Sentencia SC9618-2015/1997-01799 de julio 27 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SC9618-2015

Rad.: 11001-31-03-009-1997-01799-01

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez

(Discutido y aprobado en sesiones de diez de marzo y veintiuno de abril de dos mil quince)

Bogotá D.C., veintisiete de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los promotores, en acumulación de pretensiones, pidieron declarar que el opositor, haciendo uso de su posición dominante, incumplió varios deberes legales y dilató injustificadamente, en su perjuicio, la reclamación del siniestro que afectó una casa de habitación gravada con hipoteca, para respaldar varios créditos concedidos y que, por dicha desidia, no fueron cancelados prontamente, ocasionándoles perjuicios que deben ser indemnizados.

2. El Tribunal revocó la sentencia condenatoria parcial de primer grado, porque la ocurrencia del riesgo no afectaba la ejecución del contrato de mutuo, sin que de la situación acaecida se advirtiera algún motivo constitutivo de responsabilidad civil ni relación causal entre el detrimento económico de los deudores y la supuesta negligencia del contradictor.

Estimó, también, que como las dos partes eran aseguradas, ambas podían diligenciar el pago del seguro, por lo que la demora no era imputable solo al demandado, existiendo un margen de culpa que los perjudica por igual.

3. Los impugnantes manifiestan su desacuerdo con los razonamientos del ad quem, de un lado acusando la violación directa de normas sustanciales, que consagran el principio de la ejecución de los contratos de buena fe y sin abuso del derecho, y por el otro arguyendo errores de hecho por cercenamiento del libelo y una indebida valoración de las pruebas.

Como todos ellos se centran en el incumplimiento de las obligaciones propias del contradictor en virtud de su posición dominante, se despacharan a la par por estar relacionados.

4. La infracción frontal de preceptos materiales ocurre cuando el fallador no tiene en cuenta los que gobiernan el caso concreto, aplica los que son completamente ajenos a la controversia o, acertando en su selección o escogencia, les da un alcance o efecto que no acompasa ni se ajusta a la situación examinada.

Al radicar el quebranto en la interpretación dada a las normas sustanciales, ningún reparo se admite en esta clase de embate a los aspectos fácticos y probatorios consignados en el fallo, que corresponden a la senda indirecta.

La Corte en SC de 15 de noviembre de 2012, rad. 2008-00322-01, reiterada el 4 de abril de 2013, rad. 2004-00457-01, sostuvo que en esta causal se

“(...) requiere de la aceptación de todos los hechos que en ella se tuvieron por probados y sin que se pueda exteriorizar inconformidad con los medios de convicción obrantes en el plenario, toda vez que la labor argumentativa del censor solo puede estar orientada a descubrir los falsos juicios sobre las normas materiales que regulan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea. (...) Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho, encaminada a develar una lesión producida durante el proceso intelectivo que realiza el fallador, por acción u omisión, en la labor de escogencia y exégesis de la regulación que considera aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador”.

5. Ya si se aduce la transgresión de la ley sustancial en forma indirecta, por la ocurrencia de errores de hecho al apreciar indebidamente la demanda, su contestación o determinada prueba, los desaciertos deben ser de tal magnitud que incidan adversamente en la forma como se desató el conflicto, produciéndose un resultado contrario a la realidad procesal, lo que deja por fuera los replanteamientos del debate o las fórmulas alternas de solución del mismo, que no alcanzan a derrumbar lo resuelto por el fallador y que se estima enteramente atinado.

Cuando el ataque se configura en la comisión de un error de facto manifiesto en la apreciación de las pruebas, se requiere de una labor argumentativa encaminada a develar la relevancia de la equivocación, por existir disparidad evidente entre las conclusiones del fallo, con lo que arrojan los elementos recaudados para acreditar lo planteado por las partes en litigio.

La Corte sobre esta variable tiene dicho que

“(...) al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto” (SC del 9 de agosto de 2010, rad. 2004-00524).

Y si la disconformidad radica en la interpretación que se le dio en el fallo a un contrato, es de tener en cuenta que

“(...) la valoración que haga el sentenciador es una cuestión fáctica que el legislador confía a su discreta autonomía, de donde se desprende que el juicio que al respecto edifique es susceptible de echarse a pique...en la medida en que brille al ojo que el alcance que le otorgó...es absolutamente diferente del que ciertamente surge de su propio contenido (SC 162 de 11 de julio de 2005, reiterada en la SC 21 de febrero de 2012, rad. 7725 y 2004-00649).

6. Como se enrostra al opositor una responsabilidad civil derivada del comportamiento asumido frente a la ocurrencia de un siniestro que afectó un bien inmueble dado en garantía por los accionantes, para respaldar varios créditos que aquel les desembolsó, así como la forma en que se pactó el seguro que se hizo efectivo, se precisará la esencia de ese tipo de nexo.

7. Las actividades financiera, bursátil y aseguradora, al estar íntimamente ligadas con la captación de recursos de los asociados, tienen una enorme trascendencia en el campo económico y social, razón por la cual su ejercicio está sometido a la regulación y permanente observación por parte del Estado.

Tal es su relevancia que el Acto Legislativo 1 de 1968, en el artículo 91 numeral 14, que modificó el artículo 120 de la Constitución Política de 1886, le asignó al Presidente de la República “[e]jercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”.

Ya en la Constitución Política de 1991 se estableció que tales desempeños “son de interés público”, pudiendo ser ejercidos solo “previa autorización del Estado, conforme a la ley”, propendiendo por la democratización del crédito (art. 335).

Es así como corresponde al Congreso dictar las normas generales en que se señalen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno sobre esa materia (art. 150, num. 19, lit. d ibídem) y al Presidente ejercer “la inspección, vigilancia y control” sobre las personas que las realicen (art. 189, num. 24 id).

Por tal razón, el examen que se haga al desarrollo del objeto social de los bancos y las aseguradoras incluye la revisión de estipulaciones tanto de derecho público como privado, pues, el primero brinda el marco jurídico que las rige y el segundo contempla los efectos y alcances de sus relaciones contractuales.

8. La Ley 35 de 1993 dictó las normas generales a que debía sujetarse el Gobierno Nacional para “regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora”, dando lugar a la expedición del Decreto 663 de 1993 que compiló todo lo relacionado con el Sistema Financiero y Asegurador a esa fecha.

Con posterioridad se expidieron los decretos 2359 de 1993, 2489 de 1999, 2373 y 2555 de 2010, y 673 de 2014; así como las leyes 454 de 1998, 510 de 1999, 795 de 2003 y 1328 de 2009, entre otras estipulaciones, que en la actualidad constituyen los principios rectores de “derecho público” que rigen la materia.

9. En lo que atañe al contrato de seguro en sí mismo, cuyo desarrollo corresponde a la esfera del “derecho privado” y complementan las anteriores regulaciones, son los artículos 1036 al 1162 del Código de Comercio donde se define y se fijan las reglas comunes a sus diferentes clases, así como los aspectos particulares que las delimitan.

Además, fuera de los patrones legales inmodificables a que se refiere el artículo 1162 del estatuto mercantil, quedan las partes en libertad de convenir los restantes puntos que, por lo general son impuestos por la aseguradora, sin que con ello se entienda configurada una situación de desequilibrio o abuso. Eso sí, en caso de duda o confusión, la interpretación del acuerdo favorece a quien le fue impuesto el texto y perjudica a quien lo elaboró.

La Corte sobre el particular en SC de 27 de agosto de 2008, rad. 1997-14171, recordó como

“Constituyendo un negocio jurídico por o de adhesión, donde de ordinario, el contenido está predispuesto por una de las partes, usualmente en su interés o tutela sin ningún o escaso margen relevante de negociación ni posibilidad de variación, modificación o discusión por la otra parte, aun cuando, susceptible de aceptación, no por ello, su contenido es ilícito, vejatorio o abusivo per se, ni el favor pro adherente e interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó (...).

Del mismo modo, ‘como se historió en providencia del 29 de enero de 1998 (Exp. 4894), de antaño, la doctrina de esta Corte (CLXVI, pág. 123) tiene definido que el contrato de seguros debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (C. Co., arts. 1048 a 1050), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria; que, ‘en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse ‘escritura contentiva del contrato’ en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines estos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante’ 2º) En armonía también con las orientaciones generales ofrecidas en el numeral anterior, la Corte ha deducido como requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier póliza de seguros, la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (CLVIII, pág. 176), y ha extraído, con soporte en el artículo 1056 del Código de Comercio, la vigencia en nuestro ordenamiento ‘de un principio común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, en virtud del cual se otorga al asegurador la facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado’’” (cas. civ. 24 de mayo de 2005, SC-089-2005 [7495]).

10. Los seguros en el estatuto mercantil se clasifican a su vez en los de personas y los de daños, encontrando entre estos últimos el que cubre el riesgo de incendio, en protección de los detrimentos materiales ocasionados por el fuego.

Con él se pretende dejar al afectado en las condiciones que estaba antes de la ocurrencia del siniestro y, de existir pacto expreso, reconocer el lucro cesante, como lo dispone el artículo 1088 del Código de Comercio, por lo que es de naturaleza indemnizatoria y, por ende, no puede ser fuente de enriquecimiento.

De todas maneras, la sola fijación de la suma a cubrir no es determinante del resarcimiento al beneficiario, puesto que si se ha sobredimensionado el valor comercial de los bienes amparados, solo se tendrá en cuenta su estimativo real y, si por el contrario, se produjo un “infraseguro” la obligación de reparar es a prorrata “entre la cantidad asegurada y la que no lo esté”, en los términos de los artículos 1089 y 1101 ibídem.

Así lo señaló la Sala en SC de 19 de diciembre de 2013, rad. 1998-15344-01,

“(...) como en los seguros de daños la indemnización se concreta al importe del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o beneficiario, según lo ordena el artículo 1089 ejusdem, y esa cifra es verificada por la aseguradora, entonces el hecho de asegurar un bien por un valor superior a su precio real no tiene la idoneidad para constituir por sí mismo un indicio de la intención de defraudar, como quiera que, en últimas, el sobreseguro no incide en la cantidad que se debe pagar”.

Ese carácter reparativo permite que se aseguren de forma simultánea o sucesiva los diferentes intereses que puedan resultar afectados, directa o indirectamente, por la ocurrencia del riesgo y concurran sobre una misma cosa, eso sí, sin que la indemnización llegue a exceder el valor que aquella tenía al momento del siniestro (arts. 1083 y 1084 id).

