Sentencia SC9788-2015/2005-00364 de julio 29 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez

SC9788-2015

Rad.: 11001-31-03-042-2005-00364-01

(Aprobada en sesión de veintiocho de julio de dos mil quince.

Bogotá D.C., veintinueve de julio de dos mil quince.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los demandantes frente a la Sentencia de 17 de febrero de 2011, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Álvaro Ruiz León, Elvira Leonor Arizabaleta y Natalia Ruíz Arizabaleta contra la Corporación Club El Nogal.

I. El Litigio

1. Los accionantes pidieron declarar la responsabilidad civil en la muerte de Andrés Ruiz Arizabaleta, como resultado del estallido acaecido en una edificación de su adversaria, debiendo reconocer a título de indemnización (fls. 13 al 15, cdno. 1):

a) Para los padres del causante, Álvaro y Elvira Leonor:

(i) Trescientos treinta dos millones de pesos ($332’000.000) cada uno, por «perjuicios morales», que deben ser indexados.

(ii) Doscientos millones de pesos ($200’000.000) «a título de perjuicios materiales», con los correspondientes intereses comerciales.

b) En favor de Natalia, hermana del difunto, ciento sesenta y seis millones de pesos ($166’000.000) por la aflicción sufrida, actualizada con base en el IPC que certifique el DANE.

2. Expusieron como sustentos fácticos los que a continuación se compendian (fl. 15 y 16, cdno. 1):

a) En las instalaciones del Club El Nogal «explotó un artefacto» (7 feb. 2003), mientras se encontraba allí Andrés Ruíz Arizabaleta, quien falleció como consecuencia de las heridas sufridas en el suceso.

b) Según investigaciones, los doscientos (200) kilos de «anfo» con que se produjo la voladura, fueron colocados por personas que tuvieron acceso a la sede, mediando autorización e invitación de algunos asociados.

c) El vehículo cargado con los «explosivos» ingresó al Club, sin que el personal de seguridad se percatara de ello, siendo accionados a control remoto, lo que es constitutivo de negligencia.

d) Para ese momento el occiso contaba con diecinueve (19) años, cursó la primaria y el bachillerato en el Colegio Andino y era alumno de la Facultad de Artes Visuales de la Pontificia Universidad Javeriana, por lo que dependía económicamente de sus progenitores.

3. Notificada la demandada, se opuso y adujo como defensas que «no se reúnen los elementos de la responsabilidad civil», «conducta diligente asumida por parte de El Club El Nogal» y «fuerza mayor o caso fortuito» (fls. 215 a 219, cdno 1).

4. El Juzgado Cuarenta y dos Civil del Circuito de Bogotá negó las pretensiones (9 feb. 2010), porque no encontró «pruebas que permitan demostrar los supuestos de hecho a los que aluden los actores» (fls. 1556 al 1573, cdno. 1).

5. El superior confirmó la Sentencia, al desatar la alzada de la promotora (fls. 83 al 102, cdno 8).

II. Fundamentos del Fallo Impugnado

Se sintetizan así:

1. Como el pleito deriva de «un hecho propio en la modalidad de omisión», debía demostrarse la culpa, «pues yerra el apelante al señalar la actividad de la persona jurídica demandada como peligrosa», como se «deduce de la simple lectura del objeto social», en donde «la calidad de los socios o invitados en lo que ataña a su seguridad personal por los cargos que ocupan no resultan ser extensivos a la calidad de la demandada».

2. Para establecer si se «omitió realizar una conducta que habría evitado la producción del daño, como quiera que tiene el deber contractual de actuar», se analiza si el sistema de seguridad dispuesto por la opositora «resultaba idóneo o no para la época del siniestro».

3. Sobre las anotaciones a la valoración de las pruebas dada por el a quo, se precisa que el tenerlas que apreciar en conjunto no quiere decir que «deba derivar una conclusión de cada una de las mismas en la providencia»; el alcance de los indicios «son meras probabilidades del elemento culpa y no pruebas contundentes y fehacientes del mismo» y si «no se hizo referencia al dictamen pericial no quiere decir que no fue estudiado».

4. Como en el fallo de primer grado faltó resolver la «objeción al dictamen pericial» se suple dicha labor improbándola, porque «si bien es cierto incurrió en error el perito al determinar que no se allegaron los videos pertinentes, no puede establecerse que a partir de allí fungieron las conclusiones determinadas», pues, evaluó las declaraciones y «sus postulados fueron producto del análisis conjunto de los elementos probatorios», además de que al estimar que «el inconveniente en el sistema de seguridad resulta ser las fallas determinadas en el sistema de grabación», admitió esa forma de vigilancia y «lo indicado fue la ausencia de los mismos en el proceso civil mas no en el penal».

