Sentencia 2000-00426 de junio 17 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: 11001-31-03-031-2000-00426-01

Magistrado Ponente:

Dr. Jesús Vall De Rutén Ruiz

SC7725-2014

Bogotá, D. C., diecisiete de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La causal primera de casación, escogida por el censor para erigir el único cargo formulado contra la sentencia que combate, supone que el sentenciador incurre en violación de normas de derecho sustancial, lo cual puede acaecer directamente, cuando, sin consideración a las pruebas, deja de aplicar la ley, la aplica indebidamente o la interpreta de manera equivocada, lo que supone y denota un debate en el ámbito estrictamente jurídico acerca de la cabal aplicación de la ley frente a la labor que en este campo realizó el juzgador en la sentencia combatida, pero sin que quepa el más mínimo alejamiento sobre las conclusiones del fallador atinentes a las pruebas, dado que cualquier discrepancia en ese terreno, hace derivar el cargo hacia el otro medio de violación de las normas sustanciales, el de la vía indirecta, que parece ser la propuesta en este cargo que se examina, y en el que la falta de aplicación o la indebida aplicación de normas sustanciales, y nunca la interpretación errónea, es el resultado de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, yerros probatorios que el recurrente debe comenzar por individualizar frente a pruebas determinadas, en tributo a la precisión y claridad que debe ostentar la fundamentación que ha de imprimirle a las acusaciones que soportan y nutren el cargo. (Cfr. por ejemplo, S-063 del 12 de septiembre de 1996, exp. 5739; S-010 del 22 de abril de 1997, Exp. 4461; A-205 del 11 de septiembre de 1998, Exp. 7218; A-229 del 29 de septiembre de 1999, Exp. C-7712; A-240 del 26 de octubre de 2004, Exp. 68679-31-84-002-2000-00125-01; A-239 del 11 de diciembre de 2008, Exp. C-1100131030251995-01334-01; Auto del 4 de octubre de 2011, Exp. C-6808131840012006-00385-01, entre muchos otros).

Una vez que el censor le ha endilgado al tribunal un tipo de error específico en relación con una prueba asimismo determinada, debe demostrarlo.

Si de error de hecho se trata, esto es, de equivocaciones del juzgador en cuanto a que supuso, omitió o tergiversó (por cercenamiento o por agregación) determinada prueba, su demostración implicará una labor de contraste, de cotejo o de comparación entre las conclusiones que el tribunal, en el terreno de lo fáctico, saca de la prueba y lo que esta evidencia, a efectos de que, sin elucubraciones mayores, es decir, de modo ostensible o manifiesto, aflore la comisión del yerro endilgado. Porque, ha de señalarse, es exigencia legal en la estructuración de este error su carácter “manifiesto” (inciso final del artículo 374 del código de procedimiento civil), lo que supone el reconocimiento de una discreta autonomía del juzgador de instancia en la ponderación de las pruebas, de modo que, si el recurrente presenta una manera diversa, quizás mejor articulada o más persuasiva de apreciarlas, la sentencia debe mantenerse por la Corte.

Pero si la vía indirecta escogida se encamina por la senda del error de derecho, exige el precepto, últimamente mencionado, que el recurrente indique las normas de carácter probatorio (las que regulan la solicitud, decreto, práctica, contradicción y valoración de las pruebas) cuyo desconocimiento o violación fue el medio a través del cual incurrió el tribunal en la violación de normas sustanciales. Y no solo eso, sino que debe explicar “en qué consiste la infracción” (art 374, in fine) de esas normas probatorias aducidas, lo que supone la proposición de la recta inteligencia de la norma de esa estirpe y la demostración de cómo el tribunal la dejó de aplicar, la empleó indebidamente o la interpretó en forma equivocada, hipótesis que corresponden a los otrora denominados “conceptos de violación”, y que en el ámbito del derecho común se establecieron, y aún hoy así se erigen, en las únicas formas como puede ser transgredida la ley por parte del sentenciador.

