Sentencia 2005-00685 de abril 11 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 11001-31-03-023-2005-00685-01

SC4756-2014

Magistrada Ponente:

Dra. Ruth Marina Díaz Rueda

(Aprobado y discutido en Sala de 25 de noviembre de 2013)

Bogotá, D.C., once de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. Las demandas de casación

Ambas partes formularon impugnación. La de XXXXXXXXXXXXX comprende dos embates y la del XXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, contiene un reproche, que serán decididas en el orden en que las mismas comparecieron al proceso.

Demanda de XXXXXXXXX

Se funda en dos ataques cimentados en la causal primera, el inicial por agravio directo y el segundo vía indirecta por yerro fáctico, cuyo estudio se evacuará de manera inversa a como fueron planteados, es decir, que se comenzará por el último.

Cargo segundo

1. Con apoyo en el primer motivo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la demandante ataca la sentencia del ad quem por violación del inciso segundo del artículo 1405 del Código de Comercio “como consecuencia del error de hecho manifiesto en la apreciación de la prueba”.

2. En procura de acreditar el ataque, la impugnante expone, lo que a continuación se compendia:

Comienza refiriendo la consideración del tribunal relativa a “la falta de prueba de los contratos puestos respectivamente en discusión”, para luego aludir a los sobregiros de los que sostiene, ostentan carácter provisional, son autorizados por el banco y sin embargo, el ad quem no tuvo en cuenta que el citado precepto establece que “un crédito puede ser otorgado en forma o bajo la modalidad de sobregiro”, mediante un contrato de cuenta corriente, por lo que si este se realiza por escrito, no es necesario que el de “crédito” también se haga con esa formalidad.

Agrega que la entidad demandada no limitó “lo que concedía o no” en aquel, por lo que a “cualquier crédito otorgado bajo [esa] modalidad (...) se le deben aplicar las normas previstas para los créditos”, lo que implica que el banco debe informar su terminación con 15 días de antelación que es el término legalmente previsto, proceder que este no probó haber desplegado, pues se limitó a señalar que “los sobregiros eran una modalidad de crédito, como equivocadamente lo entendió el ad quem”.

Que en esas condiciones, para la concesión de sus pretensiones, a XXXXXXXXXX le correspondía probar la existencia de una cuenta corriente y haber sido distinguida con un cupo de crédito.

Alude, igualmente a las facultades que tiene el banco en la apertura de una “cuenta” o para otorgar un servicio adicional, señalando que si “puede conceder recursos bajo la modalidad de sobregiro con carácter provisional, dos o diez días, estamos frente al mismo escenario cuando tales créditos se conceden con carácter indefinido, reiterativo”, estimando inaceptable que tal entidad “predique que puede constituir un préstamo en la modalidad de sobregiros y luego oponga que requiere de un contrato escrito para que se declare la existencia del acuerdo”.

Agrega que el accionado le concedió “oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo para anticipo de facturas” y como ostenta condiciones tan generales, “XXXXXXXXXXXXX, hace uso de ella afianzada en la buena fe, de que se encuentra en el ejercicio legítimo de un derecho concedido en virtud de un acuerdo negocial”, por lo que la oferta “vinculada al contrato de cuenta corriente” que es escrito y contiene las generalidades del negocio propuesto, permite señalar que tal acuerdo cumple los requisitos de validez, que el tribunal no reconoció.

Considera un despropósito las manifestaciones del representante legal del ente crediticio convocado, cuando en comunicación de 23 de febrero de 2005 alude a que el cuentacorrentista debe tener fondos en el banco para pagar los cheques que libre, e igualmente cuando se refiere al sobregiro. Al respecto, expone que este “es un crédito y no una oferta”, lo que contradice el argumento de aquel, según el cual, “el banco se encuentra facultado para rechazar el pago en descubierto cuando se le presenta un cheque, girado en tal forma, como quiera que es en ese momento cuando se encuentra en oportunidad de manifestar su consentimiento a la solicitud de crédito emitida por el librador”. Frente a ello, esgrime que si bien ese es el principio general de la ley mercantil, la entidad accionada siempre cubrió los cheques girados por la actora antes de que aquella cobrara una obligación inexistente “fundada en un presunto contrato de Forward”.

Para el recurrente extraordinario, el tribunal incurrió en error de hecho, porque desde la demanda se solicitó analizar las pruebas aportadas para “establecer la existencia de una relación alrededor de un cupo de crédito” y la sentencia desconoció su valoración “cometiendo un yerro en su apreciación” que llevó a aquel a concluir que el “crédito” no existió y por ello no consideró que la terminación de este, se debía notificar, proceder que el banco no demostró haber realizado y “al no confrontar las comunicaciones que daban cuenta de la existencia del pretendido crédito prefirió fulminar el reconocimiento de la existencia del cupo de crédito”, incurriendo en apreciación incorrecta de los medios de persuasión, pues de haberlos estimado, el ad quem habría aplicado la regla del inciso segundo del canon 1405 del Código de Comercio, disposición que por tanto vulneró.

Agrega que “la sentencia del a quo (sic) tenía la necesidad de abordar el estudio amplio de las pruebas, dada la naturaleza invocada por los apelantes y ser desfavorable para el banco de manera total (...)”.

Reitera que al existir un contrato de cuenta corriente celebrado con el convocado y la actora haber sido distinguida con operaciones de crédito otorgadas por aquel mediante la modalidad de sobregiros, el banco estaba en la obligación de avisarle la terminación de esas operaciones con la antelación necesaria para no perjudicarla, agregando que la liquidación del cupo se fundaba en el flujo de cartera, liberando recursos para ser nuevamente usados, de lo que se desprende la existencia de un acuerdo patrocinado por la aludida entidad crediticia con carácter indefinido.

Solicita entonces, casar la sentencia y “decreta[r] la existencia del cupo de crédito y el pago de los perjuicios como consecuencia de la falta de aviso respecto de su terminación”.

Consideraciones de la Corte

1. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se recuerda, la sociedad transportadora demandante pide declarar que entre ella y el banco accionado fueron celebrados los “contratos de cuenta corriente números 006-35057-3, 006-35232-2, 20137046-7, 30236373-4 y 50136129-9”, e igualmente, uno de “crédito rotativo por el sistema de sobregiro”, que el convocado dio por terminado de manera unilateral y arbitraria, como retaliación por haberse negado a pagarle a este la suma aproximada de $ 125.000.000,oo por una “supuesta operación de forward” no convenida, proceder que le generó perjuicios, cuyo resarcimiento impetra.

2. El argumento basal de la decisión del tribunal, para confirmar la sentencia de primer grado denegatoria de esas pretensiones, lo constituye el hecho de que la accionante no demostró haber sido distinguida por el banco demandado con “la aprobación de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, puesto que en el expediente no existe nada distinto a lo expresado en la sustentación del recurso, en el que se estima establecido dicho pacto por lo ocurrido a través del tiempo, considerando la demandante que el banco estaba obligado a otorgar sobregiros por haberlos concedido antes y de no hacerlo debía indemnizar los daños causados.

Agrega el ad quem, que si por ello, la actora se ampara en la costumbre mercantil, la ley del ramo establece que aquella tendrá la misma autoridad de esta, siempre que no la contraríe, frente a lo cual, el canon 1402 del Código de Comercio exige para los “contratos de apertura de crédito y descuento”, su celebración por escrito, a la vez que se debe demostrar como lo disponen los preceptos 6º y 190 del Código de Procedimiento Civil.

Que de atenderse lo expuesto en la audiencia prevista en el artículo 360 ibídem, en cuanto a que la referida convención debe analizarse a partir del contrato de cuenta corriente, al ser este distinto del de “crédito” previsto en el artículo 1400 del estatuto mercantil, no era admisible la analogía también invocada, la que opera cuando no hay norma específica aplicable al caso y por no haberse “probado el pretendido acuerdo sobre apertura de crédito bajo el enunciado ‘cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros’, con sujeción a la forma escrita prevista en el artículo 1402 [ibídem]”, las alegaciones del apelante no podían prosperar.

3. Según la censura, el sentenciador quebrantó el precepto 1405 del Código de Comercio, dado que no tuvo en cuenta que “un crédito” puede ser otorgado bajo la modalidad de sobregiro y por tanto si el “contrato de cuenta corriente” consta por escrito, sobra esa formalidad para “el de crédito”, debiendo entonces acudirse a los preceptos que lo regulan, según los cuales, su terminación unilateral debe notificarse con 15 días de antelación, conducta que el banco no probó haber desplegado y por ello debe indemnizar los daños causados, pues para el acogimiento de sus aspiraciones, a la actora solo le correspondía demostrar la existencia de una “cuenta corriente” y que fue distinguida con un “cupo de crédito”.

Agrega que el yerro fáctico del tribunal es “manifiesto por cuanto desde el planteamiento hecho en el petitorio por la demandante, se solicitó la evaluación de las pruebas aportadas con miras a establecer la existencia de una relación alrededor de un cupo de crédito...” labor que el juzgador no realizó.

4. Como aspecto preliminar, se recuerda que el recurso de casación está orientado a juzgar la sentencia impugnada y no el litigio en sí mismo considerado, pues de hacerlo, mutaría aquel en una tercera instancia, que la ley no prevé. En consecuencia, aquel se dirige a que la Corte determine, dentro de los límites trazados por la censura, si la decisión rebatida está o no ajustada al ordenamiento sustancial o, en su caso, al procesal; sin desconocer, claro está, que el juzgador de conocimiento goza de una discreta autonomía para apreciar los medios demostrativos, según los dictados de la sana crítica, esto es, se encuentra bajo el apremio de enjuiciarlas con soporte en el sentido común, la lógica y las reglas tanto de la ciencia como de la experiencia.

Lo anterior explica la razón por la que, cuando el ataque se construye sobre la base de haberse cometido un error de hecho que como vía indirecta integra la primera causal del precepto 368 del Código de Procedimiento Civil, su demostración presupone, entre otras exigencias, que la inferencia probatoria atacada sea abiertamente contraria al contenido objetivo de la prueba, lo cual comporta que solo se estructure en la medida en que el desacierto sea tan notorio que a simple vista se manifieste, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o, lo que es igual, de tal magnitud que resulte ostensiblemente contrario a la evidencia del proceso.

Ahora, dado que la aludida impugnación extraordinaria es de naturaleza dispositiva, para que la Corte pueda determinar si el fallo combatido guarda o no conformidad con el ordenamiento jurídico, debe atenerse a los reproches puestos de presente por el censor a quien le compete formular sus reparos con observancia de los requisitos técnicos previstos por la normatividad procesal civil y en esa medida, “cuando se invoca la causal primera, en la modalidad de error de hecho, el impugnante tiene no solo el deber de individualizar las pruebas que afirma fueron apreciadas de manera equivocada en la sentencia acusada, sino, además, explicar en qué consiste dicho yerro, es decir, debe efectuar un ejercicio argumentativo tendiente a comparar el contenido objetivo del medio de convicción en particular y el análisis que en la sentencia se realizó sobre el mismo, para lo cual debe hacer explícita la suposición, la preterición o la tergiversación en que se habría incurrido. Sobre el particular esta Sala ha reiterado que ‘es indispensable que el recurrente —cuando endilgue al sentenciador violación de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas—, más que disentir, se ocupe de acreditar los yerros que le atribuye al sentenciador, laborío que reclama la singularización de los medios probatorios supuestos o preteridos; su puntual confrontación con las conclusiones que de ellos extrajo —o debió extraer— el tribunal y la exposición de la evidencia de la equivocación, así como de su trascendencia en la determinación adoptada’ (...)” (sent. de dic. 19/2012, Exp. 2006-00164-01).

Más recientemente, en fallo de 17 de septiembre de 2013, Expediente 2007-00467-01, sostuvo que “[c]uando la configuración del ataque se centra en una disconformidad con el examen de los elementos de convicción recaudados, debe realizarse un paralelo que evidencie la disparidad entre su verdadero contenido y lo que se tiene por demostrado, sin que se admita para tal efecto una proposición alterna, que aunque razonable, no logre socavar de tajo los puntos basilares del proveído objeto de censura. Y si se hace consistir en una alteración de lo que narra el escrito con que el accionante da inicio al pleito, o la respuesta que del mismo da el oponente, se requiere, además, demostrar el desfase en el trabajo intelectivo del juzgador que lo lleva a desfigurar el asunto.

Al respecto tiene dicho la Corte que ‘dada la presunción de legalidad y acierto que se predica de las sentencias judiciales, si el recurrente opta por atacar el fallo del tribunal, e invoca para el efecto la violación indirecta de normas de derecho sustancial por supuestos errores de hecho en la apreciación probatoria, tiene sobre sí la específica carga procesal de demostrar, no solo la existencia del vicio de la actividad valorativa del juzgador a que se ha hecho mención (error in iudicando), esto es, que tuvo como demostrado un hecho con fundamento en una prueba que no existe, o porque existiendo se alteró su contenido asignándole un alcance que no tiene (suposición), o que omitió tener como acreditado un hecho, no obstante que en el proceso obra la prueba de él (preterición), sino también la evidencia y la trascendencia del yerro, es decir, que la conclusión sobre la cuestión fáctica es manifiestamente contraria a la realidad que exponen las pruebas recaudadas —defecto que, además, debe aflorar de una simple labor de contraste, sin necesidad de mayores esfuerzos racionales o intelectuales—, amén de guardar relación directa de causalidad con la sentencia que se combate, al punto que, de no haber incurrido en ellos, la decisión habría sido diametralmente opuesta’ (...)”.