En cuanto a la idoneidad del profesional, su selección se hizo «siguiendo las reglas previstas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues se ofició a la Dirección del CTI», sin que lo impusieran, y sus «apreciaciones subjetivas» fueron el «resultado de la labor encomendada con base en el conocimiento del sujeto designado».

5. La actora endilga como fallas que «la puerta a través de la cual ingresó el vehículo cargado con los explosivos contaba con una vigilancia precaria y (…) que la carga debió ser advertida por quien lo revisó atendiendo el volumen de la misma».

Tomando en cuenta la forma como «se perpetró el siniestro según lo indicado por la Fiscalía» y los testimonios recaudados, se extrae que «el sistema de seguridad era completo y adecuado para la época».

A pesar de que se advirtieron falencias por intransigencia de los mismos socios, «el carro en el cual se cargaron los explosivos fue revisado, mas no se advirtió la situación de inconformidad por cuanto la técnica empleada para distribuir la carga fue lo suficientemente avanzada para pasar inadvertida», como lo sostuvo en su concepto el Departamento Administrativo de Seguridad.

Habiéndose «camuflado la sustancia como se indicó en el proceso penal, no era una detección fácil, adicionalmente ya no se contaba con la presencia del canino entre otras circunstancias porque en aquella época no resultaba obligatorio para tales fines», sin que se configure negligencia «como quiera que no se probó que el sistema de seguridad del Club El Nogal fuese inferior al que debe prestar ni se omitió el deber de cuidado exigido al momento de inspeccionar el vehículo».

6. En ausencia de culpa, como uno de los elementos axiológicos de la responsabilidad civil, «deviene la denegación de la misma», sin que tenga relevancia la «omisión en tratándose de la resolución del error grave que se le endilgó al dictamen pericial practicado para probar los perjuicios reclamados».

7. Le asiste razón a la falladora de primera instancia en que la admisión de los socios no era una actividad propia de la contradictora «ya que estaba delegada a una persona jurídica que no está subordinada a la pasiva» como se advierte en prueba documental aportada, fuera de que «la sociedad que tenía acciones en la demandada satisfizo todos los requisitos establecidos en los estatutos para adquirir la calidad que ostentaba».

8. Aunque no es necesario verificar causales de exoneración de responsabilidad, por sustracción de materia, vale recordar que la Corte en SC 26 jul. 2005, rad. 1998- 06569-02, precisó que no todas las acciones perpetradas por movimientos subversivos son constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, lo que se debe examinar para cada caso en particular.

9. Frente a los «perjuicios aludidos en el escrito de apelación, (…) el recurso instaurado resulta ser un medio de impugnación y no una oportunidad para incoar las pretensiones que fueron obviadas en el libelo incoatorio».

III. La Demanda de Casación

Los promotores formularon dos ataques, con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por errores de hecho en la interpretación del libelo y la forma como se sopesaron los medios demostrativos, los cuales se conjuntan, tal como se precisó al admitir la sustentación (fls. 114 y 115).

Primer Cargo

Acusan la vulneración de los artículos 63, 1604 y 2341 del Código Civil, por aplicación indebida, y 2343, 2344 y 2356 ibidem, que no fueron tenidos en cuenta, como consecuencia de una inadecuada «apreciación de la demanda y de las pruebas relacionadas con la actividad del demandado».

Lo sustenta en estos términos:

1. Al establecer el ad quem que el pleito es el producto de «un hecho propio en la modalidad de omisión», correspondiéndoles probar la culpa como sustento de sus aspiraciones y sin que puedan argüir como peligrosa la actividad que desarrolla la convocada, desconoció «principios de la responsabilidad solidaria en la causación de un daño, de una parte y, de la otra, las características de la actividad peligrosa para ser considerada como tal con los efectos jurídicos que de ello se deriven».

2. No se puede considerar únicamente el riesgo creado por el hecho de las cosas como aspecto de dicha tipología, «que es precisamente el que no resulta aplicable al presente caso». En esta oportunidad se trata de la «solidaridad derivada de la omisión por desarrollar una actividad peligrosa», siendo que la calidad de los socios o invitados al Club, «en lo que atañe a su seguridad personal por los cargos que ocupen», se extiende al desarrollo del objeto social, exigiendo una mayor revisión de quienes ingresaban a las dependencias.