Ambos tipos de error, el de hecho y el de derecho, deben ser determinantes del sentido de la sentencia, es decir, que de no haber sido cometidos por el tribunal otra hubiera sido la decisión, justamente la que propone el cargo. Esta “trascendencia” del error encuentra su fundamento en la presunción de acierto y legalidad con que la sentencia de instancia llega cobijada a la casación, porque a fin de cuentas, si el error no incide en el sentido de la decisión, si se trata de un error inane, sin consecuencias prácticas, de nada serviría el quiebre de la sentencia si la Corte, en sede de instancia, habría de llegar a la misma conclusión del tribunal, y pudo con certeza saberlo desde cuando está por tomar la decisión de casar el fallo impugnado.

Y como, además, esas dos especies de error en la apreciación de la prueba son de naturaleza distinta y comprenden hipótesis excluyentes, no se puede predicar en un mismo cargo que el tribunal haya incurrido en ambos respecto de idénticos medios de prueba, porque si el error de hecho solo tiene campo de acción en la contemplación objetiva o material de la prueba, en cuya tarea el juez la pretermite, supone o tergiversa, en el de derecho la equivocación se sitúa en “la contemplación jurídica de la misma e implica, por tanto, que fue examinada materialmente sin alterarse su fidelidad pero que el fallador en su apreciación incurrió en desacato de las reglas de disciplina probatoria que regulan su aportación, decreto, producción y apreciación” (Cas. Civ. del 10 de agosto de 1998, Exp. 6898). Resultaría contradictorio pregonar simultáneamente la comisión de ambos en el mismo cargo, y hacerlo denotaría por tanto falta de claridad en la formulación de la demanda.

Estos criterios, que en apretada síntesis doctrinan sin variaciones el recurso de casación, permiten concluir que el cargo que se examina, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, no contiene una “exposición de los fundamentos de la acusación en forma clara y precisa”, pues en parte alguna del mismo se señala y desarrolla en la forma que ha sido expuesta frente a una “determinada prueba” (CPC, arts. 368-1 y 374-3) el tipo de error que sobre el medio probatorio se le endilga a la sentencia impugnada en casación; ni se expone cómo el tribunal infringió las normas de carácter probatorio, si de error de derecho se tratase, las que solo se presentan en una enunciación genérica al comienzo del cargo.

En la primera parte del cargo, dedicada por el censor a cuestionar lo que denomina “errores por omisión de pruebas”, se aduce que el ad quem habría ignorado “dos pruebas provenientes de la demandada, que ponen de presente que sí conocía la situación financiera de capital en marzo y abril de 1997”, a saber, el documento obrante a folio 111 del cuaderno 2(2), que recoge la pérdida sufrida en el primer trimestre de 1997, y la “confesión” del apoderado de la demandada vertida en el alegato de conclusión presentado ante el a quo, por cuanto menciona la existencia de informes publicados por la Superintendencia Bancaria entre junio de 1994 y marzo de 1997, sin que se hubieren señalado las razones por las cuales lo consignado en el primer documento, habría de demostrar, fuera de toda duda, que las conclusiones del tribunal, fundadas a su vez en probanzas diferentes, deban considerarse por completo descaminadas. Porque, en efecto, debe advertirse que la sola existencia de pérdidas en un trimestre, en cuantía que no es objeto de comparación con el resultado del ejercicio completo del año anterior, no es razón suficiente para concluir que cuando la demandada optó por aconsejar la inversión en la compañía de leasing, actuó con culpa profesional (que por razón de dicha probanza quedara demostrada al rompe o en forma indiscutible), siendo que, como lo destacó el fallador de segunda instancia, existían otros indicadores favorables respecto de la situación patrimonial de L…….. C…….., cuyas conclusiones, por lo demás no fueron atacadas

Y se refiere la Corte solo al primer documento, que formó parte de los aportados con la contestación de la demanda y por tanto, obra como prueba regularmente allegada al proceso, dado que en relación con el segundo, esto es el alegato de conclusión, resulta pertinente destacar que la legislación no le otorga el valor de “confesión”, como en el cargo se afirma, en vista de que, al tenor del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, “la confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101”, actos procesales que no corresponden con el documento mencionado.