Así mismo, en tratándose de la primera causal de casación, le corresponde al censor efectuar una crítica concreta y razonada a los fragmentos del fallo que considera desacertados, con indicación de los motivos generadores de la infracción a la ley, debiendo referirse a todos los pilares que sustentan la decisión, pues si ello no acaece y alguno de los no atacados le sirven de sustento, la misma debe permanecer inhiesta, lo que de contera torna innecesario el estudio de algún otro yerro enrostrado.

Sobre el particular, esta corporación ha reiterado que “‘por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en esta; de allí que haya predicado repetidamente [la Corte] que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido(2), con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado este debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura’ (se destaca; cas. civ. 23 de junio de 1989, Exp. 5189, reiterada en cas. civ. 15 de diciembre de 2003, Exp. 7565)” (sent. de dic. 18/2009, Exp. 2003-00758-01).

5. Al analizar el embate propuesto, se evidencia que este no puede prosperar por las siguientes razones:

Inicialmente aflora que el impugnante se desentendió de combatir la integridad de las bases que le sirven de sustentáculo a la decisión, por lo que jurídicamente, la acusación se torna incompleta.

En efecto, dado que el tribunal partió de los supuestos fácticos señalados por la sociedad transportadora relativas a que desde el inicio de su relación con la entidad financiera demandada, esta le aprobó “un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, aquel concluyó que tal suceso no fue acreditado. Así mismo expuso que el “contrato de cuenta corriente” previsto en el artículo 1382 del Código de Comercio es diferente del de “crédito” regulado en el 1400 ibídem y que si el pacto se apoyaba en los efectos de la costumbre, por el hecho de haber sido concedidos unos sobregiros, debía tenerse presente que ella no puede contravenir la legislación mercantil que exige la aludida “formalidad”, para esta clase de convenios, tradición que además debía probarse, carga que la accionante no ejerció.

Al respecto, se observa que el recurrente extraordinario nada replicó frente a las consideraciones del sentenciador relativas a la distinción que existe entre el “contrato de cuenta corriente” y el de “crédito”, que lo llevaron a concluir que si para este, el precepto 1402 del Código de Comercio exige la forma escrita, no es aplicable la costumbre que tiene operancia en la medida que no contraríe la ley comercial.

Tampoco le mereció reparo el argumento de que para el asunto no resulta aplicable la analogía reclamada por la demandante, porque esa figura jurídica “opera es cuando no hay norma específica aplicable al caso” y dado que “la terminación de la cuenta corriente se rige por el artículo 1389 (...) [ello] hace evidente que no requiere la del artículo 1406”.

Pero haciendo abstracción de las precitadas falencias, el cargo tampoco prosperaría, en tanto que carece de la demostración de los yerros fácticos que se atribuyen al ad quem, pues en lugar de evidenciar la notoriedad y trascendencia de los mismos, lo que en él se refleja es el malestar sobre la apreciación de los medios de convicción en general, como si correspondiera a un alegato de instancia, y además, no singularizó las falencias de apreciación probatoria por virtud de las cuales el sentenciador de segundo grado, al edificar su decisión, supuso, pretermitió o alteró el contenido objetivo del correspondiente medio persuasivo, exigencias que deben observarse cuando se trata de la clase de embate propuesto.

Véase que el impugnante se limitó a señalar respecto de los sobregiros que ellos son una modalidad de crédito y que por tanto se le deben aplicar las normas reguladoras de este, por lo que considera que su terminación debe notificarse con 15 días de anticipación, y que como el banco no demostró haber procedido así, es responsable de los perjuicios causados, agregando que al no ser analizados por el tribunal los elementos de juicio allegados, este negó las pretensiones bajo la consideración “de que no había prueba escrita respecto de la existencia del preanotado crédito”.

Su alegato se dirige igualmente a censurar las manifestaciones del banco accionado, como por ejemplo cuando “(...) predic[a] que puede constituir un préstamo en la modalidad de sobregiro y luego oponga que requiere de un contrato escrito para que se declare la existencia del acuerdo”, o al decir que el cuentacorrentista debe tener fondos suficientes para atender el pago de cheques y que la entidad crediticia se halla facultada para rechazar el “pago en descubierto”, frente a lo cual el impugnante esgrime que si bien, ese es el principio general, el demandado dio cobertura a los títulos valores girados, hasta cuando se negó a reconocer una operación de forward inexistente.

En consideración a los propósitos de la casación, al censor le correspondía individualizar los medios de persuasión que en su sentir fueron desconocidos o indebidamente apreciados por el ad quem para arribar a la conclusión de que debía avalar la decisión del a quo denegatoria de sus pretensiones; sin embargo, esa carga fue omitida, pues en ningún pasaje del escrito a través del cual sustenta el recurso identificó los elementos de convicción inventados, preteridos o tergiversados por el sentenciador, como tampoco develó la manera en que se produjo el dislate judicial y mucho menos realizó el paralelo respectivo que permitiera comprobar la discrepancia existente entre el real contenido de la prueba y lo que al respecto se plasmó en la sentencia, ni exteriorizó la trascendencia que esa equivocación tuvo en el fallo emitido, lo que evidencia el incumplimiento de las exigencias técnicas que impone esta clase de censura.

Si bien mencionó(3) la “oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo para anticipo de facturas” y la “comunicación del 23 de febrero de 2005, dirigida [por el banco accionado] al representante legal de (...) XXXXXXX”(4), lo hizo fue para exponer su particular visión y criticar, como ya se expuso, la respuesta ofrecida por la entidad convocada a un requerimiento extrajudicial de la actora, sin detenerse a precisar el yerro incurrido por el ad quem a partir de tales elementos de convicción.

Por lo demás, no existe el error de hecho protuberante en la conclusión del ad quem al aseverar que la empresa transportadora demandante omitió demostrar haber sido distinguida por el banco accionado con “la aprobación de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, —como aquella lo expresó en el hecho sexto de su demanda—, toda vez que no acreditó que el respectivo convenio de “apertura de crédito y descuento” se hubiera celebrado por escrito como lo reclama el artículo 1402, sin que pueda predicarse su demostración mediante la costumbre, ya que además de no haberse probado, según las previsiones de los preceptos 6º y 190 del estatuto procesal civil, la misma no puede ir contra la ley que exige la citada formalidad.

La “oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo para anticipo de facturas”, señalada por el censor como soporte del libramiento de cheques en descubierto, no evidencia que tuviera la finalidad esgrimida por este, sino como lo planteó el Banco accionado, atender el descuento de facturas de los clientes de XXXXXXXXXX XXXXX, que a decir de aquel, “nunca se perfeccionó ni ejecutó”, dado que la citada empresa no presentó “orden de servicios, ni (...) facturas al descuento”.

Si lo anterior es así, el tribunal no se equivocó de manera notoria al haber decidido como lo hizo, menos cuando la aludida “oferta mercantil” es precisa en cuanto a su finalidad, como lo confirma el contenido de ella(5), según el cual, el “XXXXXXXXX” le ofreció a “XXXXXXXXXXXXXXXXX”, “la venta de servicios de disposición de un cupo de crédito rotativo de capital de trabajo para anticipo de facturas (...)” precisando que “este cupo de crédito deberá ser utilizado por el cliente de manera exclusiva para efectuar el cubrimiento de su cartera comercial en facturas de venta(6). En tal documento se estableció como procedimiento para efectivizarse dicho “cupo de crédito”, que el “cliente solicitará al banco utilizaciones del cupo mediante el formato que corresponde al anexo 1 del presente documento, para lo cual indicará el monto del desembolso solicitado que en ningún caso podrá ser superior al valor neto de las facturas, deducido el descuento que el banco disponga a efecto de realizar el desembolso. 2.2 A tal efecto, el cliente también remitirá previamente al banco una relación de las facturas que se pretendan vincular, incluyendo la discriminación del valor total, valor neto y, de ser el caso, el valor del descuento por pronto pago aplicable al deudor de las facturas. 2.3 El banco podrá exigir que las facturas cumplan con los requisitos previstos por la ley para ser facturas cambiarias de compraventa, corresponder a ventas de mercaderías en firme, no adolecer de glosas o incumplimientos, no deben encontrarse vencidas y en general, deberán cumplir con todos los requisitos que el banco determine. 2.4 El cliente entregará al banco la copia con constancia de recibo de la instrucción irrevocable de pago al banco dirigida al deudor de las facturas, todo según el formato previsto en el anexo 2 del presente documento. 2.5 Verificado lo anterior, el banco se encontrará facultado, de aceptar la utilización del cupo, a desembolsar al cliente el valor neto de las facturas, deducido el descuento aplicable. 2.6 El cliente se compromete a notificar la transferencia de los títulos a cada uno de los deudores de las facturas, así como a efectuar las gestiones necesarias para que el pago de los instrumentos se realice directamente al XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, debiendo acreditar esas circunstancias según se ha previsto mediante el anexo 2 del presente documento”. Allí se convino, igualmente, que “En cualquier momento, el banco tendrá la facultad y el cliente se encontrará obligado a su primer requerimiento, a entregar al banco el original endosado de las facturas debidamente aceptadas con todos los requisitos que la ley tenga dispuestos para la existencia, validez y eficacia cambiaria de tales títulos o de ser el caso, a gestionar las diligencias necesarias para que se verifique la cesión de los créditos relacionados con las mismas, de acuerdo con la ley...”.

Si del precitado escrito no se desprende la afirmación efectuada por la demandante primigenia en su libelo genitor, en cuanto a que “recibió desde el inició de su relación con dicha entidad financiera la aprobación de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, la decisión del ad quem en la que concluyó que la accionante no acreditó haber sido distinguida por el banco demandado con “la aprobación de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, debe mantenerse inhiesta, se itera, al no haberse demostrado el yerro fáctico enrostrado.

Como el censor manifiesta igualmente que el “crédito” otorgado se hallaba ligado a la cuenta corriente, por el sistema de “sobregiro”, conviene precisar que según lo previsto en el canon 1382 de la codificación mercantil, “por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”, por lo que “entre las obligaciones que al banco impone [el citado precepto], derivadas del contrato de cuenta corriente, ‘está la de mantener los dineros depositados regularmente para entregarlos en la medida que el cuentacorrentista haga disposición de ellos (...)’” (sent. de dic. 15/2006, Exp. 2002-00025-01).

De acuerdo con lo anterior, es claro que la obligación de la entidad bancaria, por virtud del “contrato de cuenta corriente”, se concreta a acatar las órdenes de pago impartidas por el cuentacorrentista, limitadas a las sumas dinerarias depositadas en la respectiva “cuenta corriente” o al monto del crédito que se hubiera convenido y de contera, al titular de esta le compete emitir los cheques por una cantidad que no exceda la consignada o la que corresponda a la línea de crédito con la que haya sido favorecido.

Lo antes indicado pone de presente que si el “cuentacorrentista” emite dichos títulos valores sin tener suficiente provisión de fondos y carece del otorgamiento de crédito o excede el límite conferido por el banco, este puede negarse a solucionar aquellos por la causal de “fondos insuficientes”, aunque, igualmente ostenta la liberalidad de admitir la orden y “pagar” el título, lo que estructura el sobregiro que, de todas formas, sin acuerdo previo no se halla compelido a conferirlo, aunque se repite, puede hacerlo, evento en el cual se genera un “crédito” a su favor por el monto que excedió el saldo disponible en la respectiva “cuenta corriente”.

Con base en lo antes expuesto y atendiendo que el yerro de facto se tipifica cuando el juicio probatorio del juzgador es arbitrario o cuando la única ponderación y conclusión que tolera y acepta la apreciación de los medios de persuasión, es la sustitutiva que proclama el recurrente, ha de concluirse que en el presente asunto dicha clase de dislate con los perfiles de evidente y manifiesto, no se vislumbra, toda vez que la deducción obtenida por el ad quem, referente a que la empresa actora no demostró haber sido distinguida por el banco demandado con “la aprobación de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, tiene sustento en el contenido probatorio que integra la actuación, deducción que además, se halla dentro del campo de la lógica y lo razonable, no obstante el criterio distinto que del mismo estudio extrae y propone el impugnante.

Por ello es por lo que como lo ha dicho la Corte, el recurrente en casación “debe presentarse con argumentos incontrovertibles e incontestables suficientes por sí mismos para hacer ver los del juzgador tan absurdos, contraevidentes e ilógicos derruyendo la presunción de acierto de la sentencia impugnada, sin restringirse a una ‘argumentación que se funde en probabilidades y no en la certidumbre...’. (...), pues cuando la conclusión del sentenciador se mantiene dentro de la lógica y es probable, no hay certeza absoluta del yerro (sent. de mayo 17/2011, Exp. 2005-00345-01).

