tal cosa o tal otra, qué palabras o términos se emplearon, o qué conducta se tuvo. Naturalmente, en cuanto que esta primera fase de comprobación y fijación de hechos y datos se enmarca dentro de la actividad de valoración de las pruebas practicadas al respecto […].

Una vez fijados con exactitud los hechos de relevancia contractual sobre los que ha de versar la interpretación (palabras, expresiones, conductas), se estará ya en condiciones de afrontar la tarea encaminada a dejar sentado cuál sea su verdadero significado. Es esta actividad declarativa de explicación y determinación del sentido de las declaraciones y el comportamiento de los contratantes a la que responde la llamada interpretación del contrato en sentido estricto […].

Una etapa ulterior a la interpretación propiamente dicha, al establecimiento del sentido de un contrato conforme a lo realmente querido por las partes, es la constituida por la función de calificación del mismo o determinación del tipo o clase que corresponda […].

En cualquier caso, y partiendo de que la calificación consiste en determinar la naturaleza del contrato que se interpreta, en insertar lo acordado por las partes dentro de los esquemas contractuales típicos predispuestos por el legislador (o en apreciar que es un convenio atípico, innominado o mixto, no acomodado exactamente a ninguno de los tipos legales), interesa acordar que dicha tarea ‘supone un juicio de adecuación del negocio concreto a categorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, sólo cabe hacerlo desde la óptica de las normas’ […].

Después de haberse esclarecido el recto significado de las declaraciones de voluntad de las partes (mediante la labor interpretativa propiamente dicha) y una vez efectuado a través de la calificación jurídica del contrato el oportuno contraste entre su contenido real y las correspondientes determinaciones del Ordenamiento, puede suceder no obstante que las previsiones de los contratantes sean incompatibles con normas jurídicas imperativas, o que simplemente no basten para encontrar una solución adecuada al conflicto de que se trate. En tales casos, resultará a veces necesario que el intérprete proceda a lo que comúnmente se denomina una reconstrucción de la regla contractual; tarea de indudable índole jurídica, que tenderá a delimitar, reformar o completar las estipulaciones de las partes».

En cuanto a la autonomía de los jueces de instancia para realizar la labor hermenéutica respecto del contrato, esta corporación la ha memorado en múltiples pronunciamientos, entre otros, en fallo CSJ SC, 14 de octubre de 2010, radicación 2001-00855-01, en el que sostuvo:

«[…] la interpretación de un contrato está confiada a la discreta autonomía de los juzgadores de instancia, y no puede ‘modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia’, ya porque ‘supone estipulaciones que no contiene, ora porque ignore las que ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus cláusulas con deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran’[…]»

Así mismo, en Sentencia CSJ SC, 28 de febrero de 2005, radicación 7504, en lo pertinente expuso:

«En numerosas ocasiones la Corte ha precisado que la interpretación de los contratos —en línea de principio rector— es tarea confiada a la ‘[…] cordura, perspicacia y pericia del juzgador’ (CVIII, 289), a su ‘discreta autonomía’ (CXLVII, 52), razón por la cual, el resultado de ese laborío ‘no es susceptible de modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho’ (CXLII, 218 Cfme: CCXL, 491, CCXV, 567).

Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta libertad para buscar la communis intentio de los contratantes, sino que debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete.

Desde luego que si el juez, tras examinar y aplicar las diversas reglas de hermenéutica establecidas en la ley, opta por uno de los varios sentidos plausibles de una determinada estipulación contractual, esa elección, en sí misma considerada, no puede ser enjuiciada ante la Corte, so pretexto de una construcción más elaborada que pueda presentar el demandante en casación, en la medida en que, en esa hipótesis, la decisión judicial no proviene de un error evidente de hecho en la apreciación de las pruebas, sino que es el resultado del ejercicio de la discreta autonomía con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretación del contrato.

[…] Ahora bien, el criterio basilar en esta materia —más no el único, útil es memorarlo— es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra’.

Esa búsqueda —o rastreo ex post— de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntas de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico. No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra mata, y el espíritu vivifica’.

El mismo artículo 1622 —ya citado— sienta otras reglas más de acentuada valía, como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.

O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca ‘voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato’, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, ‘el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’, lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría –o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina.

Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidenciar la común voluntad de los extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in casu, puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que, inopinada o inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula y las demás, etc.

[…].

[…], tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los principios —o directrices— que, de manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, ‘los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural’ […], o el que recoge el artículo 835, que ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa»(5).