11. Como consecuencia del movimiento telúrico de 1983, que ocasionó estragos materiales de gran magnitud en la ciudad de Popayán, se expidió el Decreto 1979 de ese año en virtud del cual

“(...) a partir del 1º de enero de 1984, los inmuebles de propiedad de las entidades financieras definidos en el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982, y aquellos que les sean hipotecados con posterioridad a dicha fecha para garantizar créditos que tengan o lleguen a tener a su favor deberán asegurarse contra los Riesgos de Incendio y Terremoto, en su parte destructible, por su valor comercial y durante la vigencia del crédito al que acceden, en su caso”.

Correspondió así a una medida de protección a la actividad bancaria y financiera, cuya estabilidad pudiera verse comprometida por situaciones catastróficas y de emergencia, que llagaran a menguar el respaldo real entregado por los clientes como garantía de cumplimiento de las obligaciones de mutuo a su cargo.

Esa norma quedó incorporada en el artículo 1.5.1.5.1 del Decreto 1730 de 1991, correspondiente al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero expedido en uso de las facultades conferidas por el artículo 25 de la Ley 45 de 1990, y en el artículo 3.1.5.0.2 de dicho Decreto se ordenó a la Superintendencia Bancaria proteger “la libertad de tomadores y asegurados para decidir la contratación de los seguros y escoger sin limitaciones la aseguradora y, en su caso, el intermediario”.

A su vez el Decreto 384 de 1993 que reglamentó el último precepto citado señaló pautas de “igualdad de acceso”, “igualdad de información”, “objetividad en la selección del asegurador”, “unidad de póliza” y “periodicidad” para aquellos casos en que “las instituciones financieras actúen como tomadoras de seguros, cualquiera que sea su clase, por cuenta de sus deudores”, garantizando así la “libre concurrencia de oferentes”.

Con posterioridad se expidió el Decreto 663 de 1993, que entró a reemplazar el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el artículo 101, numerales 1º y 3º, dispuso como reglas especiales sobre el tema

“1. Aseguramiento de los bienes inmuebles de las entidades vigiladas. Los inmuebles de propiedad de las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria y aquellos que les sean hipotecados para garantizar créditos que tengan o lleguen a tener a su favor, deberán asegurarse contra los riesgos de incendio o terremoto, en su parte destructible, por su valor comercial y durante la vigencia del crédito al que accede, en su caso.

(...).

3. Aseguramiento de bienes hipotecados. Los establecimientos bancarios podrán renovar las pólizas de seguros sobre los bienes inmuebles que les sean hipotecados para garantizar créditos que tengan o lleguen a tener a su favor, en la misma o en otras compañías de año en año, o por un período más largo, o más corto, en caso de que el hipotecante descuide hacerlo, y cargará a este las sumas pagadas. Todos los gastos necesarios y cargas cubiertas por el banco para la renovación de operaciones mencionadas serán pagados por el hipotecante a aquel y constituirán un gravamen sobre la propiedad hipotecada, pagadero con intereses desde que se hizo el gasto, como parte de las sumas aseguradoras con la hipoteca”.

Y en el artículo 120 de este último estatuto se especificó como una de las normas aplicables a las operaciones activas de crédito que

“2. Los créditos de largo plazo que otorguen las instituciones financieras para la adquisición, construcción, mejora o subdivisión de vivienda no podrán contener exigencias o contraprestaciones de ningún tipo (...) Todos los comprobantes expedidos al deudor y las comunicaciones informativas referentes al desarrollo del crédito deberán expresarse en moneda corriente (...) En los seguros que se pacten sobre el bien hipotecado el valor asegurado no podrá sobrepasar el de la parte destructible del inmueble; y en los seguros de vida del deudor, el valor asegurado no excederá el del saldo insoluto del crédito. En todos los casos el deudor deberá recibir un certificado individual y copia de las condiciones del contrato de seguro con la estipulación de la tarifa aplicable. La factura de cobro del crédito presentará por separado y en moneda corriente la liquidación de las primas como obligación independiente de los cobros referentes al crédito de largo plazo” (resaltado ajeno al texto).

12. Mirando en conjunto las normas de derecho público y privado a que se ha hecho mención, que eran las vigentes para la época en que ocurrieron los hechos a que se contrae este debate, y que no han variado en su esencia en la actualidad, se extrae que el contrato de seguro grupo deudores por el riesgo de incendio cuenta con estas particularidades:

a) Tratándose de la imposición de un “deber”, que como define el DRAE corresponde a “estar obligado a algo por la ley divina, natural o positiva”, encaja dentro de los supuestos del artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en virtud del cual “solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios”.

b) De conformidad con el artículo 1037 del Código de Comercio las partes del contrato de seguro de incendio grupo deudores son el asegurador y el tomador, que en este caso es el acreedor porque lo conviene “por cuenta de un tercero determinado o determinable” de los que tratan los artículos 1039 y 1042 del Código de Comercio, trasladando un riesgo que en principio no le es propio sino del deudor.

c) La parte asegurada se refiere a un número plural de personas, ya sea naturales o jurídicas, que hayan constituido gravámenes hipotecarios a favor de una misma entidad financiera, en respaldo de créditos otorgados, lo que corresponde a un seguro colectivo en los términos del artículo 1064 del Código de Comercio.

d) Tanto la entidad financiera como el deudor tienen interés asegurable en esta clase de seguros, al tenor del artículo 1083 del Código de Comercio, por cuanto la realización del riesgo puede afectar directa o indirectamente el patrimonio de ambos, pero prefiere el de quien obra como tomador.

De conformidad con el artículo 1042 del Código de Comercio, “[s]alvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho de tercero”.

Quiere decir que como el valor asegurado no puede exceder el estimativo de mercado de la construcción, que puede ser muy superior al saldo del crédito, nada impide que la indemnización beneficie tanto a la entidad financiera, por el saldo de la obligación, como al deudor por el resto, cuando lo adeudado sea inferior al valor a reconocer como producto del suceso.

e) El contrato debe estar precedido de un procedimiento de oferta pública que garantice la libre concurrencia de aseguradoras, como manda el artículo 100 ordinal 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador, conforme a las exigencias de rigor que, para cuando sucedieron los supuestos fácticos del pleito, estaban señalados en el Decreto 384 de 1993 y en la actualidad corresponde al Decreto 673 de 2014.

f) El que la entidad financiera actúe como tomadora “por cuenta de sus deudores” no impide que estos puedan constituir esas garantías de forma independiente y a su criterio. Si aquella escogió como oferentes del amparo a más de una aseguradora “solo el deudor asegurado podrá elegir a su arbitrio, la que en su caso asumirá el riesgo”, de conformidad con uno de los criterios del artículo 1º del Decreto 384 de 1993.

Así lo resalta la Circular Externa 7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria o Básica Jurídica sobre el ramo, que en el Capítulo Sexto al referirse a las reglas sobre competencia y protección al consumidor financiero y la protección a la libertad de contratación de tomadores y asegurados para pólizas contratadas como “seguridades adicionales de créditos”, precisa que

“El numeral 2º del artículo 100 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contempla, en el segundo inciso, la libertad de contratación de seguros y la libertad de escogencia de aseguradora e intermediario, consagradas en favor de tomadores y asegurados (...) Por su parte, el numeral 1º del artículo 101 de dicho estatuto, si bien exige la existencia de un seguro de incendio o terremoto, no dispone que la entidad vigilada sea la que contrate este seguro, de manera que puede ser el deudor o el dueño del inmueble quien tome la póliza (...) Para el seguro obligatorio sobre los inmuebles hipotecados o en relación con el seguro de vida, constituidos como seguridades adicionales de un crédito contratado, el deudor ostenta la libertad de escogencia aunque la institución financiera haya contratado una o varias pólizas con sujeción a los criterios previstos en el Decreto 384 de 1993; así, el deudor o dueño del inmueble siempre conserva la facultad de tomar un seguro con una compañía diferente”.

Incluso a la fecha, de conformidad con el artículo 2.36.2.2.5 del Decreto 2555 de 2010, modificado por el artículo 1º del Decreto 673 de 2014,

“En cualquier caso el deudor asegurado podrá contratar con otra aseguradora siempre que las condiciones del seguro sean, cuando menos, iguales a aquellas plasmadas en el pliego de condiciones de la licitación. En consecuencia, la institución financiera que actúe como tomadora de los seguros de que trata el presente Capítulo, no podrá rechazar pólizas que cumplan con tales condiciones, ni podrá establecer cargo alguno por la revisión o aceptación de dicha póliza”.

g) Los artículos 101, numerales 1º y 3º, y 120, numeral 2º, del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador no son excluyentes ni se refieren a diferentes riesgos, sino que se complementan.

El primero, de manera genérica, se refiere a que todos los inmuebles gravados en favor de las entidades sometidas a control de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) para garantizar los mutuos a cargo de sus clientes “deberán asegurarse contra los riesgos de incendio o terremoto, en su parte destructible, por su valor comercial”.

El otro precepto se refiere concretamente a los bienes hipotecados en los “créditos de largo plazo que otorguen las instituciones financieras para la adquisición, construcción, mejora o subdivisión de vivienda” y reitera que “en los seguros que se pacten (...) el valor asegurado no podrá sobrepasar el de la parte destructible”.

h) Toda vez que de acuerdo con el artículo 1046 del Código de Comercio, antes y después de la reforma introducida por la Ley 389 de 1997, el documento con que se perfecciona el contrato debe entregarse “en su original, al tomador”, al tratarse de una póliza global, se justifica que al deudor se expida un “certificado individual y copia de las condiciones del contrato de seguro con la estipulación de la tarifa aplicable”.

Esto obedece a que como este tiene un interés asegurable que es objeto de protección, debe contar con la debida información sobre el contenido y alcance de la póliza contratada.

i) El tope asegurable es el valor comercial de la parte destructible del bien hipotecado, pero si lo excede la indemnización solo será por dicho monto y, de ser inferior, implicará una disminución a prorrata “entre la cantidad asegurada y la que no lo esté”, al tenor de los artículos 1089 y 1102 del Código de Comercio.

j) Las pólizas y sus renovaciones podrán pactarse por períodos anuales, superiores o inferiores, con la misma o diferente aseguradora, pero en todo caso deben extenderse hasta la fecha programada para el pago de la última cuota del crédito garantizado (D. 663/1993, art. 101, num. 3º).

k) Como lo que se cubre son los “daños materiales de que sean objeto las cosas aseguradas, por causa de fuego hostil o rayo, o de sus efectos inmediatos, como el calor, el humo”, de conformidad con el artículo 1113 del Código de Comercio, y no el incumplimiento propiamente dicho de la prestación pactada, quiere decir que difiere del seguro de crédito en el cual el riesgo está constituido por la imposibilidad de obtener el pago previamente convenido en operaciones a plazo.