De allí, entonces, que “no basta simplemente la enunciación de que el fallador dejó de apreciar una prueba..., para que se entienda debidamente demostrado un error fáctico: en tal momento de su discurso se halla el censor apenas comenzando su camino, porque a él —no al tribunal de casación— incumbe además acreditar en qué forma ese medio probatorio supuestamente olvidado sí acredita el hecho cuya presencia en autos se reclama. Pues demuestra quién prueba, no quién enuncia, no quién envía a otro a buscar la prueba” (fallo de mar. 3/2006, Exp. 1993-2349-01).

Recuérdese finalmente, que esta clase de censura no se halla instituida para reabrir nuevamente el debate, pues no constituye una tercera instancia que permita un nuevo análisis de los aspectos fácticos del conflicto o una valoración panorámica de los medios de convicción, sino un mecanismo extraordinario encaminado a erradicar la ilegalidad que comporta el fallo, puesta de presente por el impugnante.

En este orden de ideas, como las críticas y desavenencias del impugnador extraordinario no alcanzaron a demostrar el error ostensible, protuberante, evidente e incidente, con la contundencia jurídica necesaria para desconocer la presunción de veracidad, legalidad y acierto de la sentencia censurada, la improsperidad del embate analizado debe ser la consecuencia.

Cargo primero

1. Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la demandante primigenia ataca la sentencia del ad quem de violar directamente los artículos 1382, 1400, 1401, 1402, 1403, 1404, 1405 y 1406 del Código de Comercio que considera, “integran la proposición jurídica completa”, relativa al contrato de cuenta corriente, otorgamiento y modalidades de créditos.

2. En procura de demostrar el embate, esgrime, lo que seguidamente se sintetiza:

Luego de transcribir algunos fragmentos jurisprudenciales alusivos a la técnica de casación, cita los aludidos preceptos que estima constituyen la “proposición jurídica completa (...) indebidamente (...) aplicada por el ad quem”, debido a que XXXXXX celebró con el XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX un contrato de cuenta corriente conforme a lo previsto en el canon 1382 del estatuto mercantil, y que “de acuerdo con los hechos y el copioso acervo probatorio, se allegó prueba contundente y fundada que [el ente crediticio] proveía un cupo de crédito a [la transportadora], beneficio que se instrumentaba cubriendo aquellos títulos (cheques) girados por el cliente, en ejercicio del contrato de apertura de cuenta corriente y posteriormente en la oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo”, elementos de juicio no controvertidos por la contraparte, demostrativos de los pagos realizados por la entidad financiera accionada entre agosto y diciembre de 2004.

El censor se duele de que “el contrato de oferta mercantil de venta de servicios de cupo de crédito rotativo de capital de trabajo de 30 de noviembre de 2004 (...) inexplicablemente careció de valor para el ad quem para que a partir de allí aplicara los artículos materia del presente recurso” pues omitió “su existencia en la construcción de la sentencia de segunda instancia (...) no obstante contar con la prueba de dicha oferta”, agregando que “no es cierto, [como lo señala el juzgador] que tal prueba no existiera, de haber reparado en la oferta existente habría permitido una integración adecuada de la normativa aplicable y en consecuencia una debida aplicación de las normas que regulan el asunto, quebrantadas por falta de aplicación”.

Insiste en que “la negativa a reconocer la existencia de un cupo de crédito otorgado por la demandada bajo la modalidad de sobregiro a favor de XXXXXXXXXX y la violación al deber de notificar su suspensión con la antelación debida”, destruye la construcción legal levantada a partir de ese postulado para definirla y declararla, a más de que la falta de aplicación integral de las normas que estima conculcadas impidió la integración de “una sentencia en debida forma en torno al concepto de cuenta corriente y la existencia del cupo de crédito” como una situación habitual, es decir, que existió, “característica que no reconoció, cuando no le era opcional, sino obligatorio reconocer la existencia del contrato de cupo de crédito fundada en la oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo para anticipo de facturas”.

Según el impugnante, considerar que los sobregiros son ofertas que se aceptan o no, genera incertidumbre a los clientes, ya que si bien esa figura se halla reglada, lo cierto es que el artículo 1400 del Código de Comercio solo exige un acuerdo respecto del crédito y la posibilidad de manejarse a través del sistema de cuenta corriente, medio este que le permitió a la actora acceder a múltiples, permanentes y continuos “créditos” representados en cada uno de los cheques girados “independiente o no de la existencia de fondos”.

A partir de transcribir el precepto 1405 ibídem, señala que “un crédito” puede ser otorgado bajo la modalidad de “sobregiro” y que si el “contrato de cuenta corriente” es escrito, sobra un nuevo documento para el de “crédito”, recabando en que la entidad demandada no limitó “lo que concedía o no” en aquel, y por ello, a “cualquier crédito otorgado bajo [esa] modalidad (...) se le deben aplicar las normas previstas para los créditos”, lo que implica que el Banco debe informar su terminación con 15 días de antelación, lo que este no probó haber hecho, pues se limitó a señalar que “los sobregiros eran una modalidad de crédito, como equivocadamente lo entendió el ad quem”.

Así mismo reitera que como la “oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo para anticipo de facturas” efectuada por el accionado es amplia y ostenta condiciones tan generales, XXXXXXX hizo uso de ella afianzada en la buena fe, por lo que considerar, como lo concibió el ad quem que no existe prueba de un “contrato de crédito bajo la modalidad de sobregiro” y abstenerse de aplicar los preceptos denunciados como agraviados, le impidió configurar la responsabilidad de la entidad convocada, con base en la suspensión abrupta del mismo, proceder que la accionada adoptó como represalia de no haberle reconocido una obligación no suscrita, ni adquirida.

También manifiesta el recurrente que “estando ausentes por indebida aplicación los artículos 1382, 1400, 1401, 1402, 1403, 1404 del Código de Comercio de la sentencia del ad quem, y siendo, todos ellos, justamente aplicables al caso, la transgresión consiste en su interpretación errónea al destituirlos de la eficacia que les es propia y conducirlos a producir un resultado opuesto al que de su aplicación se espera”, agregando que le bastó al tribunal señalar que no se acreditó la aprobación de un “cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiro”, para desestimar su existencia, pese al otorgamiento sucesivo, con lo que se apartó de la realidad y negó la responsabilidad del banco “es decir ‘la verdadera intención de la parte actora’, cuidándose de esta forma de salvaguardar el principio fundamental de la congruencia del fallo”, pues “como es ampliamente conocido, (...) [dicho] principio (...), impone a los jueces como límite a su actividad en un proceso determinado, el pronunciarse en la resolución judicial sobre las pretensiones impetradas por el actor, ‘en la demanda y en las demás oportunidades’ que contempla el Código de Procedimiento Civil y sobre las excepciones formuladas por el demandado que aparecieren probadas y hubieran sido alegadas si no es dable el pronunciamiento de oficio sobre ellas”(7).

Con base en lo expuesto, pide casar el fallo opugnado.

Consideraciones de la Corte

1. La acusación por la vía directa se caracteriza, como lo tiene decantado la jurisprudencia, porque el “juez quebranta derechamente la ley, esto es, que realiza un juicio reglamentario completamente equivocado y alejado de lo que las normas reconocen, mandan o prohíben, por cuanto esta clase de violación del ordenamiento jurídico ‘se da independientemente de todo yerro en la estimación de los hechos, o sea, sin consideración de la convicción que haya tenido en cuenta el sentenciador en su juicio’ (...). ‘Ciertamente, el ataque por este camino presupone que la censura acepta de manera plena y en su integridad la valoración probatoria realizada por el ad quem, y de la cual no se puede separar ni un ápice (...)” (sent. de 28 de jul./2009).

Igualmente, en casación de 22 de marzo de 2007, Exp. 00058-01), reiteró: “Como se sabe, las acusaciones propuestas por la vía directa de la causal primera de casación se encuentran encaminadas a establecer que el sentenciador infringió una norma de derecho sustancial, sin que hayan mediado errores en la contemplación material de los hechos y pruebas, por lo que se trata de un reproche que se desarrolla en un campo estrictamente jurídico, cuya prosperidad depende de que el impugnador consiga demostrar la falta de aplicación de los preceptos llamados a gobernar el caso, la actuación de los que no resultan pertinentes, o la incorrecta interpretación de aquéllos (...). Sobre ese particular, de antiguo tiene dicho la Sala que, cuando es seleccionada la vía directa, (...) la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas (...)”.

2. Al examinar la presente acusación se evidencia la inobservancia de las exigencias técnicas impuestas cuando el reproche se dirige por la senda recta, que trasluce un debate netamente jure y por tanto, no es admisible que se involucren los aspectos fácticos y probatorios actuantes en el litigio, con los cuales el impugnante debe mostrar absoluta aquiescencia.

3. Tendiente a precisar el aspecto cuestionado, se advierte procedente memorar que frente a la aseveración de la demandante en cuanto a que desde el inicio de su relación como cuentacorrentista, el banco accionado le aprobó “un cupo de crédito rotativo por el sistema de sobregiro” el que fue terminado unilateralmente y sin previo aviso por dicha entidad, causándole perjuicios, el tribunal consideró que aquella no demostró haber sido favorecida con esa clase de “crédito”, pues al examinar el expediente “en busca de la prueba del aludido contrato de crédito rotatorio” solo se halló lo expuesto en el memorial de sustentación en el que se da por establecido tal convenio por los sobregiros que se otorgaron a través del tiempo y que si por ello se soporta en la costumbre, esta no puede contravenir la ley mercantil, la que en su artículo 1402 “exige para ese tipo de contratos —Apertura de crédito y descuento— su celebración por escrito”, agregando que “si bien el crédito de que se viene tratando puede ‘ser manejado a través de la cuenta corriente bancaria del cliente’ (a. 1403) ello no significa que por no estar sometidos los sobregiros a ninguna ‘forma escrita’ (a. 1404), tampoco el contrato de crédito requiere constar por escrito”.

4. El censor discrepa de las precedentes conclusiones, como se evidencia de los apartes del cargo que integra el escrito a través del cual se sustenta el recurso de casación, los que en guarda de la fidelidad, se transcriben.

Así, en cuanto a que el “contrato de crédito” debe documentarse, como lo estima el sentenciador, el impugnante replica que si “un crédito puede ser otorgado en forma o bajo la modalidad de sobregiro”, mediante un “contrato de cuenta corriente” que se realiza por escrito, “sobra entonces un nuevo escrito sobre el contrato de crédito”.

Rebate igualmente el argumento judicial referente a la falta de acreditación del “contrato de crédito”, señalando que “de acuerdo con los hechos y el copioso acervo probatorio, se allegó prueba contundente y fundada que el XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX, proveía un cupo de crédito, a la sociedad XXXXXXXXXX, beneficio que se instrumentaba cubriendo aquellos títulos (cheques) girados por el cliente, en ejercicio del contrato de apertura de cuenta corriente y posteriormente en la oferta mercantil de servicios de cupo de crédito de capital de trabajo (...)”, agregando que dicho documento “obrante en el acápite de pruebas demanda principal fl 679 numeral 5º obrante a folio 187 cdno.1 (...) inexplicablemente careció de valor para al ad quem para que a partir de allí aplicara los artículos materia del presente recurso.- Al omitir su existencia en la construcción de la sentencia de segunda instancia el ad quem, y pese que se refirió al texto previsto en el artículo 1400 del Código de Comercio, no obstante contar con la prueba de dicha oferta dentro del expediente, aspecto que se introdujo desde la presentación de la demanda, el tribunal indicó: ‘Examinado el contenido del expediente, en busca de la prueba del aludido contrato de crédito rotatorio, no se halla nada distinto al concepto expresado en el escrito de sustentación recursiva’”. Adiciona el censor que “no es cierto que tal prueba no exista, de haber reparado en la oferta existente habría permitido una integración adecuada de la normatividad aplicable y en consecuencia una debida aplicación de las normas que regulan el asunto, quebrantadas por falta de aplicación”.

De igual forma, respecto de los sobregiros señala que estimar que ellos “son ofertas que se aceptan o no, es ir tan lejos como considerar que los clientes se adentrarían en un escenario de absoluta incertidumbre, pues si bien tal figura se encuentra reglada, no es menos cierto que según el artículo 1400 del Código de Comercio lo que exige es un acuerdo respecto del crédito y la posibilidad de su manejo mediante el sistema de cuenta corriente”.