De otra parte, el tribunal no señala en la decisión, que es objeto de impugnación, que no existiera información relativa a L……. C…… S.A. entre junio de 1994 y marzo de 1997. Lo que indica la sentencia, es que la que estaba disponible a principios de 1997 no permitía descalificar a dicha entidad como una opción de inversión segura, aserto que no resulta infirmado, si, como lo indica expresamente el demandante en el respectivo aparte del cargo, elude efectuar “la interpretación (…) de esos informes” (fl. 212 cdn. corte).

También estima la censura ignorados por el Tribunal “dos dictámenes periciales” presentados, uno por cada parte, en la demanda y en su contestación (fl. 21 cdn. corte), respecto de los cuales afirma que la diferencia entre las conclusiones que recogen versa “sobre la aplicación del derecho probatorio” (fl. 1 cdn. corte).

Siendo así que el ad quem fundamenta la sentencia recurrida en datos consignados en la experticia aportada por la parte demandada, por cuyas conclusiones habría optado, no solo olvidó el censor combatir esa escogencia, dejando así en pie las concusiones que sobre dicho medio extrajo el tribunal, sino que hizo derivar el ataque hacia un error de derecho (“sobre la aplicación del derecho probatorio”), incompatible por completo con la acusación allí mismo formulada, en el sentido de que tales dictámenes habrían sido ignorados o dejados de considerar (error de hecho),

En la segunda parte del cargo, denominada “[e]rrónea interpretación de pruebas”, el demandante destaca cuatro aspectos, de los cuales afirma que “para apreciar cada una de la pruebas en que se basa (el tribunal) hay preceptos legales que se quebrantaron (…)” (fls. 18 y 19 cdn. corte).

Discurriendo ahora por la senda del error de derecho, concluye en distintos apartes que “la sentencia se equivoca en la aplicación de las normas que conforman la prueba” (fl. 21 cdn. corte); “[e]rró otra vez el tribunal al calificar una prueba por métodos contrarios a aquellos que prescribe la ley” (fl. 22 cdn. corte); y “El tribunal erró al aplicar las normas de derecho que señalan la manera de obtener, interpretar y aplicar la prueba” (fl. 23 cdn. de la Corte), no obstante, lo cual omite precisar cuáles serían las normas de disciplina probatoria desconocidas en cada caso e indicar de qué forma se habría producido la violación.

En síntesis, tanto del desarrollo del cargo, como de su lectura, se evidencia que el mismo corresponde a un típico alegato de instancia, en el que es dable y usual encontrar que el litigante haga ver detalles minuciosos de lo acontecido en la producción de las pruebas, explicite su inconformidad con el decreto de algunas o sobre aristas típicas del trámite que se ha dejado recorrido, o donde expone su particular criterio con afán persuasivo y esboza una manera de ver cierto aspecto que desea resaltar, o en fin, desarrolla la argumentación desde su particular posición de cara al entorno fáctico debatido, olvidando que “a diferencia de la resolución del litigio en las respectivas instancias, en donde corresponde abordar el factum del debate (thema decidendum), en el recurso de casación lo que la Corporación aprehende para su evaluación es la sentencia emitida y objeto de la censura (thema decissum)” (Auto del 15 de mayo de 2012 Exp. 11001 31 03 006 2006 00005 01).