3. Trae el fallador conceptos del derecho penal «al exigir al demandante la demostración de la culpa, partiendo de un criterio objetivo o abstracto que la aprecia teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo».

4. Confunde «el tipo de responsabilidad invocada» al analizar la «omisión de realizar una conducta que habría evitado la producción del daño, como quiera que tiene el deber contractual de actuar», siendo que se reclamó la «responsabilidad civil extracontractual de la demandada en la producción del daño», invocando como fundamento de derecho los artículos 2341 y siguientes del Código Civil, y que, como se insistió en los alegatos de primera instancia, era la más evidente «por cuanto entre el fallecido y el demandado no se celebró contrato alguno».

En este caso «se trata de responsabilidad directa de la entidad demandada por omisión» y no «bajo los principios de responsabilidad por el hecho ajeno», pues, se citaron expresamente como fuente los artículos 2343 y 2344 del Código Civil, lo que trato la Corte en SC 15 abr. 1997.

5. La autoría del siniestro se atribuyó a las Farc, pero ello no impide establecer que «al daño concurrió de manera eficiente y necesaria la conducta omisiva de la entidad demandada, la que de haberse comportado con un mínimo de prudencia y diligencia, hubiera evitado el enorme daño que se causó en el atentado terrorista», como se ha señalado en Corte Suprema de Justicia SC 30 sep. 2002, rad. 7069.

Las pretensiones tienen venero no desde la perspectiva de acción sino de la «omisión por comisión» como antecedente del daño, imputable de manera solidaria a ambos responsables y causa adecuada del daño, con base en la ausencia de medidas jurídicamente exigibles o de precauciones indispensables para evitar el perjuicio causado a las víctimas, desatendiendo el deber general de comportamiento de un «hombre normalmente prudente y diligente colocado en las mismas circunstancias».

La imposición de cumplir el hecho omitido no solo proviene de la ley, también surge «de una manera implícita en la obligación general que se tiene de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas» y para que esa conducta «genere responsabilidad civil, debe estar causalmente ligada con el resultado final, de modo que se pueda afirmar que la abstención ha actuado como factor eficiente en el daño causado». Detectado el vínculo de causalidad y concurriendo en la generación del perjuicio tanto el obrar del autor como la omisión de que se habla «es aquí donde debe entrar el tema de la responsabilidad solidaria del artículo 2344 del Código Civil» y así se trató en Corte Suprema de Justicia SC 24 ago. 2009, rad. 2001-01054-01.

6. El juzgador fue ajeno a las modernas tendencias expuestas en esa misma providencia, «al no tener en cuenta la denominada teoría de la “creación” o “exposición al peligro”, definida también de forma excepcional (…) como “el peligro intrínseco que comporta el ejercicio de ciertas actividades y que impone adoptar medidas idóneas de prevención o evitación del daño”.

Se equivocó así al partir de los estatutos del Club para concluir «sin más ni más que se trata de una entidad sin ánimo de lucro común y corriente», por lo que su actividad no se reputaba peligrosa, puesto que de la calidad de las personas que concurrían a las instalaciones, entre ellos dignatarios y altos ejecutivos, «es de donde se deriva la exposición al peligro para la colectividad, pues demanda una gran responsabilidad en materia de seguridad», exigiendo medidas extremas «para evitar la comisión de hechos como el que infortunadamente ocurrió».

El efecto de esa situación era que la responsabilidad debía «ser analizada desde la óptica de la responsabilidad objetiva y no sobre la base de la culpa probada».

7. La «teoría de la exposición al peligro (…) analiza la relación que media entre sujeto causa del peligro y sujeto efectivamente damnificado», cuyo daño, culposo o no, debe ser resarcido incluso por quien no lo ha ocasionado, «teniendo en cuenta la peligrosidad de la actividad con la cual ha sido producido o la peligrosidad de los medios de los cuales el agente se ha servido», lo que justifica jurídicamente la «relación entre responsabilidad objetiva y peligro».

La principal implicación de eso es que «al demandado solo le era dable exonerarse de responsabilidad mediante la prueba de caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero como causa exclusiva del daño o la culpa exclusiva de la víctima, lo que no logró durante el trámite procesal», donde se alegó que la producción del daño era atribuible únicamente al grupo armado al margen de la ley, cuando «los atentados cometidos por grupos terroristas, per se, no pueden ser calificados como constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor», acorde con las SC 14 abr. 2008, rad. 2001-00082-01 y 26 jul. 2005, rad. 1998-6569-02.