A partir de lo expuesto, el casacionista expone que “considerar como lo hizo el ad quem que no existe prueba de un contrato de crédito bajo la modalidad de sobregiro, y de esta forma abstenerse de aplicar los artículos 1400, 1401, 1402, 1403, 1404, 1405 y 1046 del Código de Comercio, fue lo que en últimas no permitió configurar la existencia de la responsabilidad a cargo del XXXXXXX XXXXXX (...)”, y agrega: “[l]e bastó al tribunal con establecer que por no probarse por parte de XXXXXXXXX, la aprobación por parte del XXXXXXXXXXXX de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiro, y desestimar su existencia pese a su otorgamiento sucesivo, mediante la existencia de un contrato de cuenta corriente, se apartó de la realidad negando la posibilidad de que aquel surgiera otorgado en forma de sobregiro(8), predicando que no se entendía cómo y en qué casos los artículos 1403, 1404 y 1406, armonizaran con el de cuenta corriente, cuando precisamente la solución la indica el artículo 1405 del Código de Comercio, para definir la modalidad del nacimiento del crédito y acceder a la petición de declarar al XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ‘responsable de los perjuicios económicos sufridos por XXXXXXX”. Que por ello, el tribunal quebrantó rectamente la ley sustancial, al no “reconocer la existencia del contrato de cupo de crédito”, cuando no le era opcional, sino obligatorio hacerlo.

5. De acuerdo con lo expuesto, es claro que el censor, al haber encaminado la acusación por la senda recta, le correspondía admitir las deducciones del juzgador de segundo grado en cuanto a que no existía prueba de que la actora hubiera sido distinguida por el banco demandado con “la aprobación de un cupo de crédito rotatorio por el sistema de sobregiros”, criterio del que abierta y enfáticamente aquel discrepa, pues en términos generales todo su discurso se orientó a disentir de tal planteamiento judicial.

Si lo anterior es así, el cargo no resulta idóneo, puesto que como se ha dicho, cuando se acusa el fallo de agraviar rectamente la “ley sustancial”, el proceso dialéctico que le compete realizar al impugnante tiene que ubicarse en el marco estrictamente jurídico de los textos legales sustanciales que estima quebrantados, los que por tanto debe precisar y poner de presente la manera como fueron quebrantados, es decir, le compete exteriorizar con “precisión y claridad” los argumentos de los que se infiera que los aplicados por el sentenciador de instancia no eran los llamados a gobernar el asunto controvertido, o en caso contrario, que los invocados por el censor y desconocidos por aquel sí contaban con ese cometido, o que la hermenéutica efectuada por tal funcionario a las disposiciones que aplicó fue desacertada, debiendo tenerse en cuenta que no es suficiente invocar alguna de las “normas de derecho sustancial” vulneradas, sino que se requiere que el recurrente explicite la forma como el juzgador las conculcó y adicionalmente, demostrar que el error jurídico enrostrado fue el que llevó al sentenciador a decidir el litigio de manera opuesta al ordenamiento jurídico, pero eso sí, prescindiendo de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el juez de segundo grado haya hecho en relación con los medios de persuasión, o lo que es igual, le corresponde aceptar de manera plena y en su integridad la valoración probatoria realizada por este.

Como esto último fue desconocido por el recurrente extraordinario, el embate analizado no prospera.

Demanda del XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXX

Cargo único

1. Con respaldo en la primera causal del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la entidad financiera en comento acusa el fallo del Tribunal de quebrantar indirectamente los artículos 824, 850, 871, 822, 845, 864, 870, 871 y 876 del Código de Comercio; 1494, 1495, 1500, 1502, 1517, 1518, 1530, 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615, 1617 y 1618 del Código Civil; 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil y los numerales 2.1, 2.2, 2.2.2 y 2.3 del capítulo XVIII de la adición a la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 de la entonces Superintendencia Bancaria, por errores de hecho derivados de la apreciación de los medios de convicción.

2. En sustento de dicha acusación, el censor expone lo que seguidamente se compendia:

A partir de señalar lo que el ad quem esgrimió frente a las pretensiones de la entidad reconveniente, anotó que aquel dedujo equivocadamente la inexistencia de la prueba del contrato de “forward non delivery”, que corresponde a una de las denominadas “operaciones con derivados”, admitida por nuestra legislación, dado que la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, ha trazado sus rasgos generales, especialmente en la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 a la que se le adicionó el capítulo XVIII relativo a la valoración y contabilización de dichas operaciones realizadas por las entidades financieras.

Seguidamente, con base en el precitado instructivo, según el cual uno de los riesgos existentes del citado pacto es el denominado “riesgo de la contraparte”, en donde “a lo largo de la vigencia de un derivado su valor de mercado cambia de acuerdo con las fluctuaciones del producto financiero negociado, generando ganancias a una de las partes del contrato y pérdida a la otra”, el censor manifiesta que en el presente asunto, tal convenio se liquidó conforme al numeral 2.2.2 del aludido “capítulo” y “circular”, contra la TRM por ser un “contrato forward sobre peso/dólar”, caso en el que no hay entrega física del producto, sino obligación de dar o recibir en pesos la diferencia entre el valor de la tasa pactada y el de referencia vigente a la fecha de cumplimiento.

Que en este caso se trató de una “operación forward non delivery”, esto es, de cobertura del riesgo en la fluctuación de dólares americanos o “riesgo cambiario”, originado en la apertura de una carta de crédito abierta para atender la importación de unos bienes requeridos por XXXXXXXXX XXXXX cuyo valor de reembolso debía ser soportado por ella, como locataria de un “contrato de leasing de importación”, según la cláusula 4ª del pacto que la misma celebró con XXXXXXXXXXX, del que señala sus condiciones.

A continuación, refiere que el sentenciador incurrió en yerros de apreciación probatoria, porque no dedujo, a pesar de su acreditación, que entre las partes se acordó un “forward non delivery”, sobre divisas o “dólares americanos”, según las siguientes condiciones: “a) Monto en dólares: US$ 552.230.oo; b) Tasa Forward: $ 2.608; c) Fecha de vencimiento: 27 de diciembre de 2004”.

Así, luego de consignar el contenido del “texto conversación con XXXXXX”(9), sostenida el 30 de agosto de 2004 entre XXXXXXXXXXX, representante legal de la citada empresa y XXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXX, el impugnante señala que el tribunal no podía concluir a la vista de ese documento que la “operación forward non delivery” no estaba probada, dado que en ese diálogo se plasmaron los precitados términos de dicho acuerdo, que al no apreciarlo en su cabal sentido y comprensión concluyó que ese procedimiento no se había demostrado, por lo que incurrió en error manifiesto y transcendente.

Agrega que “la grabación de la conversación telefónica” no fue negada, objetada, ni tachada de falsa por el representante legal de la reconvenida en el interrogatorio de parte y sí confirmada por la declarante XXXXXXXX quien refirió como origen de la convención, la importación de unas tractomulas por parte de la accionante, ilustrando que luego de varias conversaciones, fue cerrada la operación con el señor XXXXXXXXXX, la que debía cumplirse aproximadamente seis meses después del momento del cierre, que se hizo telefónicamente, según el texto que se le puso de presente y que reconoció, atestación que el tribunal no consideró y por eso no halló la prueba del “forward non delivery”.

El censor acusa al sentenciador de haber preterido la comunicación de 31 de agosto de 2003(10) en la que el XXXXXXXXXXXX le confirma a XXXXXXXXXX, representante legal de XXXXXXXXXX, los términos del asunto pactado como es el tipo de operación, las fechas de negociación y de vencimiento, el precio de ejercicio y monto en dólares, la cual fue recibida por XXXXXXXXX XXXX quien no la objetó, constituyendo prueba fehaciente del “forward non delivery” convenido entre las partes y desconocido por el tribunal, la que aunada a la conversación, permite establecer “los derechos y obligaciones que le atañen a cada una de las partes involucradas en la operación, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar para su cumplimiento”, echadas de menos por el juzgador.

Que tampoco le valió al ad quem la nota DODM 00872 de 18 de enero de 2006 dirigida por la directora del XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, al “XXXXXXXXXXX” confirmando el reporte que este envió al “Banco de la República” respecto de la operación de derivados negociada el 30 de agosto de 2004, en la que se establecen las características de esta, pues de haberse detenido en ella, habría reparado en que los términos mencionados por el emisor, eran los mismos acordados en la conversación transcrita, reiterados en la misiva de 31 del precitado mes y año.

El impugnante extraordinario señala igualmente, que el tribunal ignoró la carta de 23 de febrero de 2006, en el que Helm Bank le reitera a XXXXXXXXXXXXXXXXX, representante legal de XXXXXXXXXXXXX(11). “los términos y condiciones de la operación forward non delivery”, que son los acordados y reportados al Banco de la República para su registro, lo que exterioriza la realidad de la “operación” que el tribunal no constató.

Que así mismo desconoció el testimonio de XXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX, experto en temas bancarios(12) quien explicó en qué consisten las “operaciones de forward”, adicionando que es normal que quien pacta un “forward” con una entidad financiera haga parte del contrato al que accede, debido a que a futuro, para bien o para mal, a él lo van a afectar las “operaciones de la tasa de cambio”, precisando que si la convención principal no se ha consolidado, en ese caso la carta de crédito, no tendría sentido el nacimiento del “forward” porque todavía no está definida la operación, ni los montos que surgirán y las divisas en que se va a contratar, atestación que para el censor permite inferir que la “operación forward non delivery” es accesoria y que en este caso se originó en la apertura de una “carta de crédito” para atender la “operación de importación de unas tractomulas”, cuyo valor de reembolso debía ser soportado por XXXXXXXXXXXXXX, según la cláusula cuarta del “contrato de leasing” celebrado por esta con XXXXXXXXXXXXX, habiéndose realizado verbalmente la “operación de forward”, por lo que la conducta posterior del banco se dirigió a ejecutar ese pacto.

Precisa que el tribunal inobservó las siguientes pruebas: “a) solicitud de apertura de carta de crédito CCI10010400565.4 de XXXXXXXX. (...) b) Comunicación remitida por XXXXXXXXX a XXXXXXXXXX (...) sobre la utilización de la [aludida] carta de crédito (...) por US $ 552.230 (...) c) Comunicación (...) dirigida por XXXXXXXXXX a XXXXXXXXXXX para autorizar debitar (...) la [anterior] suma (...). d) Bill of Lading o carta de embarque de los tractores importados por XXXXXXXXXX (...) e) Comercial invoice o facturas comerciales de la maquinaria amparada por la carta de crédito (...) f) Oficio de 5 de febrero de 2007 dirigido por el XXXXXXXXXXXXX al Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá (...) certifica[ndo] acerca de los términos de la liquidación de la importación objeto del contrato de leasing financiero 10387 a cargo de XXXXXXXX (...) g) Contrato de Leasing [antes citado] (...) [en el que se] dispone que el valor de reembolso de los bienes debía ser soportado por la sociedad locataria, es decir, XXXXXXXXXXXXX. h) Anexo de iniciación del contrato de leasing financiero [ya referido]”.

Agrega que los yerros puestos de presente son manifiestos y transcendentes porque al apartarse del contenido real de las pruebas, llevó al tribunal a desestimar las pretensiones del reconveniente y por tanto, a quebrantar las normas sustanciales ab initio mencionadas. Las del estatuto mercantil, debido a que el ad quem desconoció que en este caso, los comerciantes pueden obligarse verbalmente y por cualquier modo inequívoco, habiéndose pactado telefónicamente los elementos esenciales de una “operación forward non delivery”, que además, el 30 de agosto de 2004 se plasmó en comunicaciones dirigidas a XXXXXXXXXXXXX y al Banco de la República para su correspondiente registro, derivándose de esas manifestaciones la ejecución de la operación financiera en comento, haciendo posible el cobro de la suma de dinero acordada, más el resarcimiento de los daños que permite la comentada codificación.

Las disposiciones del Código Civil, fueron vulneradas en razón a que el ad quem no tuvo en cuenta que la “operación forward”, se originó en la apertura de una carta de crédito abierta para atender la importación de una maquinaria que era objeto de un contrato de leasing financiero dentro del cual XXXXXXXXXXXX fungía de locataria y por ende corría con el riesgo cambiario de la importación; por lo que al no haber asumido este, debe resarcir los perjuicios por daño emergente y lucro cesante ocasionados.

En cuanto a los preceptos procesales civiles, porque el tribunal no tuvo presente que debía valorar todas las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Y respecto de las normas de la circular básica contable y financiera, debido a que el fallador de segundo grado desconoció que la “operación de forward non delivery” aludida, cumplió con los requisitos previstos por la entonces Superintendencia Bancaria.

Con sustento en lo anterior, solicita casar el fallo del ad quem y en sede de instancia, acceder a las pretensiones de la demanda de reconvención.

Consideraciones de la Corte

1. Dado que el ataque formulado por el casacionista a la sentencia de segundo grado se refiere al yerro en que incurrió el ad quem al valorar los medios demostrativos que lo llevaron a negar la existencia del “contrato de forward non delivery” a pesar de estar acreditado, se impone comenzar precisando lo atinente a esa clase de convenciones, para luego analizar lo relativo a la acusación planteada.

En razón a que en el mercado internacional, en sus negocios, las empresas se hallan expuestas a diversos riesgos por virtud de las variables económicas presentadas, el impacto de aquellos puede amortiguarse con diversos mecanismos, dentro de los cuales se hallan las “operaciones con derivados” definidas en circular básica contable y financiera 100 de 1995, de la otrora Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, como aquellas “que pueden ejercerse para comprar o vender activos en un futuro, como divisas o títulos valores, o futuros financieros sobre tasas de cambio, tasas de interés o índices bursátiles. Los ejemplos más comunes de derivados son los contratos a término o ‘forwards’, las opciones, los futuros y los swaps o permutas financieras. Todos ellos son operaciones con cumplimiento en un futuro. - En adelante, se utiliza el término ‘subyacente’ para hacer referencia al activo, tasa o índice de referencia cuyo movimiento de precio determina el valor de un derivado”.