3. El error de hecho sustento de la impugnación extraordinaria.

3.1. El aspecto toral de la crítica se concreta a cuestionar la interpretación de la «promesa de compraventa», aseverando, que se supuso «el medio probatorio de la cláusula penal», al inferir, que en la estipulación sobre «arras de retracto ‘quisieron los contratantes emplearlas también a título de cláusula penal […]», y ello derivó del fraccionamiento errado del contenido de la «cláusula de arras», al igual que del entendimiento fuera de contexto del segundo segmento de la misma, toda vez que «no pueden asimilarse el medio de retracto y el incumplimiento del contrato», las que además de ser distintas son excluyentes.

3.2. La estipulación a la cual se hace referencia en la acusación, se relaciona con la «cláusula cuarta de la promesa de compraventa», en la cual se expresó:

«ARRAS: La suma de que trata los numerales (i) y (ii) de la cláusula anterior, se entenderá entregada por la PROMETIENTE COMPRADORA a la PROMETIENTE VENDEDORA en calidad de arras de retracto. En consecuencia, en caso de incumplimiento por parte de la PROMETIENTE COMPRADORA, esta perderá las arras y si el incumplimiento es de la PROMETIENTE VENDEDORA, ést[a] devolverá a la PROMETIENTE COMPRADORA el doble del valor entregado como arras, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos»(6).

Cabe precisar, que la suma de dinero tomada en cuenta en dicha cláusula, corresponde al precio de los bienes objeto del aludido convenio preparatorio, el cual se pactó en $ 7.300’000.000 y las condiciones finales para su pago se establecieron en un «otrosí», suscrito el 11 de noviembre de 2011, especificándose, que a su firma se cancelaban $ 1.500’000.000 mediante transferencia bancaria; $ 1.000’000.000 de la misma manera, el 15 de diciembre siguiente; y el saldo de $ 4.800’000.000 en forma similar a las anteriores, o con cheque de gerencia, en la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura pública, el 16 de mayo de 2012.

De acuerdo con lo anterior, la suma acordada y entregada por concepto de arras, asciende a $ 2.500’000.000 y esta misma cantidad se tomó en cuenta para proyectar el monto por incumplimiento del contrato.

3.3. Confrontadas las inferencias del juzgador colegiado, con el contenido físico del convenio, siguiendo las críticas de los impugnantes, se descarta el «error de hecho», porque a pesar de endilgársele que hubo suposición de la «cláusula penal», no se demostró el dislate, pues en el segmento de la «estipulación contractual» donde se verificó que aquella había sido acordada, contiene expresiones similares a las utilizadas por el legislador para darle a la misma identidad jurídica.

En ese sentido se observa, que la aludida cláusula cuarta de la promesa de compraventa, al comienzo alude a que «[l]a suma de que trata los numerales (i) y (ii) de la cláusula anterior, se entenderá entregada por la PROMETIENTE COMPRADORA a la PROMETIENTE VENDEDORA en calidad de arras de retracto», habiéndolo así entendido el juzgador colegiado, y en su segunda parte, a pesar de estar precedida de la expresión «[e]n consecuencia», esta no se refiere al efecto previsto en el inciso 1º artículo 866 del Código de Comercio o precepto 1859 del Código Civil, para la retractación o el arrepentimiento respecto del convenio, sino que versa sobre el «incumplimiento contractual» de los contratantes, expresando en ese sentido, que «en caso de incumplimiento por parte de la PROMETIENTE COMPRADORA, esta perderá las arras y si el incumplimiento es de la PROMETIENTE VENDEDORA, éste devolverá a la PROMETIENTE COMPRADORA el doble del valor entregado como arras, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora de la parte incumplida en cualquiera de los casos»(7).

Como puede apreciarse, cabe muy razonablemente la posibilidad de subsumir el supuesto fáctico contenido en el segundo segmento de la «estipulación contractual», en lo previsto legalmente para determinar el concepto de «cláusula penal», el cual, según el inciso 1º artículo 867 del Código de Comercio, se basa en «el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora» y además, porque las partes contratantes convinieron una prestación económica concreta y dispusieron hacerla efectiva, «en caso de incumplimiento» por cualquiera de ellas.

De acuerdo con lo anterior, resulta admisible considerar, que la señalada «estipulación contractual», esto es, la del segundo segmento de la referida cláusula del contrato preparatorio en mención, no es una consecuencia de las «arras de retractación» acordadas en la primera parte, porque no se basa en el supuesto de la facultad de retractarse o de arrepentirse del negocio jurídico, sino que de manera expresa señala, que la pena allí prevista es «en caso de incumplimiento».

Tampoco se ha evidenciado, que la hermenéutica del tribunal, constituya una afrenta a los dictados de la lógica, o que sea arbitraria o antojadiza, toda vez que con sustento en un criterio jurídico, dedujo la existencia de dos pactos en la misma cláusula convencional, según se indicó, el uno correspondiente a las «arras de retractación», al cual no le reconoció efecto, «dado que el supuesto que lo habilita no se configuró oportunamente, extinguiéndose el derecho»; y el otro, concerniente a que los contratantes aparte del alcance previsto para aquellas, quisieron «emplearlas también a título de cláusula penal» y de acuerdo con ello reconoció, que «la suma fijada por concepto de arras, debe tenerse como una liquidación anticipada de los perjuicios, ante el incumplimiento de los demandados».