En otras palabras, a pesar de que con el producto de la indemnización se cubren preferentemente las deudas del asegurado, no es una consecuencia del incumplimiento de los compromisos asumidos por este, sino de la desmejora de la garantía constituida en respaldo, independientemente de las condiciones económicas del afectado con el siniestro.

l) El tomador asume el pago de las primas de conformidad con los artículos 1039 y 1041 del Código de Comercio, pues, a él “incumben las obligaciones”, pero puede repetir ese importe frente al deudor, en los términos de los artículos 101 numeral 3º y 120 numeral 2º inciso final, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador presentando, “por separado y en moneda corriente la liquidación de las primas como obligación independiente de los cobros referentes al crédito de largo plazo”.

m) Difiere del seguro de vida grupo deudores, ya que este es de personas, por amparar la muerte o incapacidad del deudor, es opcional y “el valor asegurado no excederá el del saldo insoluto del crédito”, mientras que el de incendio es real, ya que cobija un inmueble gravado con hipoteca, es obligatorio y “no podrá sobrepasar el [valor] de la parte destructible del inmueble” (art. 120, num. 2º, inc. tercero ibídem).

No obstante la restricción antes señalada, en virtud de la libertad contractual, el seguro de vida puede superar el valor pendiente del crédito y en esa medida los efectos serían los mismos de la indemnización por el riesgo de incendio, cuando el valor de la construcción que está completamente amparada, sobrepasa el monto pendiente por cubrir del crédito. En ambos casos el interés del tomador va hasta la satisfacción del mutuo y lo que sobra pertenece al deudor o sus herederos.

La Corte sobre ese punto en concreto, en SC de 30 de junio de 2011, al estudiar el seguro de grupo de vida señaló como

“En el seguro de vida grupo deudores, dada su naturaleza y finalidades especiales, el valor asegurado es el acordado por las partes, esto es, el convenido por el acreedor-tomador y la aseguradora, quienes para tal fin gozan de libertad negocial (...) Ahora bien, en el estado actual de la legislación y para el caso concreto, la única limitación que existe en este campo, es que en el seguro de vida grupo deudores, la indemnización a favor del acreedor-tomador no puede ser mayor al saldo insoluto de la deuda, tal y como reza el artículo 120 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 2 de abril de 1993) al prever que ‘en los seguros de vida del deudor el valor asegurado no excederá el del saldo insoluto del crédito’. Ello, en lo fundamental, coincide con lo previsto en la Resolución 2735 de 1990 y en la Circular Externa 37 del mismo año, dictadas por la Superintendencia Bancaria y vigentes para la época de celebración del contrato de mutuo referido en la demanda, que como se recuerda, ocurrió en noviembre de 1992 (...) Por ende, la indemnización que debe pagar la aseguradora, en caso de ocurrir el siniestro, está vinculada necesariamente a una obligación concreta a cargo del deudor, en el cual la prestación debida —determinada o determinable— tiene una magnitud que va aparejada a la extensión del riesgo; entonces, cualquier monto adicional ya no es deuda y, bajo ese entendido, no hay interés asegurable -ni siquiera indirecto- para el acreedor (...) Sin embargo, de manera excepcional, cabe la posibilidad de que en el marco de la libertad contractual, se convenga con el deudor que la suma asegurada sea constante, o sea, que no varíe a pesar de la merma de la deuda con ocasión de los abonos que se realizan durante el plazo convenido. En ese evento, el acreedor solo recibirá el valor insoluto de la deuda y, conforme al artículo 1144 del Código de Comercio, ‘el saldo será entregado a los demás beneficiarios’. Nótese, precisamente, que aquí halla sentido el artículo 1042 del Código de Comercio, según el cual ‘salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho de tercero’ (...) Ello explica por qué han existido normas que limitan la suma que debe entregarse al acreedor ‘hasta concurrencia del saldo insoluto de la deuda’, lo cual denota que el ordenamiento jurídico no excluye la posibilidad de asegurar un monto superior al valor del crédito al momento del siniestro, bajo el supuesto de que al acreedor solo se entregará, en todo caso, lo necesario para cubrir la obligación (...) En ese evento, el acreedor participará ‘en concurrencia’ con otros beneficiarios, o sea, dentro de un conjunto de personas que se juntan o coinciden en un momento determinado como titulares de una indemnización y, en esa medida, aquel solo podrá recibir el monto de lo efectivamente adeudado por el deudor”.

13. Está probado en los autos, con incidencia en la decisión que se adopta, lo siguiente:

a) Que, como lo admitieron ambas partes, el Banco Ganadero contrató con Skandia S.A. y la intermediación de Proseguros Ltda., seguro grupo deudores por el riesgo de incendio en 1992, cuyas condiciones generales fueron allegadas al proceso (fls. 156, 328 y 329, cdno. 5).

b) Que Javier Villegas Naranjo y Stella Villar de Villegas constituyeron hipoteca abierta de primer grado a favor del Banco Ganadero (hoy Banco BBVA S.A.), por medio de la escritura pública 2804 de 21 de diciembre de 1993, otorgada en la Notaría 46 de Bogotá, sobre un bien raíz de su propiedad, para garantizar a la entidad todas las obligaciones existentes o contraídas con posterioridad, en que figuraran como deudores de manera individual o conjunta entre ellos o con otras personas (fls. 19 al 29, cdno. 1).

c) Que en esa época se avaluó en ciento setenta y tres millones seiscientos noventa y ocho mil quinientos pesos ($ 173’698.500) la construcción existente en el lote (fls. 159 al 165, cdno. 5).

d) Que el 25 de mayo de 1995 ocurrió una explosión en un inmueble contiguo al dado en respaldo, que quedó considerablemente afectado como consecuencia del mismo.

e) Que el Banco Ganadero reportó créditos amparados para esa fecha con la hipoteca en mención por ciento veintisiete millones trescientos noventa y dos mil trescientos noventa y tres pesos ($ 127’392.393), representados en tres (3) pagarés a cargo de Javier Villegas con un saldo de veinte millones cuatrocientos setenta mil seiscientos treinta y tres pesos ($ 20’470.633); sesenta y un millones quinientos cuarenta y seis mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 61’546.367) y quince millones trescientos cuatro mil setecientos noventa y tres pesos ($ 15’304.793); y uno por treinta millones setenta mil seiscientos pesos ($ 30’070.600) en el que aquel avalaba a Minimarket Ltda, (fl. 368, cdno. 5).

f) Que el 5 de junio de 1995, ese obligado redactó un informe dirigido a Seguros Skandia sobre la ocurrencia de los hechos amparados por la póliza 86448, que aparece enviado por Proseguros Ltda. a la aseguradora el 13 (fls. 55, cdno. 4; 116 y 117, cdno. 5).

g) Que el 22 de ese mes, Javier Villegas Naranjo autorizó a Luis Fernando Salcedo para retirar “Póliza de Seguros Skandia, de mi casa ubicada en la Avenida 15 Nº 127A-06 Bogotá”, lo que se verificó ese día con la entrega de “Certificado Individual de Seguro Incendio - Ganadiario Póliza Nº 86448”, con vigencia inicial 2 de marzo de 1994 y valor asegurado de ciento setenta y tres millones seiscientos noventa y ocho mil quinientos pesos ($ 173’698.500), figurando como tomador el Banco Ganadero y asegurado “Villegas Naranjo Javier” (fls. 334 y 335, cdno. 5).

h) Que el 24 siguiente los deudores solicitaron reestructurar los préstamos a cargo de “Javier Villegas Naranjo y Mini Market Ltda.” por razones de liquidez y el 31 de agosto se consolidaron las obligaciones pendientes en el pagaré Nº 08143-8, por ciento diez millones setecientos mil seiscientos pesos ($ 110’700.600), exigible el 29 de febrero de 1996 (fls. 406 al 411, cdno. 5).

i) Que Skandia pidió a Proseguros Ltda. la formalización del reclamo en comunicación de 15 de septiembre de 1995 (fl. 118, cdno. 5).

j) Que el 24 de junio de 1996, Javier Villegas y Stella Villar prometieron en venta el predio por trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350’000.000) advirtiendo que “el precio aquí fijado sea el del lote únicamente y que la edificación no tiene valor alguno” (fl. 32 al 37, cdno. 4).

k) Que en comunicaciones de 30 de enero y 18 de febrero de 1997, Seguros Skandia S.A. ofreció cancelar la indemnización a la entidad financiera, tomando en cuenta estos rubros (fls. 145, 148 y 149, cdno. 5):

(i) Una área asegurada de cuatrocientos sesenta y cuatro metros cuadrados (464 m²), que fue la misma que resultó afectada con el percance.

(ii) Un estimado por metro cuadrado de quinientos ochenta mil pesos ($ 580.000), para un monto asegurable a la fecha de ocurrencia de los hechos de doscientos sesenta y siete millones trescientos ochenta mil pesos ($ 267’380.000).

(iii) Una suma asegurada de ciento setenta y tres millones seiscientos noventa y ocho mil quinientos pesos ($ 173’698.500).

(iv) Un infraseguro del sesenta y cuatro punto noventa y seis por ciento (64.96%), resultante de comparar esos dos montos.

(v) La pérdida por ciento setenta y cinco millones novecientos treinta mil pesos ($ 175’930.000).

(vi) Un total a reconocer de ciento catorce millones doscientos ochenta y cuatro mil ciento veintiocho pesos ($ 114’284.128), luego de aplicar al anterior concepto el porcentaje del infraseguro.

l) Que se pagó ese estimado el 6 de marzo de 1997 al beneficiario (fls. 402 al 404, cdno. 5).

m) Que desde el momento en que ocurrió el siniestro hasta el desembolso de la indemnización los obligados pagaron un total de treinta y cinco millones setenta mil doscientos setenta y un pesos ($ 35’070.271) por las cuotas causadas (fl. 484, cdno. 5).

n) Que por medio de la escritura 2136 de 7 de marzo de 1997, otorgada en la Notaría Veintinueve de Bogotá, el Banco Ganadero canceló la hipoteca constituida a su favor por los demandantes (fls. 43 al 48, cdno. 4).

o) Que los promotores enajenaron el predio a Rojas y Vargas S.A., según escritura 417 de 11 de marzo de 1997 de la Notaría Veintiséis de Bogotá (fls. 38 al 42, cdno. 4).