La referida manera de argumentar no tiene la idoneidad requerida para demostrar, si de violación indirecta de normas sustanciales se trata, los yerros, cualquiera que hayan sido, que el censor le atribuye al tribunal en la sentencia combatida, en vista de que aparte de hacer notar un mero desacuerdo con la posición del ad quem, al no comprometerse con uno de los dos tipos de yerro probatorios de cara a un prueba específica, pone a la Corte en la posición de tener que suplir esa falencia para, tras ensayar la procedencia de uno u otro tipo de desatino respecto de cada prueba de las que el censor precisa, llegar a las consecuencias que el recurrente, y no la Corte, debe poner de manifiesto, por lo dispositivo de este recurso extraordinario. Por eso ha reiterado la Corte que “si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación, es entonces asunto mucho más elaborado, como quiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas especificas pruebas y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia’ (Cas. Civ. de 27 de febrero de 2001, Exp. 5839)” (S-023 de 11 de marzo de 2003, Exp. 7322)

Porque, en verdad, luce del todo intrascendente, y además desenfocado, expresar en sede casacional réplicas o contrargumentos a las tachas o censuras que una de las partes propone al juez de instancia en relación con una experticia técnica aportada por la otra, si tal aspecto no fue abordado ni es soporte de la sentencia combatida. La actividad de crítica probatoria debe cumplirse contrastando lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir. Y revela un ataque incompleto, tanto aludir a que un hecho está demostrado hasta la saciedad, sin particularizar la prueba o pruebas omitidas por el tribunal, explicitar lo que estas evidencian y seguidamente, demostrar la trascendencia de la omisión, realzando lo que lo que dicen —como por ejemplo la experticia aportada con la demanda, como descuidar la crítica hacia el medio de prueba que la corporación juzgadora utilizó para edificar sus conclusiones— verbigracia, la experticia aportada con la contestación de la demanda-.

Con todo, el eje de la argumentación del censor gira en torno a la prueba de la culpa profesional en que, según su decir, incurrió la firma comisionista cuando, a pesar del riesgo que ello implicaba, el cual podía y debía detectar, tomó la decisión de adquirir el CDT de L……. C……, prueba que, afirma, aflora de confrontar dos dictámenes periciales, emitidos, en la modalidad de experticias técnicas, de aquellas introducidas por el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, y luego reguladas por el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, aplicado en este caso. La Corte observa que a folio 117 y siguientes del cuaderno uno, obra el concepto rendido por los contadores públicos C….. E………. J………. J……… y H…… G……… C………, aportado con el escrito que dio origen al proceso, en el que se refieren a los rendimientos que el actor hubiera obtenido del valor que A…. invirtió en el CDT emitido por L……. C…... Al respecto, indican que a la suma de $174.486.000,oo le aplican los intereses a la tasa del DTF, y estos los capitalizan de forma trimestral, según la usanza de A…. en las inversiones realizadas para el demandante.

Se refieren asimismo, al índice de solvencia de las entidades financieras, suministrado por la Superintendencia Bancaria, del cual señalan que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 673 de 1994, el mencionado ente de control e inspección estableció como patrimonio mínimo adecuado para los establecimientos de crédito el equivalente al 9% del total de sus activos, porcentaje que desde el año 1994 no fue alcanzado por L……… C……., siendo el de esta entidad incluso inferior al que presentaban la mayoría de las empresas de este sector, hecho que entienden demostrativo del alto riesgo que implicaba realizar inversiones en esta entidad. Agregan que, cuando se hace una inversión de alto riesgo se esperan a su vez unos intereses o rendimientos mayores a los del mercado, cosa que tampoco sucedió en el caso del CDT de L…… C…….., pues la tasa pactada en el mismo estaba muy cercana al DTF.

Asimismo, aluden, sin explicación alguna, a varios índices publicados por la Superintendencia Bancaria, de los que, dicen, se puede inferir la situación financiera de la entidad, sin avanzar más sobre ello.