8. En resumen, los errores del fallo son el señalamiento tangencial de la responsabilidad como contractual; el estudio del caso bajo la directriz de la culpa probada, cuando debió ser por responsabilidad objetiva, y la falta de prueba del «hecho de un tercero como causa exclusiva del daño reclamado».

Segundo Cargo

Indica como afectados los artículos 1494, 2341, 2343 y 2344 del Código Civil y 177, 187, 217, 241, 248, 250, 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil, producto de un error de hecho «por cuanto omitió analizar o apreciar las pruebas documentales, dictamen pericial y testimonios que existen en los autos».

Lo hace consistir en:

1. En la providencia cuestionada se seleccionaron los medios de convicción que favorecían a la opositora, «pero jamás se hizo un análisis exhaustivo, como la ley lo ordena, de las pruebas documentales provenientes de la (…) Fiscalía», con las que se demuestran la omisión de la contradictora y su obligación de indemnizar.

También se desfigura lo que «seentiende por el concepto de indicio» y se llega a la conclusión errónea de que la falta de referencia del a quo sobre la experticia «no indica que no fue estudiad[a]» y anuncia que se valorara, sin hacerlo.

Además, se sopesan de forma amañada los testimonios cuando indican «que el Club contaba con algunas medidas de seguridad, pero desatiende olímpicamente la parte que señala que en ocasiones esas medidas no eran utilizadas o los equipos estaban dañados»; lo que sucede de nuevo al citar el concepto del Departamento Administrativo de Seguridad y estimar que no era obligatoria la presencia del canino en la sede.

Yerra ostensiblemente en la «interpretación probatoria», pues, la discusión nunca se enfocó en la «negligencia del demandado al admitir como socia a una empresa que permitió el ingreso a las dependencias del demandado a uno de los terroristas que colaboró en la comisión del atentado», sino en el «hecho indiscutible de que quien colaboró en la causación del daño era una persona que podía ingresar a las dependencias del Club El Nogal, para lo cual recibió la anuencia de sus directivos, lo que lo colocaba en una posición de privilegio debido a una actividad de la demandada».

2. No hay discusión en que Andrés Ruiz Arizabaleta falleció «debido a las lesiones que sufrió al estar dentro de las dependencias del Club El Nogal» cuando explotó un «carro-bomba» (7 feb. 2002), correspondiente a un «Renault Megáne» cargado con «anfo», que ingresó por la puerta de acceso ubicada en la carrera quinta, sin que fuera inspeccionado por caninos y conducido por quien portaba un «carnet falso que no fue detectado por las personas encargadas de verificar la documentación a la entrada de sus dependencias».

3. Esa «conducta gravemente omisiva», que obliga a indemnizar, está plenamente demostrada con lo siguiente:

a) Auto de calificación de mérito probatorio del sumario 59535/03 (19 jul. 2004), de la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados – Unidad Nacional contra el terrorismo.

b) Carta CCEN-CG 264/07 (5 dic. 2007).

c) Informe 389035 (1 abr. 2008) de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se hizo referencia a la declaración de Jhony Alejandro Cervera Rojas; la entrevista realizada a Campo Elías Abril Tello, vigilante de Atempi Ltda, según radicado 00606 FGN-DNCTI-GDE (14 feb. 2003), el reporte 108694 DNCTI-DI-SI-GDE-C.4987 (29 abr. 2003) y los testimonios de Reinaldo Martínez Cortés (24 abr. 2003) y Elkin Edgar Castro Rodríguez (24 jun. 2003), ante la Unidad Investigativa de la Sijín.

4. El análisis de esa experticia «implica una variación diametral de la conclusión a la que arribó el fallador», pues, de ella se extrae «que la culpa del demandado contribuyó definitivamente en la causación del daño», ya que John Freddy Arellán tenía acceso a esas dependencias, sin que tuviera trascendencia que «haya sido o no socio como persona natural», y esa persona contribuyó al éxito del atentado terrorista colaborándole a un tercero «que portaba un carnet provisional de socio, aprovechando las deficiencias de seguridad que en ese aspecto se presentaban», fuera de que el vehículo «no fue requisado adecuadamente por los guardias de seguridad a su ingreso y no fue revisado por un guía canino, que al momento del ingreso se encontraba en otra dependencia».

5. Inexplicablemente el sentenciador dejó de apreciar el informe 389035 de la Fiscalía (1º abr. 2008), donde se concluyó que «si se hubiese “permitido una requisa minuciosa al interior del vehículo tanto externa como interna por parte de los vigilantes», ocupando el tiempo necesario para su ejecución con la ayuda de un guía canino y su perro, «se hubiera podido detectar el ingreso de estas sustancias».