14. Ninguna de las acusaciones tiene asidero como se pasa a exponer:

a) En relación con el primer ataque, relacionado con la indebida valoración de los medios de convicción recaudados:

(i) No es desfasado el análisis sobre el contrato de seguro correspondiente a la póliza Nº 86448 constituida por el Banco Ganadero con Skandia, para amparar los riesgos de incendio y terremoto de los créditos garantizados con hipoteca por los deudores de la entidad financiera.

Fue completamente admitido por ambas partes que el seguro tomado correspondía a uno de grupo deudores y que estaba vigente al momento en que ocurrieron los actos lesivos constitutivos del siniestro, tan es así que se produjo un pago indemnizatorio por la aseguradora.

Haciendo abstracción de la ausencia del contrato, que los intervinientes entienden plenamente acreditado con las condiciones generales y los anexos de renovación Nº 620716 y 620717 complementarios a ese acuerdo, lo cierto es que ninguna discusión suscita su existencia, la esencia del vínculo y que la construcción levantada en el predio hipotecado estaba amparada para la época de los sucesos trágicos que originaron el reclamo.

Ahora bien, el que en los documentos de renovación de la póliza figure como tomador, asegurado y beneficiario únicamente el Banco Ganadero, de ninguna manera desnaturaliza el nexo ni sus alcances, que como se dejó dicho con antelación debían ser analizados a la luz de las normas de derecho público y privado que regulan los seguros obligatorios, así como las disposiciones complementarias de los pactantes que no contrariaran la ley.

Por lo tanto no fue un desatino concluir, como lo hizo el ad quem, que

“(...) el banco demandado, desde su posición de tomador y por cuenta de la póliza Nº 86448 obtuvo de Skandia Seguros Generales S.A. ‘la expedición del ‘Certificado Individual de Seguro Incendio – Ganadiario’ donde figura como asegurado el demandante Javier Villegas Naranjo respecto de la ‘Obligación Nº 5,122,627,079,247’, según da cuenta el documento del folio 334 correspondiente al cuaderno 5 del expediente’”.

Ese raciocinio está acorde con todos los elementos de prueba allegados y el que se cite el “certificado individual de seguro” no quiere decir que se tome dicho escrito como único elemento determinador de la clase de seguro y de los intervinientes en él.

El hecho de que en el anexo de renovación por el riesgo de incendio Nº 620717 no aparezcan individualizados los propietarios de los diferentes bienes entregados en respaldo de créditos al Banco, de ninguna manera significa que estos carecieran de la calidad de asegurados ni que, en algunos casos, pudieran resultar como beneficiarios frente a la ocurrencia del siniestro.

Siendo un “seguro grupo deudores”, no era extraño que al momento de la expedición de la póliza figurara el tomador como asegurado y beneficiario, ni que así se reiterara en las renovaciones posteriores, pues, lo que determinaba si un específico deudor podía ser considerado como tales era precisamente el certificado individual, en el que, en este caso en concreto, se advirtió que su vigencia estaba dada “por la duración de la obligación del asegurado ante el Banco Ganadero” y se individualizó el número que la identificaba, el valor asegurado y desde cuándo quedó cubierto.

Al tratarse de un “seguro global”, que cubría el mismo riesgo de diferentes asegurados con una situación homogénea, esto es, haber dado un bien en prenda de satisfacción, quiere decir que se hacía extensivo tanto a los que tuvieran créditos vigentes a la fecha de expedición de la póliza Nº 86448, de la que se tiene noticia fue en 1992, como a los posteriores deudores hipotecarios, salvo que estos pactaran la protección por separado, previo cumplimiento de las exigencias de ley.

Pero como eso no fue lo que aconteció en esta oportunidad, indistintamente de que se hubiera entregado ese “certificado individual” al solvens antes o después de la ocurrencia del suceso dañoso, hay certidumbre de que la edificación afectada estaba amparada por esa póliza general y los gestores eran asegurados, sin que fuera el producto de tener en cuenta por el fallador dicho documento o que con la producción del mismo se buscara desvirtuar la verdadera esencia del acuerdo macro a que accedía.

Ahora bien, lo que sí se desprende de esa probanza, que está íntimamente relacionada con la autorización que impartió Javier Villegas el 22 de junio de 2005, para que le entregaran a un tercero la “Póliza de Seguros Skandia”, es que en esa misma fecha se cumplió el encargo y para entonces el mandante sabía de la existencia de la póliza, la aseguradora responsable y que las acreencias a su cargo estaban cubiertas por incendio.

Eso lo corrobora el que Villegas Naranjo, desde el 5 de junio de 1995, se dirigiera a la firma Skandia con expresa alusión a la “Poliza 86448” informándole sobre el “desastre por explosión e incendio” que “destruyó la Edificación (...) propiedad del suscrito y q’ aseguramos conjuntamente con el Bco Ganadero en Skandia”, según documento de su puño y letra que en diferentes momentos aportaron ambas partes en copia, sin que este lo tachara.

Queda desvirtuado así el reparo de los censores en el sentido de que se radicaron unos deberes derivados del contrato de seguro en quien “ni lo celebró, ni lo ratificó, y ni siquiera se enteró de que supuestamente se había estipulado en su favor”, cuando de viva voz se pregona que tal pacto, en el que el Banco actuó por cuenta de sus clientes, era sabido y plenamente aceptado por quien dice que, para entonces, no lo conocía.

(ii) Tampoco es desacertado el alcance que se le dio a la cláusula décimo tercera del instrumento con que se constituyó el gravamen, en virtud de la cual

“El (los) hipotecante(s) se obligan a mantener durante el tiempo de vigencia de esta hipoteca un seguro de incendio, explosión y terremoto, en una compañía legalmente establecida en Colombia sobre las construcciones levantadas en el inmueble que se hipoteca, por un valor correspondiente al comercial de la edificación objeto de esta garantía hipotecaria, la cual tendrá como beneficiario al Banco, para que en caso de siniestro la indemnización a cargo de la aseguradora subrogue el inmueble objeto de la hipoteca, para el efecto de radicar sobre esta indemnización el derecho real de hipoteca, de conformidad con el artículo mil ciento uno (1101) del Código de Comercio. El seguro ha de tener vigencia durante todo el tiempo que el inmueble permanezca hipotecado en favor de El Banco. Igualmente se obliga a reajustar anualmente el monto asegurado, según el valor comercial de la edificación. Además autorizan a El Banco para pagar el valor de la prima de seguro cuando el (los) Hipotecante(s) no lo hagan, quedando el (los) Hipotecante(s) obligados a reembolsar a El Banco las cantidades que por dicho concepto haya erogado (...)”.

Esa consagración no es más que la reproducción de obligaciones de tipo legal, inmodificables por la naturaleza del nexo que unía a los intervinientes en el pleito, e instituidas en protección de un sector como el bancario que capta recursos del público, cohesionadas con estipulaciones mercantiles para los seguros de daños, que están lejos de referirse a una relación diferente o una protección adicional a la que contempla el artículo 101 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador, en concordancia con los artículos 1083 al 1116 del Código de Comercio.

Ni siquiera se desvirtúa tal coincidencia porque en la contestación al libelo se dijera que “lo buscado con la póliza era amparar el interés asegurable de mi Mandante, con respecto al inmueble hipotecado” o que “la póliza de seguro solo amparaba el riesgo en el monto de valor otorgado como crédito”, ni la insistencia del contradictor en que “el valor asegurado corresponde al valor de la deuda con sus intereses no al valor del inmueble”, puesto que los alcances de ese tipo de acuerdos están dados por la ley y, de todas maneras, tales apreciaciones eran correctas, en la medida que con el producto de la indemnización únicamente se cubrió una parte pendiente del crédito como consecuencia del infraseguro.

De ahí que sea coherente y lógica la conclusión del ad quem en el sentido de que “el seguro así contratado por el banco se remitió a amparar contra eventual siniestro por incendio la integridad física de la construcción —casa de habitación— referida a la hipoteca constituida para los fines de garantizar el pago de los créditos otorgados a los demandantes” quedando como asegurados conjuntamente el acreedor y el deudor, además de que la indemnización “reemplaza la construcción siniestrada, continuando de esa manera surtiendo los efectos de la hipoteca, con el significado de que la obligación principal —el pago de los créditos garantizados con la hipoteca— en manera alguna se afecta negativamente con la ocurrencia del riesgo amparado”.

Tales juicios tienen respaldo en el marco normativo señalado por el juzgador, sin que exista contradicción entre la figura de la subrogación de la indemnización a la cosa hipotecada a que se refiere el artículo 1101 del Código de Comercio y la obligación de mantener asegurado contra los riesgos de incendio, durante la vigencia del crédito, los bienes hipotecados a las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), “en su parte destructible, por su valor comercial”, del artículo 101 del Decreto 663 de 1993, por ser complementarias.

La alegación de los impugnantes de que lo buscado era “pagar la deuda pendiente al momento del siniestro pues ese era el interés asegurable cuya protección buscó el Banco según su propio dicho al contratar el seguro”, desnaturaliza la esencia del “seguro grupo deudores incendio”, como si se tratara de un “seguro de crédito”, del cual difiere.

Mientras el último protege la imposibilidad de pago en operaciones a plazo, el otro, por tratarse de una garantía adicional, se constituye en un sucedáneo de la cosa que ampara, pero sin que la ocurrencia del siniestro por sí mute la esencia accesoria de la hipoteca y conlleve a la exigibilidad de la obligación.

Lo que se busca con la imposición de mantener asegurada la parte destructible de los bienes que respaldan créditos concedidos por las entidades financieras, es compensar la insolvencia de los deudores que afrontan circunstancias catastróficas, no que se cubran en el acto las deudas, independientemente de la suficiencia patrimonial del afectado.

(iii) Los artículos 1038 del Código de Comercio y 1506 del Código Civil, que se refieren a las estipulaciones en nombre y a favor de un tercero, no son aplicables al caso, que tiene su génesis en un seguro colectivo por el riesgo de incendio contratado por cuenta de terceros determinables, esto es, los propietarios de inmuebles hipotecados para garantizar créditos con entidades vigiladas por la Superintendencia, de que tratan específicamente los artículos 1039, 1042 y 1064 del Código de Comercio y el artículo 101 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador.