Téngase en cuenta también, que de conformidad con el citado precepto del estatuto mercantil, la estipulación de «cláusula penal por incumplimiento», impide que las partes puedan retractarse; luego entonces, jurídicamente resulta improcedente reconocer, que el «incumplimiento contractual» previsto por los contratantes, pudiera ser «consecuencia», del pacto de «arras de retractación».

3.4. Adicionalmente cabe acotar, que aquella situación de interpretación de la promesa de compraventa, no fue motivo de discrepancia en las instancias, porque a pesar de que los actores solicitaron declarar el incumplimiento del acuerdo por los prometientes compradores, proponiendo que «en consecuencia, el prometiente vendedor tiene derecho a retener las arras recibidas y a ser indemnizado por los demás perjuicios ya recibidos y los que se lleguen a causar» y en el «hecho VI», se hizo referencia al monto convenido por concepto de «arras», como también a su pérdida por el «prometiente comprador en caso de incumplimiento»; en la réplica de la demanda, aunque los accionados expresaron que el señalado hecho «[n]o es cierto», en la explicación se limitaron a manifestar, que la referida estipulación «no especifica claramente que las arras sean de carácter retractatorio», sin hacer ningún reparo a la manifestación de corresponder a un «acuerdo por incumplimiento», y no formularon defensa o excepción de mérito con relación frente a la misma.

Ante dicha circunstancia, podría estimarse como un «hecho novedoso» la crítica del censor, basada en el rechazo del pacto de la «cláusula penal» en la estipulación contractual señalada por la parte actora y acogida por el tribunal; por lo tanto, de acuerdo con el inciso 2º literal a) numeral 2º artículo 344 del Código General del Proceso, no resulta admisible dicho cuestionamiento en casación, porque tendría el carácter de aspecto fáctico no debatido en las instancias.

3.5. Así las cosas se deduce, que la acusación no puede prosperar, porque además de no haberse demostrado el yerro fáctico grave y manifiesto, sustento de la acusación, se ha de respetar la interpretación dada a las estipulaciones contractuales por el juzgador de segundo grado, ya que es una cuestión de hecho que le corresponde definir en el ámbito de su discreta autonomía y por consiguiente, como lo ha dicho la jurisprudencia:

«[…] la conclusión a que arribe, no es susceptible de modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia, bien porque supone estipulaciones que no contiene, ora porque ignore las que ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus cláusulas con deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran» (CSJ SC, feb. 25/2003, rad. 6822).

4. Conclusión.

Las consideraciones expuestas son suficientes para determinar el fracaso de la acusación, circunstancia que necesariamente conlleva a la improsperidad de la impugnación extraordinaria y a la consecuente imposición de condena en costas a sus promotores, considerando que la parte opositora replicó la demanda de casación; tarea esta última para la cual el magistrado sustanciador señalará las respectivas agencias en derecho.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia de 26 de febrero de 2016 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario de mayor cuantía promovido por BBVA Asset Management S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo «Fideicomiso Fidugan Lote Portal Real de Suba», contra Innovarq Construcciones S.A., Inversiones y Descuentos Ltda., y Jorge Enrique Gómez Vargas.

2. CONDENAR en costas a los recurrentes y por concepto de agencias en derecho se fija la cantidad de $ 6’000.000 m/cte.

3. DEVOLVER el expediente a la corporación judicial de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Presidente—Margarita Cabello Blanco—Álvaro Fernando García Restrepo—Luis Alonso Rico Puerta—Ariel Salazar Ramírez—Octavio Augusto Tejeiro Duque—Luis Armando Tolosa Villabona.

1 Cuaderno principal, folios 284-292.

2 CSJ SC, 11 de diciembre de 1978.

3 Reiterada en sentencia CSJ SC, 10 de mayo de 1977, G.J. t. CLV, 1ª parte, Nº 2396, pág. 114; 11 de diciembre de 1978, G.J. t. CLVIII Nº 2399, págs. 319-320 y muchas otras más, incluida la reproducida de manera amplia en el fallo impugnado, distinguida como CSJ SC, 14 de diciembre de 2010, radicación 2002-08463-01.

4 Tratado de Contratos. Director Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo. Valencia, Tirant Lo Blanch, Valencia (España), 2009, t. I, págs. 808-810.

5 Se elimina el subrayado del texto original.

6 Se colocan resaltados al texto.

7 Se resalta.