Los “contratos forward” se muestran entonces, como una herramienta para cubrir, entre otros, el riesgo generado por la fluctuación cambiaria, y como lo concibe la “Superintendencia de Valores y Seguros de Chile”(13), ellos son “un tipo decontrato de derivadoque se utiliza comúnmente para cubrir los riesgos de mercado, y eventualmente podrían ser atractivos para inversionistas dispuestos a asumir riesgos a cambio de una probable ganancia.

“Una parte se compromete a comprar y la otra a vender, en una fecha futura, un monto o cantidad acordado del activo que subyace al contrato, a un precio que se fija en el presente.

Este tipo de contratos no se transan enbolsa, sino enmercados extrabursátilesdenominados OTC.

Uno de los objetivos para contratar un forward es proteger al activo que subyace al contrato de una depreciación o una apreciación si fuese un pasivo.

Los activos que subyacen a un contrato forward pueden ser cualquier activo relevante cuyo precio fluctúe en el tiempo.

La finalidad de los contratos forwards es que las partes comprometidas con el contrato, que están expuestas a riesgos opuestos, puedan mitigar el riesgo de fluctuación del precio del activo, y de esta forma estabilizar sus flujos de cajas”.

Por su parte, la tratadista Rocío Carreras, en su publicación “contratos de derivados” efectuada en la revista argentina de derecho empresario, cita IJ-VL-156(14) señala que en el citado país “se los ha definido como aquellos contratos bilaterales cuyo valor depende o ‘deriva’ del valor de uno o más activos subyacentes (commodities o activos financieros) o índices sobre dichos bienes. Su principal característica es que el valor o precio del contrato dependen directamente del valor o precio del activo subyacente, y de esa circunstancia nace su denominación de ‘derivado’. Una definición más completa sería la que los describe como aquellos contratos en los que una parte acepta asumir un riesgo relacionado con la evolución futura de una variable subyacente a cambio de una contraprestación dineraria o de la asunción de otro riesgo de su contraparte.

“En el ámbito internacional, en particular en la doctrina norteamericana, se los ha definido como un contrato entre dos partes que establece que una parte pagará a la otra un monto a ser determinado posteriormente de acuerdo con la evolución de un activo subyacente o tasa. En la doctrina española se los ha definido como aquellos contratos que resultan finalmente en un pago en efectivo, cuyo importe viene determinado por referencia al valor, en el mercado y a una fecha futura, de un instrumento financiero determinado, que pueden ser el tipo de interés, el tipo de cambio, los valores negociables, los índices de renta variable o las mercaderías o materias primas.

“(...).

“En la actualidad, los contratos de derivados son instrumentos que contribuyen a la liquidez, estabilidad y profundidad de los mercados financieros, ya que generan condiciones para diversificar las inversiones y administrar los riesgos. Estos contratos facilitan la permuta de incertidumbre por certeza, tornando más eficiente y predecible el sistema económico de un país”, agregando que entre los tipos o clases de derivados se hallan los “forward” que “tienen las siguientes características o elementos esenciales:

“(a) Manejan tres tipos de riesgos, el de volatilidad de precios, el de tasas de interés y el de tipos de cambio.

(b) Son en líneas generales atípicos, bilaterales, consensuales, onerosos y aleatorios.

(c) Existe siempre un plazo que transcurre desde el momento de su celebración hasta la liquidación. Durante tal plazo pueden existir prestaciones que deban cumplirse efectivamente o simplemente en expectativa, dependiendo de la clase de contrato.

(d) Poseen activos o variables subyacentes, que constituyen el bien o la variable cuyo valor fue tenido en miras al celebrar el contrato, que puede tener naturaleza financiera (tasas de interés, títulos valores públicos o privados, divisas, índices de mercados, etc.) o activos no vinculados a la actividad financiera tales como los commodities (petróleo, granos, metales, etc.) o cualquier otra clase de bienes o índices.

(e) En relación con la forma de liquidación, estos contratos pueden ejecutarse por entrega del activo subyacente o por el pago de diferencias en efectivo”.

Según lo consignado por la “Superintendencia Bancaria”, actualmente “Superintendencia Financiera de Colombia”, en el numeral 2.3., capítulo XVIII, de la ya citada Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, “[u]n forward es todo acuerdo o contrato entre dos partes, hecho a la medida de sus necesidades y por fuera de bolsa, para aceptar o realizar la entrega de una cantidad específica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y forma de entrega. Generalmente, en la fecha en que se realiza el contrato no hay intercambio de flujo de dinero entre las partes.

“Desde un punto de vista que se limita a los flujos contables, un forward es un juego que tiende a ser de suma cero en la medida que en el momento de valorar el contrato contra el mercado una de las partes registra ganancia, mientras que la otra registra una pérdida de similar magnitud.

“En un contrato forward el riesgo de contraparte y el riesgo de mercado son los más importantes.

‘Un contrato forward se puede cumplir de tres formas:

2.3.1. Haciendo entrega física del producto, como divisas o títulos de acuerdo con el contrato. En el caso de títulos desmaterializados se entiende como entrega física la debida anotación en el registro que para el efecto se lleva en DCV o Deceval.

2.3.2. Liquidándolo contra un índice, por ejemplo, como puede ser la DTF o la TBS en el caso de contratos forward sobre tasas de interés, o la TRM en el caso de contratos forward sobre peso/dólar. En estos casos no hay entrega física del producto sino que las partes se obligan a entregar o a recibir en pesos la diferencia entre el valor de la tasa pactada (de interés o cambio) y el valor de la tasa de referencia vigente en la fecha de cumplimiento.

2.3.3. Cumplimiento financiero, entregando o recibiendo en efectivo el monto equivalente al valor de mercado del subyacente.

(...).

3.1. Forward sobre una tasa de mercado peso/dólar. Es un contrato forward donde el subyacente es un índice cualquiera de tasas de cambio peso/dólar. El índice que se utilizará en este tipo de contratos será convenido entre las partes. Este puede ser la TRM publicada por la Superintendencia Bancaria o cualquier otra tasa reconocida por el mercado para el intercambio entre pesos y dólares.

Para efectos de esta circular llamaremos esa tasa indicativa pactada por las entidades TMPD (Tasa de mercado peso/dólar).

En este contrato se deben definir claramente por lo menos los siguientes aspectos:

a) El monto nominal en dólares (US $ N).

b) La fecha de cumplimiento, fecha en que se liquidará el contrato.

c) La tasa de cambio fijada (TCF).

d) La entidad A que asumirá el valor en pesos ($ CTMPD) del nominal en dólares convertidos a la TMPD vigente en el día de cumplimiento y la entidad B que asumirá el valor en pesos ($ CTMPD) del nominal en dólares convertidos a la TCF del contrato”.

De acuerdo con la modalidad de liquidación, se presentan dos clases de las citadas operaciones: unas denominadas “Delivery Forward (DF)” y otras “non Delivery Forward (NDF)”; aquellas se caracterizan porque al vencimiento del contrato, el vendedor y el comprador intercambian el monto de las divisas (dólares), de acuerdo con el precio forward convenido; en tanto que en estas, hay compensación por la diferencia generada entre el importe acordado y el de referencia, es decir, que no se entrega activo subyacente (dólares físicos), sino que la operación se liquida en moneda legal calculando la diferencia entre el valor acordado y la tasa de cambio del día hábil siguiente, de tal manera que si la “tasa” supera el precio pactado, el comprador recibirá el excedente y en caso contrario, este le pagará al vendedor la respectiva diferencia. Según lo expresado por el reconveniente, la última modalidad citada corresponde a la pactada en el presente asunto.

Igualmente cabe señalar que la entidad de vigilancia y control del sistema financiero colombiano, en la supracitada Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, en el numeral 1.2, capítulo XVIII, estableció que “considerando que los derivados son operaciones financieras que se ejercen en un futuro, cuyas condiciones son determinadas por las partes que intervienen en ellas, los mismos, sin excepción, deberán formalizarse en un contrato o en una carta de compromiso debidamente suscrito que contenga en forma expresa, cuando menos, los derechos y obligaciones que le atañen a cada una de las partes involucradas en la operación, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar para su cumplimiento, refrendados por el (los) funcionario(s) para el efecto. Salvo cuando se trate de operaciones realizadas a través de una bolsa de valores o de futuros sometida a vigilancia estatal, en cuyo caso se atenderá a la reglamentación propia de la Bolsa. (...)”.

2. A pesar de la exigencia señalada por la mencionada autoridad, es del caso anotar que la inobservancia de dicha directriz, esto es, de formalizar por escrito el “contrato de forward” que como se ha indicado, corresponde a “operaciones de derivados”, no genera como efecto la ineficacia, inexistencia o nulidad del pacto que lo recoge, si se tiene en cuenta que los motivos que estructuran alguna de estas formas de pérdida de valor jurídico de los negocios comerciales o de sus estipulaciones, deben estar expresamente reconocidas en la ley, como se desprende en lo pertinente, de los artículos 897 a 900 del Código de Comercio.

Así mismo, cabe resaltar que dado el carácter de atípico e innominado del contrato de “forward”, su acreditación, conforme al artículo 824 del estatuto mercantil, es factible verificarla por cualquiera de los medios de prueba legalmente admisibles.

Adicionalmente, se precisa que el desacato a una instrucción de la Superintendencia Financiera por parte de las entidades sometidas a su vigilancia y control, de conformidad con lo previsto en el literal “c” de los artículos 209 y 211 del “estatuto orgánico del sistema financiero” conduce a sanciones administrativas personales e institucionales, sin que esos incumplimientos, en principio, se traduzcan en circunstancias que puedan afectar la validez de los negocios jurídicos celebrados por la entidad bancaria, salvo que correspondan a preterición de requisitos de orden legal.

3. Pues bien, en el presente asunto se memora que el XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX solicita declarar que el 30 de agosto de 2004 se celebró entre él y XXXXXXXXXXXXX “una operación de cobertura de riesgo cambiario (forward non delivery) sobre dólares americanos” presentándose la condición de la cual pendía la obligación de esta, de “pagar la diferencia en cambio de la tasa representativa del mercado —TRM—”, la que ascendió a $ 122.970.576,40, monto que por tanto debe pagar, dado que para el 28 de diciembre de 2004, la TRM estuvo $ 222,68 por debajo de la tasa forward pactada en $ 2.385,32, por cada dólar y siendo un total de US $ 552.230, arroja la cantidad reclamada.

El tribunal para confirmar el fallo denegatorio de tales aspiraciones, consideró que no se había allegado prueba del “contrato forward”, dado que la conversación telefónica en la que se apoya el banco contiene “frases abreviadas, incoherentes, sin aparente relación entre ellas, dando la sensación de llevarse a cabo una conversación en clave”, sin que de ella pueda descifrarse el complejo pacto financiero; y que de los testimonios tampoco se desprenden “los términos del contrato sobre cuya prueba se indaga”, los que deben evidenciar al menos “los derechos y obligaciones que atañen a cada una de las partes involucradas en la operación, así como las condiciones de modo, tiempo y lugar para su cumplimiento”.

El censor estima que el ad quem incurrió en yerros de apreciación probatoria, puesto que a pesar de su acreditación, no dedujo que entre las partes se acordó un “forward non delivery” sobre dólares americanos, en cuantía de US$ 552.230, a una “Tasa Forward” de $ 2.608 y con fecha de vencimiento 27 de diciembre de 2004, según lo demuestran los medios de convicción que relaciona, no analizados por el ad quem.