Tampoco tiene incidencia el numeral 2º del artículo 120 del Decreto 663 de 1993, que a pesar de referirse a los seguros pactados sobre bienes hipotecados, se concreta únicamente a “los créditos de largo plazo que otorguen las instituciones financieras para la adquisición, construcción, mejora o subdivisión de vivienda”, objeto completamente ajeno al de los desembolsos que se hicieron a los accionantes.

Por tal razón las apreciaciones que se apoyan en dichos preceptos no tienen relevancia para los fines de este medio extraordinario.

De todas maneras los reparos que se hacen a la falta de ratificación de los propietarios del bien y el desconocimiento de la aseguradora se caen de su peso, siendo que, como lo resaltó el sentenciador, el Banco procedió con base en autorización de los deudores y de la ley, sin que fuera necesaria una convalidación expresa o tácita de los obligados, quienes cumplieron regularmente con el pago de los créditos en la forma convenida, incluyendo el valor periódico de la prima.

Y si bien no existe claridad sobre cuándo se enteraron los perjudicados con el incendio de cuál era la Compañía de Seguros que asumió el riesgo, sí quedo claro que al menos al 5 de junio de 1995, cuando solo habían pasado diez días del desastre, ya lo sabían, según el escrito a mano de Javier Villegas con alusión concreta a la Póliza 86448, en el que afirma que con ella “aseguramos conjuntamente con el Banco Ganadero en Skandia” la construcción deteriorada por el fuego. Ese solo acto sería suficiente para tener por ratificada, de ser necesario, la actuación previa del Banco.

(iv) El literal c) de la cláusula novena de la escritura de hipoteca, que señalaba como uno de los eventos en que el opositor podía “dar por vencidos los plazos de cualesquiera deudas u obligaciones de las garantizadas” con ella “si el bien que por este contrato se da en garantía (...) sufriere desmejora o deprecio tal que ya no preste suficiente garantía para la plena seguridad del Banco”, no legitimaba dicha aceleración en el caso de las obligaciones a cargo de la familia Villegas Villar o en la que los esposos eran codeudores de terceros.

A pesar de que el deterioro de las edificaciones fue considerable, disminuyendo ostensiblemente el valor comercial del bien, el gravamen recaía también sobre el terreno que, aún en las condiciones de premura con que afirman los propietarios fue negociado, se enajeno por trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350’000.000) el 11 de marzo de 1997, en cumplimiento de promesa de venta celebrada el 24 de junio de 1996, suma que excedía con creces el doble del saldo de las obligaciones respaldadas al 26 de mayo de 1995, que por capital e intereses sumaban ciento veintisiete millones trescientos noventa y dos mil trescientos noventa y tres pesos ($ 127’392.393).

Quiere decir que aún con el desmejoramiento de la garantía, el solo lote era suficiente para responder por el total de las deudas, de haberse incumplido su satisfacción o la reestructuración convenida, que sea de paso no aconteció.

Como la gravedad de la situación no encajaba dentro del caso puntual al que se refería la estipulación contractual que señalan los impugnantes como desatendida, ningún reproche admite el silencio del fallador al respecto.

(v) El que la construcción amparada no estuviera asegurada por el valor comercial de la época, para cuando aconteció el siniestro, está lejos de constituir un incumplimiento de los deberes del contradictor en el contexto de los artículos 101, numeral 1º, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador y 1102 del Código de Comercio.

Ninguna discusión suscita el avalúo de ciento setenta y tres millones seiscientos noventa y ocho mil quinientos pesos ($ 173’698.500), calculado para las obras existentes en el predio cuando se constituyó la hipoteca en 1993, monto por el cual fueron aseguradas en ese momento, con lo que se satisfizo a cabalidad la exigencia de rigor en ese momento.

Si por las condiciones de mercado esa suma se incrementó considerablemente, era un aspecto que debían informar los propietarios del bien al acreedor en cumplimiento de las obligaciones contractuales y más concretamente de la cláusula décimo tercera del instrumento que las contenía, en virtud de la cual debían “reajustar anualmente el monto asegurado, según el valor comercial de la edificación”.

Adicionalmente, la autorización que se le dio al accipiens de “pagar el valor de la prima de seguro cuando el (los) Hipotecante(s) no lo hagan”, no incluía el de incrementar periódicamente el valor a cubrir, que por demás no podía hacerse automáticamente sino estar precedido de un avalúo por cuenta de los hipotecantes, que lo respaldara.

Como el monto por el que se aseguró la parte destructible del activo correspondía al que se demostró con el dictamen elaborado para cuando se otorgó la escritura 2804 de 1993, sin que existiera una solicitud expresa de los deudores para su reajuste, acompañada de la correspondiente experticia de respaldo, el deber de mantenerla cubierta “por su valor comercial y durante la vigencia del crédito al que accede” se entendía cumplido con el pago de la prima convenida por el último estimativo plenamente verificado.

Ahora bien, si por las leyes de oferta y demanda se produjeron incrementos que no fueron tenidos en cuenta oportunamente por los titulares del dominio, era lógico que se diera aplicación a la indemnización “del daño a prorrata entre la cantidad asegurada y la que no lo esté” a que se refiere el artículo 1102 del Código de Comercio, del cual no emana una obligación concreta de mantener actualizado el seguro por el valor comercial de las edificaciones, sino una consecuencia por la diferencia existente entre este, al momento del siniestro, con el monto cubierto.

(vi) La apreciación del Tribunal en el sentido que “igualmente obligados a diligenciar el pago del seguro eran tanto acreedor como deudores, abstracción hecha de la condición de beneficiario del seguro radicado en cabeza del acreedor, pues ellos tenían igual interés en su plena satisfacción” no corresponde a una “indebida interpretación del contrato de seguro al desconocer las cargas que dimanan de la calidad de beneficiario que ostentaba el Banco”.

Siendo que de conformidad con el artículo 1084 del Código de Comercio en los seguros de daños “[s]obre una misma cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos”, en concordancia con el 1042 ibídem, según el cual “[s]alvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación como estipulación en provecho de tercero”, es indudable que en la reclamación por la ocurrencia del hecho dañoso los promotores contaban con una perspectiva de provecho diferente del abono a los créditos vigentes para esa fecha, que los legitimaba para acudir directamente ante la aseguradora y, en caso de objeción, a las instancias judiciales.

Si la indemnización a reconocer hubiera sido superior al saldo de los créditos, el excedente, una vez satisfechos estos, le correspondía sin lugar a dudas a los propietarios de las edificaciones afectadas, como compensación a su pérdida, sin que puede decirse que carecían de ese derecho en virtud del infraseguro, porque esa situación, para el caso en particular, se detectó con posterioridad al momento en que se puso en conocimiento el percance.

Para el 5 de julio de 1995, cuando Javier Villegas le escribió a Skandía el reporte de lo acontecido, la situación era que el valor asegurado estaba en ciento setenta y tres millones seiscientos noventa y ocho mil quinientos pesos ($ 173’698.500) y las deudas ascendían a ciento veintisiete millones trescientos noventa y dos mil trescientos noventa y tres pesos ($ 127’392.393), por lo que al quedar afectadas las construcciones en su integridad, la indemnización cubriría los créditos y el exceso serviría de paliativo para quienes resultaron lesionados.

Pero aún en la forma como se dieron las cosas, ya que el valor asegurado era inferior al de los daños a resarcir, constituyéndose el Banco en el único beneficiario de esa reclamación porque el reconocimiento proporcional solo alcanzó para cubrir o abonar lo adeudado, los esposos Villegas Villar tenían un interés cierto y determinable en el pago de la indemnización, puesto que ese desembolso entró a disminuir las obligaciones financieras pendientes con la entidad, respaldadas con el inmueble del cual eran propietarios, lo que indudablemente los favorecía.

Tan es así que con ello se alivió la situación adversa que afrontaban, además de que se aceleró y facilitó la cancelación del gravamen vigente, que les impedía cumplir la promesa de venta celebrada con un tercero ajeno al pleito.

Esa sola situación los facultaba para acuciar, impulsar y exigir, como en efecto lo hicieron, el reconocimiento de la compensación por la realización del riesgo amparado, independientemente de que no figuraran expresamente como asegurados en la póliza, aunque lo eran, o que no quedara un remanente para ellos como beneficiarios.

Una lectura en ese sentido, que fue la que le dio el juzgador de segundo grado, no es más que la aplicación de los criterios jurisprudenciales que le dieron una interpretación acorde con los tiempo actuales al principio de relatividad de los contratos, como lo expuso la Sala en SC del 28 de julio de 2005, rad. 1999-00449-01, en un asunto en el que se demandó por una viuda a la aseguradora y una entidad financiera para que se hiciera efectivo un seguro de vida grupo deudores, que el acreedor había tomado por cuenta de su esposo fallecido, al señalar que

“Cierto que la autonomía de la voluntad continúa siendo uno de los soportes más salientes en la vida contractual de los individuos, pero ha tenido que resistir ciertos ajustes, todo lo más cuando de por medio hay un interés que trasciende la frontera de lo estrictamente privado, casos típicos del precio en el contrato de arrendamiento o en las ventas de mercaderías básicas de un conglomerado, y también cuando él resulta irrisorio o sumamente lesivo para uno de los celebrantes; lo propio sucede con la teoría de la imprevisión, para no citar sino unos cuantos ejemplos. Hay que convenir entonces que no es ya el principio arrollador de otrora. A veces consiente que se le salga al paso, así y todo sea excepcionalmente (...) En definitiva, allí hay un mal entendimiento del principio de la relatividad de los contratos. Y todo por echarse al olvido que en los alrededores del contrato hay personas que ciertamente no fueron sus celebrantes, pero a quienes no les es indiferente la suerte final del mismo. Dicho de otro modo, no solo el patrimonio de los contratantes padece por la ejecución o inejecución del negocio jurídico; también otros patrimonios, de algunos terceros, están llamados a soportar las consecuencias de semejante comportamiento contractual”.