Por el contrario le otorgó «mérito probatorio, por encima de él, a un concepto de la Administradora de Riesgos Profesionales y basando su conclusión en un hecho que no se encuentra demostrado en el proceso, cual es el de que el explosivo fue colocado en el vehículo de forma sofisticada».

Consideraciones 

1. Los familiares de Andrés Ruiz Arizabaleta piden que se les resarzan los perjuicios materiales y morales derivados del fallecimiento de éste, como consecuencia de la explosión ocurrida en las instalaciones del Club El Nogal (feb. 7/2003), y en vista del proceder negligente de la demandada.

2. La decisión del a quo que negó las pretensiones fue confirmada por el Tribunal, porque la actividad que desarrolla la opositora no podía catalogarse como peligrosa, siendo carga de los promotores demostrar su culpa en los acontecimientos, sin que se vislumbrara algún grado de responsabilidad, ya que para la época de los hechos se contaba con un sistema de seguridad apropiado.

Además, el camuflaje de los explosivos los hacía de difícil detección y las particulares condiciones de protección que requerían los socios y visitantes, por sus cargos y actividades, no se extendían a la demandada.

3. Los impugnantes aducen que se le dio una incorrecta lectura al libelo, ya que se estudió la existencia de una “responsabilidad contractual”, haciendo caso omiso que era eminentemente extracontractual por una indebida exposición al peligro, a título de “responsabilidad objetiva”, que los liberaba de la carga demostrativa impuesta. Añadiendo que le correspondía a su contraparte acreditar la ocurrencia de algún eximente, en lo que no tuvo éxito.

También denuncian la apreciación sesgada que se le dio a algunos medios de convicción, dejando de valorar otros de donde emerge la culpa del Club en los perjuicios ocasionados.

4. Los ataques por transgresión de la ley sustancial en forma indirecta, frente a la ocurrencia de errores de hecho en la apreciación de la demanda, su contestación o determinada prueba, exigen que los desaciertos sean de tal magnitud que incidan adversamente en la forma como se desató el conflicto, produciéndose un resultado contrario a la realidad procesal, lo que deja por fuera los replanteamientos del debate o las fórmulas alternas de solución del mismo, que no alcanzan a derrumbar lo resuelto por el fallador y que se estima enteramente atinado.

Cuando se concreta a un desvío del marco litigioso trazado en el libelo, es labor del recurrente develar como se desfiguró el debate por una visión equivocada del fallador frente al querer expresado por quien estima lesionados sus derechos, lo que se traduce en una solución que no está acorde con lo requerido y por lo tanto queda pendiente de definir. Eso sí, queda a salvo de este tipo de discusión, el ejercicio de la facultad de esclarecer o dilucidar los textos confusos o contradictorios, cuando con ello se persigue un apropiado ejercicio de la función judicial.

En ese sentido la Corte, en SC 19 Oct. 1994, rad. 3972, citada en SC10298-2014, recordó como

[l]a apreciación errónea de una demanda constituye motivo determinante de la casación de un fallo proferido por la jurisdicción civil, habida consideración que adoleciendo este último de un defecto de tal naturaleza, la decisión adoptada dirimirá el conflicto con apoyo en reglas de derecho sustancial que le son extrañas y, por consecuencia, habrá dejado de aplicar las que son pertinentes para regularlo. Pero es en verdad importante no perder de vista que al tenor de aquella disposición procesal, para que así sucedan las cosas y sea viable la infirmación por la causa aludida, deben reunirse varias condiciones que no siempre se dan con la facilidad que por lo común suponen los litigantes que al recurso en referencia acuden, residiendo una de ellas, como se sabe, en la necesaria ocurrencia de un genuino error de hecho que además de manifiesto e influyente en lo dispositivo de la resolución judicial por esta vía impugnada, ha de consistir en la desfiguración mental o material del escrito de demanda por falta de cuidadosa observación, capaz de producir por lo tanto una desviación ideológica del juez en relación con los elementos llamados a identificar el contenido medular de dicho escrito y respecto de los cuales ese funcionario no tiene atribución para suplir a las partes (…). En otras palabras y en orden a que tengan relevancia para los fines señalados, la falencia de juzgamiento de la que viene haciendo mérito debe tener origen en un yerro objetivo que surgiendo de una desfiguración evidente y por eso mismo perceptible de manera intuitiva, vaya contra toda razón en cuanto que, tergiversando el texto de la demanda”...le hace decir lo que no expresa o le cercena su real contenido” (G.J. t. CXXXIX, pág. 136) en lo que atañe a la causa pretendí hecha valer por el actor, el petitum por él formulado o la naturaleza jurídica de la pretensión concreta entablada.