4. Con miras a verificar la existencia de los errores endilgados por el recurrente, seguidamente se registran los elementos de persuasión con trascendencia para la decisión que se está adoptando.

a. Contrato de leasing celebrado entre “XXXXXXX XXXXXXXXXX”, y “XXXXXXXXXX”, cuyo objeto era la importación de siete vehículos, autorizados por esta con el compromiso de que aquella los adquiría, se hacía propietaria y se los entregaría en arrendamiento financiero a la citada empresa quien se obligaba a recibirlos en calidad de locataria, pactándose que el precio de dichos bienes estaría “dado por el valor del bien más los gastos que ocasione el trámite de importación y nacionalización tales como: valor de el (los) bien (es), comisiones que generen los medios de pago en el país o en el extranjero, fletes, diferencias en cambio, seguros, derechos de nacionalización, impuestos y demás gastos que se causen en el tramite adquisición y acondicionamiento de el (los) bien (es), hasta el momento de la correspondiente liquidación de la importación, la cual se hará a más tardar entre los quince (15) días siguientes a la fecha de nacionalización. El valor de el (los) bien (es) y demás erogaciones a que hubiere lugar en dólares de los Estados Unidos de América serán liquidados por la leasing a más tardar entre los quince (15) días siguientes a la fecha de nacionalización y se liquidara a la tasa representativa del mercado vigente en el día en que se efectúen los giros correspondientes o, si se tratare de la apertura de cartas de crédito, a la tasa representativa del mercado vigente en el día en que la leasing reembolse la carta de crédito” (fls. 303-313, cdno.1).

b. Anexo de iniciación del contrato de leasing 10387, en el que se consignan como partes a “XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX” y “XXXXXXXXXXXXXXXXX”, al igual que se describen los bienes objeto del mismo, indicándose que no existe ningún deudor solidario, que a “la fecha de iniciación” de tal pacto, la leasing había recibido “como prepago por parte del locatario la suma de: $ 251.252.058”, y que el canon con modalidad vencida, revisable cada tres meses, tiene un valor de $ 59.291.346, con una duración de 24 meses. Así mismo informa que la cuantía de la opción de compra es de $ 133.748.225.

c. Misiva de 14 de febrero de 2005, dirigida por Bancoldex a “XXXXXXXXXXXXXXXXX” a través de la cual anuncia la remisión de documentos enviados por el “Wachovia Bank Miami USA, por USD 552.230.00 correspondientes a (7) siete utilizaciones de la carta de crédito de importación”, referida con el número CCI0010400565.4 (fl. 650, cdno.2).

d. Comunicación de 15 de febrero de 2005, dirigida por “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX” al “XXXXXXXXXXXX XXXXX”, por la que autoriza debitar de su cuenta corriente 005-13124-8 la suma de $ 1.406.621.985 por “la compra de USD $ 603.830 al cambio de $ 2329.50 divisas negociadas” que serán utilizadas en la “cancelación, utilización CCI0010400514-3 USD51.600 Vehiseguros y CCI0010400565-4 por USD552.230 XXXXXXXXXXX” (fl. 651, cdno. 2).

e. Texto de las conversaciones sostenidas el “30 de agosto de 2004 a las 9:13 a.m.” y a las “9:27 a.m.” entre “XXXX XXXXXXXXXXXXXXXX” y “XXXXXXXXXXXXXX”, representante legal de XXXXXXXXXX, en donde se alude a al pacto “forward”.

f. Interrogatorio de parte rendido por el señalado “XXXXXXXXXXXXXXX” en el que luego de ponérsele de presente las conversaciones antes enunciadas e interrogársele sobre el origen de ellas, respondió: “La verdad no me acuerdo, yo hablo constantemente con varias entidades”. Igualmente después de escuchar la grabación telefónica y preguntársele si esa era su voz, “Contesto: La voz es muy parecida, no le puedo asegurar si sea yo, además nunca he autorizado para que me graven ni verbal ni escrito (...)”. Así mismo, desconoce la obligación reclamada por el reconveniente, afirmando que esa operación no fue realizada por él, pues se enteró de ella el 28 de diciembre de 2004, cuando lo llamaron del banco a decirle que tenía una deuda, frente a lo que replicó que no recordaba de ninguna, “ellos me dijeron, del banco, firma y no se acuerda (...) más sin embargo [ese día] me enviaron un documento, como lo pueden constatar en el folio de la demanda que llegó ese día, sin firma de nada, de XXXXXXXXX, más sin embargo el gerente XXXXX XXXXX me insistió que debía pagarle, yo le dije si usted tiene los documentos que conste que yo le debo o XXXXXXXX descuéntelo de la cuenta corriente y aún en este momento las cuentas están vigentes de las cuales los clientes de XXXXXXXXX despistados me han consignado la plata ahí y nunca me han retenido ni descontado nada (...)” (fl. 818-821, cdno.2).

g. Escrito de 31 de agosto de 2004, generado por el XXXXXXXXXXX que tiene como destinataria a “XXXXXXX XXXX Atn. doctor (a). XXXXXXXXXXXX” en la que señala “las condiciones aceptadas por el XXXXXXXXXXX para la transacción” así: “Tipo de operación: orden de venta de non delivery en dólares por parte de XXXXXXXXX.- Fecha de negociación: Agosto 30 de 2004.- Fecha de vencimiento diciembre 27 de 2004.- Precio de ejercicio: 2,608.00.- (...).- La liquidación de esta operación se realizara por compensación el día 28 de diciembre de 2004 según la siguiente fórmula: Si el tipo de cambio de referencia el día 28 de diciembre de 2004 esté por debajo del $ 2.608.00 pesos, XXXXXXXX se obliga a pagar la diferencia en pesos al XXXXXXXXXXXXX. Es decir: ($ 2.608.00- tipo de cambio de contado) x US 552.230.00.- Si el tipo de cambio de referencia del día 28 de diciembre de 2004 este por encima de $ 2.608.00 el XXXX XXXXXXX se obliga a pagar la diferencia en pesos a XXXXXXXX XXX.- Es decir: Tipo de cambio de contado- $ 2.608.00 por US562.230.00.- NDF se liquida con la TRM del día hábil siguiente”. Se halla impreso un sello, al parecer de recibido por “XXXXXXXXXXXXX” (fl. 365, cdno.1).

h. Testimonio rendido el 14 de noviembre de 2006 por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, “encargado de la administración documental de XXXXXXXXXXXX”, quien informa que por sus manos “pasan todos los documentos que llegan a la compañía” y que el año anterior a su atestación, XXXX XXXXXXXX, gerente general le preguntó si había recibido algún documento del XXXXXXXXXXXXX, respondiéndole que ninguno del averiguado por él, “para ser más claros él me mostró una copia del documento por el que me estaba preguntando pero hasta ese momento nunca lo había visto, vi un encabezado que decía XXXXXXXXXXXXXX pero el contenido no lo vi y existía un sello de recibido de XXXXXXXXXXXX (sic), esta es una empresa que queda en el mismo lote donde funciona XXXXXXXXXX, pero no tiene nada que ver con XXXXXXXXX (...)”.

i. Comunicación de 18 de enero de 2006 proveniente del Banco de la República con destino a “XXXXXXXXXXXXX XXX” en la que le confirma el reporte que este le hizo a aquel “respecto de una operación de derivados negociada el 30 de agosto de 2004”, señalando los datos consignados en el literal “g” anterior.

j. Respuesta ofrecida por XXXXXXXXXXXXXXX al Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá por medio de la cual dice “confirmar los términos de la liquidación de la importación, objeto del contrato de Leasing financiero Nº 10387 a cargo de XXXXXXXXXXXXX, así: Apertura carta de Crédito: Noviembre 4 de 2004.- Valor de la Carta de Crédito: US$ 552.230.- Fecha reembolso: Febrero 15 de 2005.- Tipo de cambio: (febr. 15/05): $ 2.329.50.- Gastos y comisiones (corresponsal): $ 8936.885.- (...).- Igualmente consigna: “Total gastos de importación de los equipos: $ 1.588.734.308.- Sobre la base total de la importación, se dio origen al contrato de leasing financiero Nº 101387, en los términos y condiciones financieras previamente acordadas” (fl. 850, cdno.2).

k. Testimonio rendido por XXXXXXXXXXXXXX XXXXXXX quien da cuenta del “forward” celebrado entre el reconveniente y XXXXXXXXXX (fl. 936, cdno.2).

l. Declaración de XXXXXXXXXXXXXXXXX quien ilustra sobre las “operaciones de Forward”, señalando, entre otros aspectos, que son consensuales.

5. Al confrontar las inferencias del sentenciador fruto de la labor valorativa de los medios de convicción, con el contenido de estos, siguiendo la ruta trazada por el casacionista, se determina que efectivamente, el fallo impugnado adolece del error de hecho sustento de la acusación.

Al respecto obsérvese que contrario a lo dicho por el ad quem, el texto de las conversaciones que este consideró insuficiente para establecer el “forward non delivery” por contener “frases abreviadas, incoherentes, sin aparente relación entre ellas, dando la sensación de llevarse a cabo una conversación en clave”, sí acredita el pacto controvertido.

Así lo confirma el contenido de la charla telefónica sostenida entre “XXXXXXX del XXXXXXXXXXX” y “XXX XXXXXXX”, representante legal de XXXXXXXX.

En efecto, la del “30 de agosto de 2004 a las 9:13 a.m.” se desarrolló de la siguiente forma: “Conmutador (XXXXXXXX): Bienvenido a XXXXXXXX, si conoce el número de la extensión márquelo ahora, para comunicarse con: Departamento Comercial, marque 105,... XXXXXXXXXX Buenos días habla XXXX.- XXXXXXXX (S): Gracias, quisiera hablar con el señor XXXXXXXXX, por favor.- XXXX (Y): ¿Quién le llama?.- S: XXXXXXXX del XXXXXXXXXXXXX.- Y: Un momento por favor.- S: Bueno... Aló.- Y: Permítame un segundito no me vaya a colgar.- S: Bueno.- XXXXXXXXXXX (J): Aló!.- S: XXX.- J: XXXX.- S: Cómo te va?.- J: Muy bien, ¿y tú?.- S: Bien con buenas noticias.- J: Sí, chévere.- S: Bueno.- J: Me parece muy bien.- S: Mira en este momento te podría dar 2.608 para el 27 de diciembre.- J: 2608.- S: Mm-hum.- J: A ver, como este, a ver es que a mí me llama el gerente de esta empresa, que dicen, como es que dicen... ehhh, el que sabe sabe, sabe y el que no es que?[sic].- S: ”Risas”.- J: ... No.- S: Si.- J:[sic] Y estoy negociando lo de XXXX, también, que XXX es cliente de ustedes también, ya llamo a XXX y te devuelvo la llamada XXXXX, estás en el 3394520?.- S: Sí.- J: Listo.- S: Bueno.- J: Bueno XXX.- S: Ok.- J: Ya te llamo.- S: Acuérdate que se puede mover.- J: ¿2.608, adicional a eso qué gastos tenemos?- S: Mira, adicional a eso sí lo hacemos non-delivery si tú ganas, o sea si a mí me toca girarte ese día para compensar la diferencia como esté la tasa de cambio, tú tendrías que pagar una retención en la fuente, ¿sí?. J: Mm-hum.- S: Si es al revés pues yo la asumo, de resto no tiene ningún otro costo adicional.- J: Ninguno, autorizar simplemente.- S: Exactamente.- J: 2.608 Ya...- S: Si lo hiciéramos delivery tendría el IVA.- J: ¿Y cuál es? Qué es lo, y es que, a ver XXX.- S: Sí.- J: Si lo hacemos exactamente, di tú para el 27 de diciembre.- S: Siii[sic].- J: ¿Ese día hacemos efectiva la carta y yo empiezo a pagar mi cuota?- S: Mira, precisamente nosotros lo que podemos hacer muy probablemente, lo podemos hacer para el 27 y muy probablemente podemos girar ese día.- J: Mm-hum.- S: Ahora nos puede pasar, que es que ese día no nos hayan avisado, es que cuadrar desde ya cuando se avisa la carta de crédito para que tu no tengas o para que el banco tampoco la leasing no tengamos que pagar ningún día de intereses de la carta de crédito, es muy complicado, porque muchas veces, inclusive le dan a uno, o sea no le avisan a uno el mismo día.- J: Mm-hum.- S: Pero entonces por eso, pensando que, supongamos que se utiliza el 20 y se paga digamos que el 27 así se haría pensando en que, en que de pronto no se hace el veinte sino el veintipico y que además viene el 24 de diciembre etcétera etcétera.- J: Mm-hum.- S: Entonces lo estamos proponiendo para hacerlo el 27, ahora que pasa, que de pronto uno podría decir listo, no me han avisado la carta de crédito entonces todavía no la puedo pagar, o sea no puedo hacer el giro, sí?.- J: Mm-hum.- S: Entonces tú dices listo, no importa, hoy, como mi Forward ya está hecho para hoy delivery, entonces gíreme los dólares, téngamelos ahí o entrégueme un cheque mientras tanto, ¿sí?.- J: Sí.- S: Mientras nos avisan la carta de crédito y pagamos pero eso puede ser un día o dos días, o pues si hay algún inconveniente pues si podía pasar más tiempo, pero en este caso, yo te doy un cheque, lo invertimos un par de días y ya.- J: Ah, bueno.- S: Podría ser.- J: Si. si.- S: Y hoy si el IVA es como 15 centavos solamente a diferencia del viernes que era como 5 pesos, bueno.- J: Ok.- S: Entonces pues digamos que ahí, digamos que para eso fue lo que estuvimos mirando aquí alguien me decía es mejor non delivery porque, pues te da más movilidad si no hacemos el giro el día que es con el delivery, pues entonces me toca cargarte una penalización que eso sí nos saldría costosa porque eso da una tasa de sobregiro.- J: De una vez aprovecho.- S: Dime.- J: Te va a llamar mi asesor financiero que es el doctor XXXXXXXXX.- S: XXXXX qué perdón?.- J: XXX.- S: Ajá.- J: Si él te llama estás autorizada para que lo hagas, lo que él ordene.- S: ¿O sea puedo cerrar con él?.- J: Sí.- S: Listo en caso tal, ya... yo te llamo antes pero de una vez te estoy avisando que es mi asesor.- S: Bueno, muy bien.- J: Bueno.-S: Mira, yo voy a tener que salir desafortunadamente para una reunión, ahora más tarde, entonces como no sé a qué hora me pueda llamar.- J: Esta vale por todo el día.- S: La tasa que te estoy dando no. Puede cambiar, mira inclusive mientras estamos hablando se ha movido dos pesos para abajo y tres para arriba, o sea esto se mueve todo el tiempo, bueno?.- J: Bueno más o menos 2.608.- S: Si, si, si muy seguramente, mira en todo caso si por alguna razón no me pueden encontrar a mi rápidamente, por favor preguntas por XXXXXXXXXX.- J: XXXXXXXXXXXX.- S: Sí.- J: XXXXXXXXX en el mismo teléfono? S: En el mismo teléfono lo encuentras.- J: Ok.- S: Listo, bueno ok.- J: Hablamos.- S: Que estés muy bien, bueno adiós” (fls.13-14 cdno.4).