Para concluir que

“(...) decir a secas que el contrato no afecta a terceros, conlleva vaguedades. Sin necesidad de ir tan lejos dígase de entrada que todo contrato válido, como acaecer fáctico que es, impone el reconocimiento de su existencia por absolutamente todos; en este sentido, nadie podría desconocerlo, sin que quepa la idea, es cierto, de que sea un deudor propiamente dicho; asimismo podría sacarse provecho de esa existencia, sin que quien lo haga sea un acreedor literalmente hablando. No es estólido sostener desde ahí que el contrato es ‘oponible’. Y si contra esta abstracción, que de veras lo es, alguien se levantase y reclamara sin faltarle motivo para hacerlo, una explicación concreta sobre el particular, habría que recordar que no son pocos los casos en que los negocios jurídicos afectan o aprovechan a personas que no son sus celebrantes en sí.

(...).

Es apodíctico, así, que en el buen o mal suceso de los contratos hay mucha gente interesada. Bien fuera admitir la expresión de que en los contornos de los contratos revolotean intereses ajenos al mismo, los cuales no es posible rehusar o acallar no más que con el argumento de que terceros son. Por caso, ¿cómo decírselo a la viuda de acá? Cierto que el deudor fallecido no es el beneficiario del seguro contratado; que su vida se aseguró para bien del acreedor, en este caso el Banco. ¿Quién podría negarlo ante la letra clarísima del artículo 1144 del código de comercio? De modo que solo el Banco es titular de las consecuencias directas del seguro contratado. Pero a más de él también está indiscutiblemente interesada la viuda y los herederos, dado que las secuelas indirectas del contrato, señaladamente el no pago del seguro, le perjudica. De la suerte de aquel contrato pende y en mucho la de la sociedad conyugal que tenía con su marido fallecido. Y algo similar les acontece a los herederos. Más todavía: incluso podría ser que al beneficiario del seguro no le interese hacerlo valer —lo demuestra este proceso— porque a la vista tiene otra garantía como la hipoteca y sacará ventaja de quienes atemorizados por la pérdida de sus bienes pagarán, y hasta con prisa, o que después de todo no le duela el incumplimiento de la aseguradora cuando le ha reclamado —cosa no infrecuente porque la experiencia se ha encargado de develarlo así más de una vez—, y entonces sería exacto afirmar que no hay mayor interesada que la viuda misma”.

(vii) No se da una suposición de prueba al “haber endilgado a los deudores una actuación culposa” cuando se dijo en el fallo que

“(...) si el mismo interés en el diligenciamiento del pago del seguro unía a demandantes y demandado, esa causa no es posible alegarla como de la responsabilidad exclusiva del banco acreedor; en circunstancias semejantes el elemento culpa perjudica por igual a ambos extremos de la litis, cuya estimación jurídica surte efectos contra el derecho de los demandantes, inhabilitándolos para con fundamento en ello pretender el pago de perjuicios”.

Existiendo certeza sobre la facultad con que contaban los obligados de agotar todos los medios a su alcance para propender por el pago del seguro, indistintamente de que alcanzaran a ser beneficiarios de la indemnización, esa exposición no corresponde a la imputación de culpa alguna para las partes en los términos del artículo 2341 del Código Civil, en virtud del cual “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”, sino a una de las razones para desestimar los reclamos del libelo.

En esencia se refiere es a la improcedencia de la acción porque los perjuicios no obedecieron al proceder o la inactividad del Banco, sino a la pasividad de quien los alega, por no haber agotado con prontitud los pasos que dice omitidos por su contrario, cuando podía hacerlo directamente y sin que el demandado estuviera obligado perentoriamente a agotarlos.

Así que esa conclusión se refiere es a la “culpa propia” no constitutiva de reparación por terceros, lo que es una consecuencia lógica del marco argumentativo desarrollado por el ad quem y que no alcanzan a socavar los argumentos de los censores.

(viii) En lo que respecta a la preterición de los medios de convicción que demostraban “la actuación negligente del demandado y de los perjuicios con ella causados”, tampoco se patentiza.

La absolución se generó porque el siniestro no alteró el curso de la obligación, pudiendo el acreedor “pedir nueva garantía o simplemente declarar vencido el plazo, a juzgar por lo expresado en el artículo 2.451 del Código Civil”, por lo que la “supuesta negligencia en la realización del diligenciamiento del reclamo y, de ahí, el tardío pago de la indemnización debida”, que se adujo como causa del perjuicio, no era constitutiva de responsabilidad civil.

Quiere decir que no se puso en duda la existencia de algún perjuicio para los gestores, ni que se prolongó en el tiempo el trámite de la reclamación, a lo que se contraen las probanzas que se señalan como desatendidas, sino que a pesar de ello, el comportamiento del contradictor estaba acorde con los parámetros legales y contractuales derivados del mutuo respaldado con hipoteca, que continuaban inmutables a pesar de la ocurrencia del siniestro.

Esto por cuanto no era obligatorio sino optativo para la entidad perseguir la indemnización por la ocurrencia del riesgo de incendio que amparaba la edificación, para cubrir con ella parte o el total de los valores adeudados, máxime cuando, a pesar del desastre ocurrido, la garantía seguía siendo suficiente y ni siquiera se justificaba pedir su remplazo.

En otras palabras, si el pago de la reparación urgía a los accionantes, así fuera para disminuir sus pasivos y liberar el terreno, eran ellos quienes debían adelantar las gestiones necesarias para agilizarlo, como lo entendieron al reactivar, después de varios meses, las diligencias iniciadas el 5 de junio de 1995.

Independientemente de que se comparta esa apreciación, la misma no fue el producto de desatender el material demostrativo recaudado, sino una consecuencia lógica de las relaciones que unían a las partes y los alcances de las garantías ofrecidas, que no logran ser desvirtuados con el ataque.

(ix) Lo que buscan los recurrentes, visto el cargo en su integridad, es proponer una hermenéutica del contrato de seguro grupo deudores, por el riesgo de incendio, que difiere de la que se consignó en el fallo, elaborando una exposición compleja y refinada para darle unos alcances diferentes, sin que se alcance ese propósito al no demostrarse una equivocación manifiesta y ostensible del Tribunal dentro del marco factual y probatorio existente, toda vez que la conclusión analizada está dentro de lo razonable.

Al respecto la Corte, en SC del 9 de agosto de 2010, rad. 2004-00524, reiterado en la del 18 de diciembre de 2013, rad. 2000-01098, expuso que

“(...) el error de hecho para que se configure, inclusive en materia de interpretación contractual, tiene explicado la Corte, además de trascendente, debe ser ‘tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aquel a cuya demostración solo se llega mediante un esforzado razonamiento’ (Sentencia 73 de 20 de abril de 2001, expediente 6014, citando casación civil de 22 de octubre de 1998) (...) El recurso extraordinario, por lo tanto, ‘no está, pues, para escenificar una simple disputa de criterios, y de esta suerte, ‘para el quiebre de la sentencia no es bastante ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico; lo que hace indispensable que quien haga transitar el proceso por los senderos de la casación, y particularmente dentro del ámbito del error de hecho, debe presentarse a esta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibición haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista’” (Sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, expediente 4730, reiterando doctrina anterior).

b) La segunda acusación se duele de una indebida interpretación de las demandas, porque se encargó de analizar “la negligencia en el reclamo del importe del seguro”, pasando por alto que “se fundaron también en otros supuestos fácticos y otros preceptos jurídicos que el Tribunal no vio”, consistentes en el incumplimiento de la “obligación legal de mantener adecuadamente asegurado el inmueble del señor Villegas por el valor comercial de su valor destructible” y el “abuso de la posición dominante dilatando culposamente el ejercicio de sus derechos como beneficiario del contrato de seguro en perjuicio del señor Villegas”.

Ese planteamiento no corresponde propiamente a una distorsión de los hechos y los pedimentos de los promotores que alejaran la decisión del marco jurídico apropiado, sino a la omisión de algunos puntos sometidos al arbitrio de la justicia, lo que encaja en el supuesto de la congruencia de que trata el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (...)”, que constituye una causal autónoma como vicio de procedimiento.

La sala en SC del 4 de julio de 2013, rad. 2008-00216-01, sobre el desacierto invocado, señaló que

“(...) cuando se trata de la inadecuada valoración del libelo con el que inicia toda controversia, es menester demostrar que el error endilgado además de manifiesto y determinante, es el resultado de un desvío en el trabajo intelectivo del sentenciador al estudiar el escrito que plantea el debate, de tal manera que se desfigura en su esencia el objeto de la discusión y el pronunciamiento termina soportándose en normas que le son ajenas”.

Sin embargo, si se hiciera abstracción de ese aspecto técnico, bajo el entendido de que se inaplicaron normas “referentes a la protección del consumidor (...) y en el Estatuto del Consumidor y las disposiciones relativas al abuso del derecho como fuente de responsabilidad”, lo cierto es que con el planteamiento del cargo no se demuestra la ocurrencia de una alteración por el sentenciador de lo que arrojaban los hechos expuestos y las peticiones formuladas.

Los escritos con que se dio inicio a los dos procesos no se refieren a la acumulación de pretensiones de diferente tipo, que fueran indebidamente apreciadas por el juzgador, sino a reclamaciones consecuenciales, íntimamente relacionadas y que quedaban todas inmersas en que la materia litigiosa se limitó “a la responsabilidad civil que se le endilga al banco demandado por cuenta de supuesta negligencia en la realización del diligenciamiento de reclamo y, de ahí, el tardío pago de la indemnización debida”, como quedó consignado en el fallo.

Basta con señalar que la primera parte, previa a las exigencias condenatorias, se dirigió a obtener la declaración escalonada de que el Banco:

(i) Tomó con Seguros Generales Skandia el “contrato de seguro colectivo” 86448 para amparar por incendio los bienes hipotecados por sus deudores.

(ii) Amparó con la póliza la propiedad que habían dado en garantía los gestores, “siendo único beneficiario dicho Banco, quien debía aplicar el valor de la indemnización a la cancelación de la deuda”.

(iii) En “forma negligente se demoró más de 1 año y seis meses en cancelar los créditos del señor Villegas, en virtud del siniestro que arrasó la casa (...), hecho que le fuera notificado (...) el día 5 de junio de 1995 y reiterado innumerables veces”.

(iv) Incumplió “su obligación legal de prestar un adecuado servicio a su cliente” contenida en el artículo 98 numeral 4º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(v) Desatendió “la obligación legal de mantener adecuadamente asegurado el inmueble (...) por el valor comercial de su valor destructible”, contenida en el artículo 101 ibídem y reiterado por la Superintendencia Bancaria en la Circular 86 de 1995.

(vi) Abusó de su posición dominante “dilatando culposamente el ejercicio de sus derechos como beneficiario del contrato de seguro”.