Por su parte, a folios 6 a 10 del cuaderno dos, figura el cuestionario que la demandada le formula al ingeniero industrial C…….. F…….. R……….. y las respuestas que este ofrece. Le preguntan si con la información pública disponible para los primeros cuatro meses del año de 1997 de la compañía L…… C…….. y con base en sus estados financieros al 31 de diciembre de 1996, era posible concluir que esta compañía podía entrar en cesación de pagos. Y también si con base en esos estados financieros y en la información pública disponible, se podía concluir o afirmar que no resultaba aconsejable efectuar una inversión en un certificado de esa empresa. El mentado profesional señala que “no existe un indicador o razón financiera con base en los balances reportados y autorizados por la Superintendencia Bancaria que pudieran concluir en una posible cesación de pagos de L…….. C…….. o de intervención con fines liquidatorios” (fl. 8 cdn. 2). Además, expone que la solvencia, de la que dice que es quizás el más importante indicador de la capacidad de pago, se encontraba en la fecha por encima del porcentaje requerido por la Superintendencia Bancaria e indica que la única información disponible cuando se realizó la inversión era la del 31 de diciembre de 1996. Agrega que los activos totales de L……… C……. experimentaron un crecimiento del 30.67% del año 95 al año 96; que el activo corriente aumentó en el 113.24% en esos mismos años; que las inversiones aumentaron en el 82.58%; que el crecimiento del pasivo fue el 29.34%; que el patrimonio aumentó un 58%; que las utilidades aumentaron un 46.72%; que de las 46 compañías del sector, L……… C……. se ubicaba dentro de la media con una solvencia del 9.6% superior al mínimo del 9% exigido por la Superintendencia Bancaria y que “la prueba más fehaciente” de ello es que las entidades financieras, todas de los grupos económicos del país, a pesar de los análisis concienzudos que pueden hacer en sus respectivos departamentos, invirtieron parte de sus excedentes de tesorería en certificados de depósito a término de L…….. C……. Adjunta a su dictamen el listado de los volúmenes transados en <CDTs-L……… C………> por la Bolsa de Bogotá, día por día, entre el 1º de marzo de 1997 y el 31 de mayo del mismo año, el cual supera los $10.309 millones y señala que a la cifra anterior hay que adicionarle el volumen transado en la Bolsa de Medellín y la Bolsa de Occidente. De todo ello, infiere que para la fecha un CDT de L…… C…… se transaba libremente sin ningún tipo de restricción en el mercado público de valores, vigilado por la superintendencia del ramo.

A folios 186 a 188 del cuaderno tres, figura el auto del 2 de diciembre de 2002, expedido por el a quo en el que, tras entender que la experticia aportada por el actor fue suscrita por profesionales que no pertenecen a la lista oficial de peritos, consideró que no era procedente utilizar dicho medio de prueba para que otros auxiliares lo complementaran en cuanto a la tasación de los daños. En razón de lo anterior, decretó un dictamen pericial a cargo de sendos peritos inscritos, un analista financiero y un contador, a fin de que rindieran su informe de acuerdo con lo solicitado en el escrito de demanda y en la contestación de excepciones, esto es, para dictaminar sobre aspectos puntuales relativos a la tasación del daño cuya declaración se pretendía. Dicho dictamen, no tuvo por objeto dilucidar la contradicción que las experticias técnicas de cada parte acusaban, tarea que, en este cargo y tal como se resaltó, pone el recurrente en manos de la Corte.

A folio 372 y siguientes del cuaderno 3 figura la experticia rendida por los peritos designados por el juzgado. Se refieren ellos a la prueba pedida por el actor en el sentido de dictaminar si existe diferencia entre el valor de la inversión que la demandada hizo por cuenta del actor y lo que recibió de A…….. F…….. (certificado de propiedad de unidades transactivos Nº 0675). Se pidió por el actor complementación a dicho dictamen con el fin de determinar los intereses que hubiese producido la suma invertida por el demandado en L…….. C……….