El diálogo igualmente sostenido y provocado por la llamada telefónica que el representante legal de XXXXXXXXX le hizo a XXXXXXXXXXXX del XXXXXXXXXXX “el 30 de agosto de 2004 9:27 a.m.”, también ratifica la presencia del pacto “forward non delivery”, como puede advertirse del desarrollo que la misma tuvo entre los citados interlocutores, en los siguientes términos: “XXXX (secretaria Mesa): Se la estoy pasando ahí. XXX (XXXXXX): XXXX XXXXX, XXXXX.- XXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXXX): Gracias ¿quién habla? - XXXXXXXX: XXXXXXXX.- XXXX: gracias, la doctora XXXXX o don XXXXXX.- XXXXX: Si, ya un segundo.- XXXXXXXX XXXXX (S): Aló.- XXXX: XXXX? - S: XXXX cómo te va? - J: Bien y tú.- S: Bien gracias.- J: Mira ya hablé con... con XXXXX, bueno entonces lo hacemos.- S: Sí.- J: Sí, tú tienes ahí la información para lo otro, es que a ver aquí son dos empresas.- S: Qué es para lo otro, perdóname.- J: Lo de XXXX, XXXXXXXXXXXXX, Perdóname.- S: Cómo se llama? - J: XXXXXXXXXXX.- S: XXXXXXXXXXXXXXX.- J: XXXX, si en ese caso son dos, eso. Aquí sería, son 98, 97000, ah no 78, o sea serían 9 operaciones, dos que son de ... XXXXXXXXXXXX ...- S: O sea estamos cerrando, pero a ver un momento yo. ¿con quién cierro?, con XXX.- J: Con XXXXXXX y a la vez hay que cerrar otro con XXXX.- S: Sí, pero digamos, ehh me regalas el NIT con eso yo miro que tenga cupo y todo eso para operar.- J: ... Nuestro cliente de allá... Siempre se hacen por acá.- S: Ajá, ¿pero con quién yo hago el contrato y todo sería con XXXX?- J: No... Sí, o sea son como ciento... seten… cincuenta y seis mil.- S: ¿ciento qué? - J: Ciento cincuenta y seis mil más o menos.- J: Cualquier cosa que necesites, yo te la hago llegar.- S: Lo que pasa es que yo no sé si tiene cupo, entonces, como para estas operaciones...- J:... El banco se lo apruebe.- S: Ok, perfecto.- J: Lo tengo claro.- S: Sí, bueno.- J: El NIT de XXXX 830.- S: 830.- J: 05.- S: 05.- J: 1028.- S: 10, creo que me hizo falta uno, ah 1028, si perfecto.- J: El de nosotros es 800.105.213 Raya 6.- S: ¿213 raya? - J: 6.- S: Ok.- J: XXXXXXXX.- S: Bueno entonces con XXXXXXXXXX hoy estaríamos cerrando 550.000 dólares, doscientos treinta era? - J: ¿Qué? - S: ¿Doscientos treinta creo que era?, es que no tengo aquí el pico anotado, o sea no era 552.000 dólares verdad? - J: Sí, más o menos.- S: Lo que pasa es que.- J: ... Setenta y pico dólares cada una.- S: Si es que necesito el valor exacto.- J: Por poquito son ... - S: Bueno, pero digamos podemos cerrar y confirmar ahoritica más tarde el valor exacto.- J: Correcto.- S: ¿Bueno? - J: ¿Llamo a Leasing para lo de XXX? ¿O tú llamas?.- S: Ehh... Yo ya llamo si quieres.- J: Bueno, gracias.- S: Entonces XX queda pendiente, sí, ¿y volvemos a hablar está bien?- J: Está bien.- S: Entonces, cerramos XXXXXXXXX 552.000 dólares al 27 de diciembre.- J: Ajá.- S: Lo hacemos finalmente non-delivery.- J: Mm-hum.- S: a 2.608.- J: Ok.- S: ¿Sí?.- J: Si.- S: Ok, bueno ya, ya.- J:.... Yo ya llamo a XXXX Para que llame allá, él es el Gerente.- S: Ok.- J: Bueno.- S: Listo, bueno gracias, chao” (fls. 15-16 cdno.4).

Ahora bien, a pesar de que según lo expresado por el representante legal de la reconvenida, no autorizó la citada “grabación”, es del caso manifestar que en este particular asunto, la irregularidad que pudiera comportar esa ausencia de aceptación, no le resta validez a ese documento, toda vez que para la época de ese acontecimiento (ago. 2004), no existía disposición legal o directriz de la entidad de vigilancia y control que a las entidades bancarias les impusiera algún requisito en tal sentido, como sí lo contemplaba, por ejemplo, la Resolución 273 del señalado año, de la extinguida superintendencia de Valores, en temas concernientes al “mercado de valores”, regla que posteriormente incorporó el Decreto 3139 de 2006, en lo relativo a la organización y funcionamiento del sistema integral de información del mercado de valores, SIMEV, al exigir que para esos efectos se debían implementar mecanismos apropiados, seguros y eficientes que garanticen la “advertencia previa a los clientes de que sus conversaciones serán grabadas, (...)” (art. 1.1.3.10, num. 7.1).

Así mismo, ha de observarse que la conversación no versa sobre temas que atañen al derecho fundamental a la intimidad consagrado en el canon 15 de la Carta Magna, que pudieran restringir la circulación de la información que ella arroja, o respecto de la cual se requiriera autorización de los interlocutores para su divulgación, además porque concierne es a un negocio privado ajustado entre ellos.

De otro lado, cabe acotar que la Sala en la sentencia de 29 de junio de 2007, Exp. 2000-00751-01, al analizar una “grabación” efectuada y aportada por terceros en un proceso civil en el que se pretendía la nulidad de una escritura pública, expuso algunos argumentos que contribuyen a clarificar lo relativo al tratamiento de esa clase de instrumentos. Así pues, después de señalar “[s]sobre dicho medio de convicción, que por las previsiones de los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil, sin duda, es un arquetípico documento privado (...)”, y citar precedentes de la Sala Penal de esta corporación , en donde se han aceptado como prueba “grabaciones”, expuso:

“Así las cosas, las excepciones planteadas en los aludidos pronunciamientos, obedece a la aplicación moderada y cuidadosa del ‘criterio de proporcionalidad’, frente a situaciones concretas de que ellos se ocuparon (prueba pro reo), conforme al cual corresponde al juez escrutar y sopesar los intereses en conflicto o tensión y, según la conclusión a que sobre el particular arribe, privilegiar unos u otros, con el propósito de optar por el desconocimiento de la prueba, que es la regla, o por su acogimiento, que es la salvedad que a ella se hace, también digna de ser tenida en cuenta, según el caso, en el entendido, que este criterio o principio no es exclusivo del derecho penal, como quiera que en otras esferas igualmente campea, verbigracia: en el derecho privado, a su vez con sendas restricciones, no tantas, en pero, como para que se traduzca en un axioma pétreo, a la par que estéril”.

“(...)

“No hay duda de que en el ámbito de los procesos civiles, lato sensu, habrá casos en que, por sus específicas particularidades y, sobre todo, por la naturaleza de los concretos derechos que allí se discutan, podrá concluirse la viabilidad de apreciar una prueba que, en principio o prima facie, luzca como ilícita, ponderación que, en cada asunto en particular, corresponderá realizar y justificar a los jueces, para lo cual, ex abundante cautela, habrá de examinar si en la específica controversia en que se aduzca el respectivo elemento demostrativo está seriamente comprometido el interés general, o el orden público, o el derecho de un menor, preferente por mandato del artículo 44 de la Carta Política, etc., al igual que la específica forma como se obtuvo el mismo, los derechos superiores conculcados, el titular de estos, la existencia de otras pruebas que sirvan al propósito de comprobar asimilares hechos a cuya acreditación apunta el medio irregular, entre otras circunstancias. De allí que, en la hora de ahora, no se torne admisible y tampoco conveniente la rigidez pregonada por algunos, debido a que en esta materia no rige un principio inmutable y, por contera, absoluto. Muy por el contrario, reconociendo el carácter general de la proscripción en cita, se posibilita su excepción, conforme a las circunstancias, razón por la cual, no es procedente un rechazo totalizador, a fuer que a priori, toda vez que habrán casos de casos, en los que pueda tornarse apropiada y procedente una respuesta disímil.

“En este mismo sentido, bien tiene dicho la doctrina especializada que, ‘en aras de cumplir ese objetivo básico del proceso, el juez puede, al examinar el problema de la prueba ilícita, tomar en cuenta con propósitos de orientación, algunos de los siguientes elementos: a) Qué tipo de prueba es la que se pretende hacer valer (documentos, grabaciones, películas, etc.). b) Cuál es la índole de los intereses en debate (por ejemplo, puede analizar si está o no comprometido el interés social, el orden público, la estabilidad familiar, la libertad, la seguridad y la solidez del tráfico mercantil, etc.). [y] c) Dentro de qué marco circunstancial surgió a la vida la prueba (es decir, si la grabación, película, etc., nació con motivo de relaciones existentes entre las partes contendientes en el proceso y estas están llamadas a favorecer o perjudicar, en principio, únicamente a ellas (...)’”.

Como en el asunto de ahora, la “grabación” surgió por virtud de la relación comercial existente entre el XXXXXXX XXXX y XXXXXXXXXX, empresa esta que además, se hallaba interesada en la importación de siete tractomulas que realizaría “XXXXXXXXX” para recibirlos en arrendamiento financiero, siendo del exclusivo resorte de la locataria cubrir todos los gastos que dicha operación acarreara, tal conversación solo afectaba o beneficiaba a tales extremos contractuales y como de acuerdo con lo antes expuesto, existen otros medios de persuasión que acreditan la celebración del “contrato forward”, entonces, en este particular asunto, dicha “grabación” puede ser apreciaba como prueba.

6. Así las cosas, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, “[s]on documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

A su vez el precepto 252 ibídem determina que “[e]s auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

“El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

“(...)

“3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

“Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella”.

Y, el canon 289 ejusdem dispone: “La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...)”.

7. De acuerdo con lo anterior, si la “grabación” que contiene las reseñadas conversaciones, es un documento, que fue aportado como prueba en la demanda de reconvención, lo mismo que su transcripción, afirmando que versa sobre la “operación forward” celebrada con la accionada, elemento de juicio que el a quo ordenó incorporar en la providencia que ingresó el proceso a la fase instructiva, sin que la convocada la hubiese tachado, como lo faculta el último precepto referido en la norma acabada de citar, entonces —se itera— su apreciación se torna admisible, generando certeza acerca de su contenido, y en este caso, con el silencio de XXXXXXXX XXXX, quedó por ella reconocido implícitamente, tal como lo prevé el último inciso del artículo 276 ibídem, que reza: “Existe también reconocimiento implícito en el caso contemplado en el numeral 3º del artículo 252”.

Así las cosas, no hay duda de que con el comentado diálogo se perfeccionó el “contrato forward non delivery”, pues luego de que en la primera charla la funcionaria del “XXXX XXXXXXX” le anunciara al gerente de “XXXXXXXX” que le tenía “buenas noticias” porque le “podría dar 2.608 para el 27 de diciembre”, —lo que indica que no era la primera vez que trataban el tema relacionado con el “riesgo cambiario”—, aquella le explicó a este los efectos de negociar “non delivery”, abordando lo atinente a las condiciones de tal acuerdo, el que finalmente se concretó en la llamada telefónica que el mismo XXXXXXXXXX, representante legal de “XXXXXXX” le hizo a XXXXXXXXXXXXXXXX, funcionaria del XXXXXXXXXXXXX, conversación en la que expresamente se concluyó: “S: ¿Bueno entonces con XXXXXXX hoy estaríamos cerrando 550.000 dólares, doscientos treinta era?.- J: ¿Qué?.- S: Doscientos treinta creo que era?, es que no tengo aquí el pico anotado, o sea ¿no era 552.000 dólares, verdad?.- J: Sí, más o menos.- S: Lo que pasa es que.- J: ... Setenta y pico dólares cada una.- S: Si es que necesito el valor exacto.- J: Por poquito son...- S: Bueno, pero digamos podemos cerrar y confirmar ahoritica más tarde el valor exacto.- J: Correcto.- (...) S: Entonces, cerramos XXXXXXXX 552.000 dólares al 27 de diciembre.- J: Ajá.- S: Lo hacemos finalmente non-delivery.- J: Mm-hum.- S: a 2.608.- J: Ok.- S: ¿Sí?.- J: Sí.- S: Ok, bueno ya, ya (...)”.