(vii) Era “civilmente responsable por los inmensos perjuicios que con su conducta descrita en los numerales anteriores causó”.

Todas ellas se refieren a la existencia de un seguro que amparaba el inmueble destruido, lo que nunca estuvo en discusión, pero condicionando el mismo a que era “único beneficiario dicho Banco”, quien por lo tanto estaba compelido a buscar el pago de la indemnización con la ocurrencia del siniestro, como si por ese solo hecho se hicieran exigibles los créditos respaldados, y a lo que procedió “negligentemente” por la demora en el trámite, sin que por ello cumpliera sus deberes contractuales, lo que constituyó un “abuso de su posición dominante”.

Cada uno de esos aspectos fue objeto de análisis y pronunciamiento por el ad quem dentro del contexto planteado, al desestimar que el único propósito del seguro fuera “el pago de los créditos garantizados con la hipoteca” siendo que la “indemnización remplaza la construcción siniestrada”, por lo que “el solo hecho del siniestro no determina la cesación del plazo que el deudor tiene para el pago de la obligación” sin alterar su “curso regular (...) mientras el acreedor así lo estime conveniente”.

En resumen el Tribunal concluyó que no era perentorio sino optativo para la entidad realizar la reclamación, por lo que los afectados, que contaban con un interés serio y directo en el resultado de la misma, eran los indicados para agilizarla, asumiendo los efectos adversos de la demora.

De igual manera, mientras estuviera pendiente el pago de la indemnización era deber de los deudores seguir cumpliendo con los créditos vigentes en la forma convenida, sin que los abonos que se hicieran en ese interregno constituyeran un “pago de lo no debido”, pero con la salvedad de que si el valor reconocido hubiera excedido el total adeudado al acreedor, la diferencia se les hubiera entregado.

En lo que se refiere al infraseguro del bien como incumplimiento de una obligación legal, no fue objeto de una exigencia autónoma e independiente, que ameritara un estudio particular y concreto, sino que al fijar las condenas pecuniarias ligaron ese aspecto de forma inescindible con la dilación en el desembolso de la aseguradora, al exigir la compensación de las “cuotas de capital e intereses que (...) se le cancelaron al Banco (...) en razón de los créditos otorgados, los cuales no habrían tenido que ser pagados si dicho banco hubiera contratado adecuadamente el seguro y hubiera reclamado a tiempo la indemnización correspondiente” (resalta la Sala).

Ese aspecto que podía ser visto como ajeno al reclamo y el pago de la indemnización por la aseguradora, porque como consecuencia del mismo los propietarios del inmueble dejaron de recibir una parte de aquella, no fue contemplado por los promotores que partieron del convencimiento erróneo de que el único beneficiario en el seguro era el Banco y que el interés estaba delimitado por el saldo de las deudas.

c) La última censura, por violación directa de los preceptos que instituyen la aplicación “del postulado constitucional de la Buena Fe” y la prohibición del abuso de la posición dominante, también está llamado al fracaso en la forma como se plantea, por estos motivos:

(i) Cierto es que la actividad financiera, como lo señala el artículo 335 de la Constitución, es de orden público y debe ejercerse conforme a la regulación que haga el Gobierno, en ejercicio de la facultad de intervención en esa materia, lo que en concordancia con el 333 ibídem implica un control sobre cualquier abuso de las empresas en virtud de su posición dominante, que les permite determinar las condiciones del mercado.

Es así como el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador, al señalar las reglas sobre la competencia en el sector, establecía en su numeral 4º que

“Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones (...) Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”.

Dicho deber general, para la época en que acontecieron los hechos que fueron materia de estudio, en su último inciso se refería concretamente a la imposibilidad de que las entidades vigiladas por la administración impusieran exigencias desmesuradas a sus clientes, por el hecho de estar en una posición ventajosa en la relación contractual.

Tal regulación obedeció al desarrollo de principios elementales de justicia, en favor de la parte débil, sin desconocer que quien contaba con el poder de señalar las reglas de juego, en vista de su superioridad, pudiera direccionar la relación, pero respondiendo a los patrones de buena fe y lealtad que alejaran su proceder del arbitrio, como lo disponen los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil.

Quiere decir que para ese entonces, los excesos en el desarrollo del negocio, con fundamento en cláusulas lesivas e inequitativas que sobrepasaran los topes de la libertad contractual, eran constitutivos de responsabilidad civil y prestaban mérito para un resarcimiento por los perjuicios que de allí se derivaran.

La Sala trató el tema en SC de 19 de octubre de 1994, rad. 3972, resaltando que

“(...) la banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poderío económico que, ‘..barrenando los principios liberales de la contratación (...)’ como lo dijera un renombrado tratadista (Joaquín Garrigues. Contratos Bancarios, Cap. I, num. II.), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponerlas a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que están autorizadas para realizar, así como también administrar el conjunto del esquema contractual de esa manera puesto en marcha, pero no obstante ello, preciso es no perder de vista que en el ejercicio de estas prerrogativas de suyo reveladoras de una significativa desigualdad en la negociación, los intereses de los clientes no pueden menospreciarse; si así llega a ocurrir porque la entidad crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por este último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimita por actos u omisiones en el ejercicio de aquellas prerrogativas, incurre en abuso de la posición preeminente que posee y por ende, al tenor del art. 830 del C. Co., está obligada a indemnizar. Y no está por demás asentar que lejos de hallarse la génesis de estos conceptos en el ‘..humor o la discreción del juzgador’ con los calamitosos riesgos que a juicio del censor se crean para el que denomina ‘..derecho de la responsabilidad civil’ si se los acoge, en la hora presente tienen ellos rotundo sustento en normas de jerarquía legal a las cuales hizo oportuna referencia el fallo objeto de impugnación para referirse al caso de compensaciones excesivas impuestas en operaciones bancarias de préstamo efectuadas por las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, práctica esta en sí misma incorrecta que con referencia a los depósitos colaterales constituidos mediante el abono forzoso del producto del préstamo, de baja remuneración y con disponibilidad restringida para el mutuario y depositante a la vez, han prohibido distintas normas de las que son ejemplo el art. 7º del D. 1084 de 1981, el art. 8º del D. 721 de 1987 y el art. 2.1.2.3.9 del D. 1730 de 1991 en aras de hacer efectiva la protección del consumidor en el sector financiero nacional y que en la actualidad, integrando tal prohibición en una regla de alcance general, consagra de nuevo el art. 98 inciso 4º del D. 663 de 1993, llamado de ‘actualización’ del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los siguientes términos: ‘....Debida prestación del Servicio y Protección al Consumidor. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones..’, agregando a renglón seguido que por la misma razón normativamente expresada, ‘....en la celebración de las operaciones propias de su objeto, dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o den lugar a un abuso de posición dominante...’, lo que en breve síntesis equivale a decir que para el legislador la posición dominante de las entidades de crédito es un dato de hecho acerca de cuya realidad no hay controversia judicial posible y, asimismo, que en cuanto esa posición es determinante para quien la goza de situaciones particulares activas o de poder, en su desarrollo práctico dentro del contorno que marcan las relaciones contractuales por dichas entidades establecidas con sus clientes, hay lugar al abuso en perjuicio de estos últimos”.

En ese mismo fallo concluyó la Corte que

“(...) la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho concebido como ‘principio general incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del art. 8º de la L. 153 de 1887 (...)’, y por lo tanto no infringe dicho principio así como tampoco la disposición recién citada, la sentencia que declara como práctica abusiva, en el sentido y para los efectos señalados en el art. 830 del C. Co., el hecho de que una institución financiera colocada en posición dominante frente a los usuarios de los servicios que presta, sin necesidad objetiva y por el contrario violando los estatutos excepcionales que regulan, para limitarlas, sus posibilidades operativas, exigen prestaciones complementarias bajo la modalidad de contratos ligados que, por obra de sus propias cláusulas o debido a la forma como la institución los ejecuta para ventaja suya, redundan en daño para quienes en la práctica no cuentan con alternativa distinta a aceptarlos”.

(ii) Las anteriores medidas proteccionistas se ampliaron con la modificación al referido numeral por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003, muy posterior a la iniciación del litigio, que estableció la figura del Defensor del cliente, como puente de comunicación entre las partes vinculadas comercialmente, así como los usuarios del sistema, frente a los reparos derivados de la prestación del servicio.

Incluso dicha reforma perdió vigencia a partir del 1º de julio de 2010, por expresa derogatoria de la Ley 1328 de 2009, proferida con el objeto de “establecer los principios y reglas que rigen la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia”, que en su articulado llevó el concepto de abuso de la posición dominante más allá de la mera imposición de cargas ostensibles para los usuarios del sector financiero, haciéndola más acorde con los lineamientos señalados por la jurisprudencia de la Corporación.

Esa ley en el literal e) del artículo 7º, fijó como una de las obligaciones especiales de las entidades vigiladas, la de “abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual”.

A pesar de que la normatividad en cita no aplica al caso, por haberse expedido en época reciente, se trae a colación para resaltar la enorme trascendencia de la figura bajo estudio, cuyos alcances ha reconocido el legislador y en la que ha sido consistente la posición de la Sala, que en SC del 14 de diciembre de 2011, rad. 2001-01489, dijo

“Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Corporación. Y esto no puede ser de otra manera, por ser los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la población y por lo tanto debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de esta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige (...) Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 del Código Comercio. Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica”.

(iii) Como bien es sabido, y así lo resaltan los impugnantes, una acusación por violación directa de la ley sustancial parte de aceptar la valoración probatoria realizada por el fallador, dentro del marco factual propuesto, limitándose a una discusión eminentemente jurídica por que no se aplicaron las nomas correspondientes o se distorsionaron las que tratan el tema.

Desde este punto de vista, no tendría reparo la delimitación de la “materia litigiosa” que hizo el Tribunal en el sentido de que era “la responsabilidad civil que se le endilga al banco demandado por cuenta de supuesta negligencia en la realización del diligenciamiento de reclamo y, de ahí, el tardío pago de la indemnización debida, aducido ello como causa del perjuicio a que se refiere la demanda”.