De todo lo anterior, puede concluirse que existen tres pruebas judiciales técnicas, dos de las cuales —las experticias aportadas por las partes— se refieren a aspectos similares con conclusiones que se contradicen recíprocamente, y una tercera, el dictamen decretado por el juzgado, que se circunscribe a la cuantificación de los daños cuyo reconocimiento se persigue en la demanda. En relación con las dos primeras, aflora con nitidez su notoria divergencia en cuanto a la conclusión a que cada una arriba, en punto de si con la información disponible, para la fecha en que se realizó la inversión por parte de la demandada con los recursos del actor en la compañía de L……. C…….., resultaba riesgoso proceder a efectuarla. Al paso que el primer concepto técnico, el aportado por el actor, concluye que existía un alto riesgo en esa inversión, el segundo es enfático en señalar que, de acuerdo con los indicadores que allí mismo refiere, la inversión resultaba normal, no solo porque en ocasiones anteriores la compañía A…. S.A. ya las había realizado por cuenta de su cliente H…... C…..., sino porque también las entidades financieras, expertas y con departamentos que analizan las bondades de su inversión, habían igualmente invertido en títulos de la compañía mencionada.

Esta divergencia, central a efectos de esclarecer si disponía la demandada de suficiente información para decidir efectuar la cuestionada inversión, al margen incluso del ocultamiento que luego le imputó a L…… C……. el ente de vigilancia, y esencial a la hora de realizar un juicio de reproche a la conducta profesional de la demandada, no quedó disipada con el tercer dictamen, ni se propició, bien a instancias de las partes o por decreto oficioso, la aplicación del artículo 10º de la Ley 446 de 1998 que le impuso al juez el deber de “decretar el peritazgo correspondiente”, en caso de contradicción entre las experticias presentadas por las partes.

Las partes no reclamaron oportunamente tal omisión como tampoco formularon solicitudes de adición o complementación de las experticias dirigidas a demostrar si la operación bursátil era inusualmente riesgosa o normal, ni —al margen del medio nuevo que ello pudiera implicar— en el cargo se fustiga de modo pertinente la omisión, a la que se alude solo para ponerle a la Corte, como atrás quedó dicho, el cometido de dilucidar cuál de los dos conceptos técnicos debe ser el acogido, en tarea que el recurrente califica de referida al “derecho probatorio”, cuando lo requerido en el ámbito casacional, radica en la demostración del yerro que se atribuye al tribunal, en punto de la conclusión que plasmó con respecto a los conceptos técnicos aportados por las partes, y en particular al que le sirvió para concluir que de la situación financiera de la sociedad de leasing no se avizoraba la proximidad de una situación de iliquidez, sin que tenga lugar en este recurso extraordinario, pedirle a la corporación que tercie o escoja entre una u otra pericia, tanto porque la demostración del error es carga del recurrente (con ajuste a las pautas señaladas en sentencia de 11 de septiembre de 1991, G.J. T. CCXII, Nº 2451, Pág. 143), como antes se puntualizó, como porque el carácter dispositivo del recurso lo impide, a más de no ser este una instancia adicional en la que sea dable la revisión de aspectos vinculados al litigio (tema decidendum) sino, como antes fuera señalado, el examen de la sentencia (tema decissum).

En suma, las anteriores falencias técnicas impiden a la Corte abordar de fondo los embates que el cargo formula contra la sentencia impugnada.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de 24 de marzo de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que H…… C…… S…….., sucedido procesalmente por A…. G…….. C…….. S………., instauró contra la sociedad A…. S.A. Comisionista de Bolsa.

Se condena en costas al impugnante. Para que sean incluidas en la respectiva liquidación, se fija como agencias en derecho la cantidad de $6’000.000ºº, por haber sido replicada la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(2) La demanda remite impropiamente al cuaderno 3, que en folio respectivo recoge un certificado de existencia y representación de la llamada en garantía.