En esas condiciones, dado que el ad quem, no tuvo en cuenta los apartes de las charlas, en las que claramente se concretan los términos de la mencionada convención, ese cercenamiento de la prueba, lo llevó a incurrir en el yerro fáctico denunciado.

Esa equivocación la confirma la atestación de XXXXX XXXXXXXXXXXXX, funcionaria del “XXXXXXXXXXXXXXXXXXX” —para la época de los hechos—, la cual según el censor no fue debidamente apreciada, pues ella corrobora la celebración del pacto, al dar cuenta que “XXXXXXXXX”, cliente del “XXXXXXXX” y de XXXXXXXXXXXXX, en su condición de locataria, tenía interés en la operación de compra de unas tractomulas, cuyo valor era en dólares, lo que explica que quisiera protegerse del riesgo de las fluctuaciones de la mencionada moneda extranjera, que a la postre la afectarían, dado que debía asumir el pago de la renta en el “convenio de leasing”; además precisa que después de varias conversaciones entre ellos, el 30 de agosto de 2004, telefónicamente “se cerró la operación de cobertura de riesgo cambiario”, y al ponérsele de presente el texto de la charla, admite ser la que ella sostuvo con el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, —representante legal de “XXXXXXXXXXX”— explicando que lo pretendido era fijar la tasa de cambio de tal manera que la operación tuviera un valor fijo en pesos conocido por el cliente. Agrega que se hizo en “non delivery” en donde no hay entrega del subyacente que serían las divisas, sino la liquidación entre la “tasa de cambio pactada y una tasa de referencia” que en este caso era la “TRM” del día del cumplimiento, es decir, el 27 de diciembre de 2004, lo que significaba que si la “tasa pactada” en $ 2.608 era superior a la “TRM” publicada ese día, el comprador del “Forward non delivery” debía cancelar al vendedor el excedente del monto de la operación y si era inferior, este debía pagarle esa diferencia a aquel. (fl. 936, cdno.2).

Refuerza la convicción de la existencia del “contrato forward non delivery”, la circunstancia de haberse celebrado el convenio de leasing, en el que precisamente XXXXXX XXXXX debía asumir todas las erogaciones económicas derivadas de la importación de los siete vehículos objeto del arrendamiento financiero, costos que incluyen los USD552.230 que se tuvo como referencia en aquel convenio, para efectos de fijar, sobre dicha cantidad, las demás condiciones del pacto, como la “tasa forward” y la fecha de liquidación, que corresponden a las plasmadas en las pluricitadas conversaciones.

También ratifica la celebración de la multicitada convención, la misiva remitida el 18 de enero de 2006 por el Banco de la República al “XXXXXXXXXXX” en la que confirma el reporte que este le hizo a aquel “respecto de una operación de derivados negociada el 30 de agosto de 2004”, en la que se especifican los siguientes datos: “Tipo de derivado: Forward peso- dólar. Nombre entidad: XXXXXXXXXXXXX. NIT entidad: 860.007.660. Tipo de transacción: venta. Nombre de la contraparte: XXXXXXXXXXXX NIT contraparte: 800.105.213. Fecha de negociación: 30 de agosto de 2004. Fecha vencimiento: 27 de diciembre de 2004. Monto en US $: 552.230. Tasa de contado (US $): 2.551,67. Tasa pactada (US $): 2.608. Modalidad de cumplimiento: NDF” (fl. 17 cdno.4), documento que como lo anota el recurrente, tampoco fue analizado por el juzgador de segunda instancia.

El monto de la “operación forward” es confirmado tanto por la carta de 14 de febrero de 2005, dirigida por Bancoldex a “XXXXXXXXXXXXXXXX” a través de la cual anuncia la remisión de documentos enviados por el “Wachovia Bank Miami USA, por USD 552.230.00 correspondientes a (7) siete utilizaciones de la carta de crédito de importación”, referida con el número CCI0010400565.4 (fl. 650 cdno.2), como la comunicación de 15 de febrero de 2005, enviada por “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX” al “XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX”, mediante la cual autoriza debitar de su cuenta corriente 005-13124-8 la suma de $ 1.406.621.985 por “la compra de USD $ 603.830 al cambio de $ 2329.50 divisas negociadas” que serán utilizadas en la “cancelación, utilización CCI0010400514-3 USD51.600 Vehiseguros y CCI0010400565-4 por USD552.230 XXXXXXXX” (fl. 651, cdno.2). Así mismo, con la respuesta ofrecida por XXXXXXXXXXXXXXX al Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá por medio de la cual “confirma(...) los términos de la liquidación de la importación, objeto del contrato de Leasing financiero 10387 a cargo de XXXXXXX XXXXX, contentiva, entre otros de los siguientes datos: Apertura carta de Crédito: Noviembre 04 de 2004.- Valor de la Carta de Crédito: US$ 552.230.” (fl. 850, cdno. 2), elementos de persuasión que el ad quem omitió analizar, tal como lo asevera el impugnante.

Véase además, que el deponente XXXXXXXX XXXXXXXXXX, cuya versión fue impetrada por la demandante inicial, aduciendo su calidad de experto financiero, este al ilustrar sobre las “operaciones de Forward”, señaló que son consensuales y “consisten en contratos en virtud del cual (sic) las partes deciden comprar o vender por fuera de bolsa en un tiempo futuro la adquisición de activos subyacentes a un precio determinado. Básicamente se trata de operaciones tendientes a precaver perjuicios que pudiera resulta (sic) de las fluctuaciones de las tasas de cambio de las monedas (...)”; explica que la “expresión subyacente” hace referencia a “[l]a existencia de un contrato base para la realización de la otra operación” y en respuesta a la pregunta de si es posible concretar un pacto de tal naturaleza respecto de una carta de crédito no utilizada, dijo que “de manera general (...) si el contrato principal no ha nacido por así decirlo, en este caso la carta de crédito [referida] no tendría sentido el nacimiento del forward (...)”; al interrogársele sobre si el usuario de un contrato de leasing de importación puede tener interés en cubrir el riesgo del diferencial cambiario “Contesto: si es posible, pero se trata de dos operaciones diferentes celebradas por la persona a saber: Una con la entidad de leasing para la importación y la utilización de la carta de crédito y otra el riesgo cambiario que suscribe con el banco y por tanto vuelvo a reiterar ello es posible dejando consignado por escrito todas las condiciones de la operación a realizar” (fls. 797-799, cdno. 2).

8. Corolario de lo analizado es que al hallarse demostrada la celebración del referido “contrato forward non delivery”, el cargo está llamado a prosperar y en virtud de que enerva la decisión del ad quem, respecto de las pretensiones de la demanda de mutua petición, habrá de casarse.

Sentencia sustitutiva

1. Se memora que el demandante en reconvención pide declarar que el 30 de agosto de 2004 se celebró entre él y XXXXXXXXXXX “una operación de cobertura de riesgo cambiario (forward non delivery) sobre [552.230] dólares americanos”; e igualmente, que se dio la condición de la cual pendía el deber de esta, de “pagar la diferencia en cambio de la tasa representativa del mercado”, y que la misma incumplió tal compromiso, al no pagar el “diferencial cambiario” convenido, por lo que igualmente solicita que se le condene a sufragar la suma de $ 122.970.576,40, resultante de multiplicar aquel monto de divisas por $ 222,68, que corresponde a la señalada “diferencia de cambio”, más los intereses moratorios del artículo 884 del Código de Comercio, desde el 28 de diciembre de 2004.

Soporta sus aspiraciones en el hecho de haber celebrado con la aludida empresa transportadora la referida transacción de acuerdo con las siguientes condiciones: “a) Monto en dólares: US$ 552.230; b) Tasa forward: $ 2.608; c) Fecha de vencimiento: 27 de diciembre de 2004”, consistiendo el compromiso en cubrir la “diferencia de cambio” entre la “tasa representativa del mercado” del día siguiente al vencimiento de la operación —$ 2.385,32—, igualmente denominada “tasa de referencia”, frente a la pactada en el contrato o llamada “tasa de cambio (forward)” —$ 2.608—, de tal modo que si la “tasa forward era mayor a la tasa representativa del mercado (TRM) vigente a la fecha de liquidación, la diferencia en pesos sería asumida por la sociedad compradora, es decir, por XXXXXXXXXXXX. Por el contrario, si la tasa forward era menor a la tasa representativa del mercado (TRM), la diferencia en pesos sería asumida por el XXXXXXXXXXXXX”, operación que se registró en el Banco de la República.

Que para el 28 de diciembre de 2004, momento de liquidación del convenio, la “TRM” estuvo en $ 2.385,32 por debajo de la “tasa de referencia forward pactada en el contrato en una cuantía de (...) $ 222,68 por cada dólar”, dándose la condición para que surgiera la obligación de XXXXXXXXXX de pagar la cobertura por un monto de $ 122.970.576,40, que esta no ha satisfecho (fls. 8-12, cdno.4).

2. En oportunidad, la accionada se opuso a las pretensiones, no aceptó los hechos y planteó la defensa denominada “inexistencia de la pretendida obligación” y para el efecto, desconoce la celebración del contrato de “forward non delivery”.

3. El a quo, negó las aludidas súplicas con fundamento en que no se demostró que el “contrato forward non delivery” se hubiera realizado por escrito.

4. Por su parte, el apelante cuestionó esa consideración al estimar que esa clase de convenios se perfecciona por el simple consentimiento, como lo prevé el artículo 824 del Código de Comercio y por tanto no hay lugar a exigir ninguna formalidad.

5. En consideración a que en el estudio del cargo que alcanza éxito se verificaron los aspectos fácticos y jurídicos que permiten predicar la existencia del “contrato forward non delivery”, del cual se deriva la obligación reclamada, habrá de revocarse la sentencia de primer grado y acceder a las súplicas del libelo pretensor, precisando que los intereses moratorios solicitados se causan a partir del 28 de diciembre de 2004, en razón a que la liquidación de la operación prevista en el contrato de “forward non delivery” se convino realizarla el día anterior a la citada fecha, por lo que a partir de entonces se hizo exigible, al no estipularse un plazo adicional para la satisfacción de la respectiva prestación.

6. Con fundamento en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se impondrá condena en costas en ambas instancias a la parte actora de la demanda inicial y reconvenida e igualmente, respecto de la impugnación extraordinaria, según lo previsto en el último inciso del precepto 375 ibídem, por cuanto no prosperó su acusación y, para la fijación de agencias en derecho se tendrá en cuenta que su contraparte replicó oportunamente.

En cuanto la entidad financiera, se exonerará de pagar aquellas, al haber prosperado el cargo invocado como sustento de la “demanda de casación”.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2012 por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, en cuanto a la decisión adoptada respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención.

2. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y en su lugar, desestimar la defensa propuesta por la reconvenida.

3.DECLARAR que el 30 de agosto de 2004 se celebró entre XXXXXXXXXXXXX y el XXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, una operación de cobertura de riesgo cambiario o contrato de “forward non delivery” sobre USD 552.230 dólares americanos, por lo que la sociedad inicialmente nombrada, está obligada a sufragar el diferencial cambiario que surge de la cotización de dicha divisa vigente a 28 de diciembre de 2004, frente a la “tasa forward” pactada en $ 2.608.

4. CONDENAR a XXXXXXXXXXXXXX a pagar al XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXX, la suma de $ 122.970.576,40, más los intereses moratorios del artículo 884 del Código de Comercio, a partir del 28 de diciembre de 2004 y hasta cuando se haga efectiva la cancelación total de la obligación.

5. MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de que la condena en costas solo se impone a “XXXXXXXX XXXX.”

6. CONFIRMAR en los demás aspectos la decisión del a quo, esto es, lo resuelto con relación al escrito incoatorio principal presentado por “XXXXXXXXX.”

7. “CONDENAR en costas” de segunda instancia y las atinentes al recurso extraordinario de casación, a “XXXXXXXXXXXXXXX.” Inclúyanse en las liquidaciones, como agencias en derecho, las sumas de $ 4.000.000 y $ 6.000.000.000, respectivamente.

8. EXONERAR del pago de “costas” al XXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

9. DEVOLVER oportunamente la actuación, al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese».

(2) Destacado original.

(3) Fl. 40, cdno. de la Corte.

(4) Fl. 41 ibídem.

(5) Fls. 18 a 19 c.1.

(6) Subraya fuera de texto.

(7) Subrayas originales.

(8) Destaca el casacionista.

(9) Fls. 13-16, cdno. 4.

(10) Fl. 1276, cdno. 3.

(11) Fls. 1277-1279 cdno. 3.

(12) Fls. 797-799, cdno. 2.

(13) Fuente: http://www.svs.cl/educa/600/w3-propertyvalue-1160.html.

(14) Fuente: http://ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=42156&print=2