Igualmente quedarían inmutables las conclusiones de que “la supuesta negligencia que al banco se le endilga respecto del reclamo del seguro en manera alguna pudo influir en los perjuicios que dicen los demandantes se les irrogó”, “igualmente obligados a diligenciar el pago del seguro eran tanto acreedor como deudores, abstracción hecha de la condición de beneficiario del seguro radicado en cabeza del acreedor, pues ellos tenían igual interés en su plena satisfacción” y “[l]a realidad fáctica que viene a establecer la situación de tal manera creada no constituye responsabilidad ninguna proveniente del banco; de ahí que no se dé, en él, el elemento culpa”, razones por las cuales al no haber dado el Banco “lugar a la causación del daño reclamado por los demandantes no ha adquirido para con ellos ninguna obligación de reparación”.

Tales precisiones excluyen de tajo cualquier actuación arbitraria o caprichosa del opositor en el desenvolvimiento del vínculo que unía a los intervinientes, ya bien en la ejecución del crédito, puesto que “la realidad fáctica creada como consecuencia del siniestro ciertamente no tenía por qué variar las condiciones jurídicas de la relación existente entre acreedor y deudores”, o en la forma como se desarrolló la reclamación y el pago del siniestro.

De esa manera no es que se hayan omitido por el juzgador los preceptos que se dicen vulnerados, con la advertencia de que el artículo 120 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es completamente ajeno a este asunto como se dejó dicho con antelación, sino que ningún mérito encontró a los reclamos indemnizatorios de los accionantes, en vista de la completa ausencia de “culpa” y falta de relación causal con la ocurrencia de los perjuicios, por la insolvencia afrontada “directamente como resultado de la explosión”.

(iv) A pesar de recalcar el Tribunal que “si el mismo interés en el diligenciamiento del pago del seguro unía a demandantes y demandado, esa causa no es posible alegarla como de responsabilidad exclusiva del banco acreedor; en circunstancias semejantes el elemento culpa perjudica por igual a ambos extremos de la litis”, ese aparte no puede ser visto por fuera del contexto general del fallo, como si con ello se hubiera percatado de la concurrencia de culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil y por ende la existencia de un margen de compromiso del demandado en la ocurrencia de algún hecho dañoso.

Esa “culpa [que] perjudica por igual a ambos extremos” está atada a la observación de que tanto el acreedor como los deudores “se hallaban expuestos al riesgo amparado por la respectiva póliza, esto es, ambas partes eran asegurados, tomando en consideración que la indemnización por la eventual realización del riesgo amparado tenía un destino igual para ellas”, por lo que el proceder de cada uno los favorecía directamente, indistintamente de los beneficios que se obtuvieran para el otro, y la desatención en el trámite que dilataba en el tiempo el pago de la indemnización, les era imputable a ambos, asumiendo cada uno por su cuenta los efectos adversos de la misma.

(v) El fallador estimó que el reclamo del seguro era optativo y no obligatorio para el Banco, por tratarse de una garantía adicional de protección al bien hipotecado, por lo que la “obligación principal —el pago de los créditos garantizados con la hipoteca— en manera alguna se afecta negativamente con la ocurrencia del riesgo amparado con el seguro”.

Desde esa visión el que se hubiera reliquidado la obligación y se hubieran recibido pagos con posterioridad al reporte del desastre acaecido no correspondía a un despropósito o a una imposición del accipiens frente a un solvens en inferioridad de condiciones, sino el desarrollo lógico en una relación donde este último, a pesar de haber tenido un revés económico, hizo hincapié al solicitar la reconsideración de las condiciones que “la solvencia que respalda al banco no se ha deteriorado pues tenemos 3 propiedades y 6 almacenes que respaldan más que ampliamente las deudas” (fls. 406 y 407, cdno 5).

Frente a ese anuncio, era precisamente a los deudores a quienes les competía agotar todos los medios para que se pagara la indemnización, con el propósito de disminuir sus cargas, sin que requirieran de la mediación del Banco ni de la firma intermediaria, conocedores como eran de la existencia de la póliza que cubría el riesgo y la aseguradora encargada del pago.

Y si bien el Banco resultó ser el único beneficiario de la indemnización, como consecuencia del infraseguro del bien, esa situación no le era imputable como una infracción del artículo 101 del Decreto 663 de 1993, que contempla el deber de mantener asegurados los bienes recibidos en hipoteca por el valor comercial de la parte destructible durante la vigencia del crédito a que accede, pues, esta carga corre por cuenta del deudor así el acreedor cuente con autorización para contratar el seguro y asumir los pagos de la prima periódica, para su posterior reembolso.

Como existió certeza sobre la inclusión del bien en la póliza de seguro de incendio grupo deudores “por el valor que aparecía en el avalúo efectuado al inmueble dado en garantía, el 13 de diciembre de 1993 por la suma de $ 173.698.500”, sin que mediara requerimiento de los obligados para que se incrementara el monto cubierto por el cambio de las condiciones del mercado raíz, tampoco constituía un desatino el que dicho monto hubiera estado inmutable desde la inclusión del bien al amparo hasta la ocurrencia del riesgo.

En resumen el ad quem encontró que el comportamiento asumido por el Banco Ganadero al replantear las condiciones del crédito en respuesta a la solicitud de los esposos Villegas Villar; recibir los pagos que se hicieron luego de la firma del nuevo pagaré; los inconvenientes que surgieron en el trámite de la reclamación, cuya indemnización solo le correspondió al tomador, pero con resultados benéficos para los propietarios del bien; y esperar el desembolso para cancelar el gravamen, eran situaciones que correspondían al curso normal del mutuo, mientras que los perjuicios alegados eran completamente ajenos a ese pacto principal.

Esa argumentación no es socavada por el cargo y está acorde con las atribuciones que le corresponden al acreedor, en ejercicio de los derechos que los documentos representativos de los créditos y los demás instrumentos accesorios le confieren, sin que se desprenda de ellos, por la forma como fueron analizados, actos de abuso de la posición dominante.

Al respecto la Corte en SC del 9 de agosto de 2000, rad. 5372, dijo que

“(...) si bien es cierto, dentro de las actividades que atañen con el comercio de capitales y la financiación de obras, el Banco demandado ocupa de ordinario, una posición dominante frente al usuario de los servicios que ofrece, condición que le permitía imponer ciertas y determinadas reglas rígidas de contratación, usualmente genéricas, en cuanto comunes para una colectividad, permanentes y minuciosas, no es menos cierto que los supuestos actos abusivos por los que se duele el censor no tuvieron su génesis en el proceso de celebración del contrato de mutuo o en su ejecución, ámbito dentro del cual, se reitera, es innegable, por regla general, la preeminencia de las instituciones crediticias, sino, por el contrario, en una etapa posterior determinada por el incumplimiento del deudor de las prestaciones a su cargo, órbita dentro de la cual aquella preponderancia de la que se ha venido hablando, se minimiza pues la posición del Banco no es distinta de la de cualquier acreedor hipotecario a quien se le incumple o retarda el pago de la prestación debida, sin que, desde luego, pueda negarse que el acreedor, en esas circunstancias de incumplimiento o mora del deudor, tenga ciertas prerrogativas de origen legal que le permiten negociar la deuda desde una posición más favorable, y de las cuales, obviamente no puede hacer uso de manera ilegítima o disfuncional (...) Evidentemente, es palpable en el ordenamiento legal colombiano, una verdadera ‘tutela jurídica del crédito’ mediante una serie de mecanismos que le permiten al acreedor, ejercitar la acción de cumplimiento forzado de la prestación debida frente al deudor incumplido, o la de reparación mediante el cumplimiento de una equivalente, en ambos casos con la indemnización de perjuicios a que haya lugar, las cuales implican el ejercicio de una coacción legítima, amén de que, si de un contrato bilateral se trata, es titular de la acción resolutoria, además de quedar facultado para adoptar medidas de protección, conservación y reintegración del patrimonio del deudor que, por mandato del artículo 2488 del Código Civil, es la prenda que garantiza las obligaciones a su cargo, además que, mediante una profusa reglamentación se regulan detenidamente todos los aspectos que conciernen al pago y a las consecuencias del incumplimiento del obligado (...) Es así como el artículo 1627 ejusdem, dispone que ‘El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes (...) El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida’, regla de raigambre romana que abarca toda clase de obligaciones y que consagra en favor del acreedor el derecho a que se le pague, cabalmente, lo que se le debe. El artículo 1629 ibídem, a su vez, prescribe que ‘El deudor no puede obligar al acreedor a que le reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales (...) El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se le deban (...)”.

(vi) En la sentencia se reconoció el interés directo de los gestores en “el diligenciamiento del pago del seguro” y se insiste por los censores en que la entidad no cumplió con los deberes o valores agregados “de ‘información’ ‘protección’, ‘consejo’, ‘fidelidad’ secreto’ y colaboración, a los cuales quedan obligadas las partes de todo negocio jurídico” inspirados en el artículo 78 de la Constitución Política.

Esa sola invocación del precepto no es suficiente para tener por vulnerada una norma sustancial, puesto que la misma no se refiere a declarar, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas, sino que prevé que “la ley regulara el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”, lo que significa un desarrollo posterior del tema que genéricamente se anuncia.

Así lo recordó la Corte en SC de 26 de septiembre de 2005, rad. 1999-0137, al citar AC 217 de 16 de agosto de 1995, rad. 5532, según el cual los “preceptos constitucionales no dan base por sí solos, a lo menos en principio, para fundar un ataque en casación por la causal primera, no porque carezcan de rango sustancial, sino porque son normas cuyo molde jurídico están generalmente desarrollados por la ley”.

Y si bien el “deber de información” de los Bancos a sus clientes estaba incluido en el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que para el momento a que se contrae el debate establecía que “[l]as entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, ninguna alusión se hizo a esa norma en las demandas ni al sustentar este medio extraordinario de ataque.

15. Consecuentemente, al quedar sin sustento las acusaciones que se conjuntaron para su estudio, no prosperan.

16. Teniendo en cuenta que la decisión es desfavorable a los impugnantes, de conformidad con el último inciso del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 19 de la Ley 1395 de 2010, se les condenará en costas.

17. Se fijarán en esta misma providencia las agencias en derecho. Para su cuantificación se tendrá en cuenta que el contradictor replicó (fls. 91 al 129).

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 10 de febrero de 2012, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de los procesos ordinarios acumulados de Javier Villegas Naranjo y Stella Villar de Villegas contra el Banco Ganadero (hoy Banco BBVA S.A.).

Costas a cargo de los recurrentes y a favor del opositor, que serán liquidadas por la Secretaría, e incluirá en estas la suma de seis millones de pesos ($ 6’000.000) por concepto de agencias en derecho.

Notifíquese y devuélvase».