Si el yerro de facto manifiesto deriva de la forma como se sopesaron las pruebas, se requiere de una labor argumentativa encaminada a develar la relevancia de la equivocación, por existir disparidad evidente entre las conclusiones del fallo, con lo que arrojan los elementos recaudados para acreditar lo planteado por las partes en litigio.

La Corte sobre esta variable tiene dicho que

(…) al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto (SC del 9 de agosto de 2010, rad. 2004-00524).

5. El estudio a la par de las censuras, ambas por la vía indirecta, se justifica porque combaten los dos pilares que sustentan la resolución adversa del ad quem, por un lado disintiendo de la categorización que se tuvo en cuenta en relación con la responsabilidad endilgada, para revertir la carga demostrativa, y, del otro, con el fin de desvirtuar que no se comprobó uno de los presupuestos requeridos para la prosperidad de la acción, ambos con el propósito de que se reexamine a fondo el objeto de la litis.

6. El título XXXIV del Código Civil corresponde al régimen de la “responsabilidad común por los delitos y las culpas”, que parte del principio general de que todo daño ocasionado debe repararse.

Para que tenga éxito la solicitud indemnizatoria por actos perjudiciales extracontractuales de que trata el artículo 2341 ibidem, es menester que el reclamante corrobore la existencia de sus elementos estructurales, esto es, el daño, el hecho intencional o culposo del obligado a responder y el nexo causal. 

No obstante, el artículo 2356 id. establece una situación particular para aquellas conductas imputables a “malicia o negligencia de otra persona” que, por regla general, “debe ser reparado por ésta”, partiendo de un principio de presunción de culpa, cuya exoneración sólo sería el producto del caso fortuito, la fuerza mayor o la intervención de un elemento extraño, como lo es la “culpa exclusiva de la víctima”. 

Si bien la norma relaciona como “especialmente obligados a esta reparación” a quien manipula un “arma de fuego”; desatiende el cuidado debido en la remoción de “losas de una acequia o cañería” o descubre las de la vía pública; y mantiene en riesgo a los transeúntes que tropiezan con obras de “construcción o reparación de un acueducto o fuente”; esa enunciación no es taxativa sino que corresponde a aspectos relevantes de la época en que se expidió. De ahí que los alcances del precepto trasciendan a una “suposición de culpa” en quien genera una propensión al “peligro”, estando implícito en la forma como se produjo el daño.

No quiere decir ello que se prescinda del concepto de culpa en esos eventos, sino que se releva al afectado de establecer su existencia, por estar implícita.

La Corte desde la SC de 14 mar. 1938, G.J. t. XLVI, pág. 215 y 216, señaló como

[e]l art. 2356 ibídem, que mal puede reputarse como repetición de aquél [2341] ni interpretarse en forma que sería absurda si a tanto equivaliese, contempla una situación distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde. Así es de hallarse desde luego en vista de su redacción y así lo persuaden, a mayor abundamiento los ejemplos que aduce o plantea para su mejor inteligencia, a manera de casos en que especialmente se debe reparar el daño a que esta disposición legal se refiere, que es todo el que “pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona”. (…) Exige, pues, tan sólo que el daño pueda imputarse. Esta es su única exigencia como base o causa o fuente de la obligación que en seguida pasa a imponer (…) Esos ejemplos o casos explicativos corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en que el código se redactó, en que la fuerza del hombre como elemento material y los animales eran el motor principal, por no decir único en la industria en las labores agrícolas, en la locomoción, todo lo cual se ha transformado de manera pasmosa en forma que junto con sus indecibles favores ha traído también extraordinarios peligros. Innecesario expresar el protuberante contraste, por ejemplo, entre la locomoción de hoy y la de entonces. Si para aquella edad fueron escogidos ejemplos el disparo imprudente de un arma de fuego; la remoción o descubrimiento de las losas de acequia, cañería, calle o camino sin las precauciones necesarias para que no caiga el transeúnte, o el dejar en estado de causar daño la obra de construcción o reparación de acueducto o fuente a través de un camino, apenas se podrá imaginar de qué ejemplos se habría valido el legislador en disposición dictada cuando el ferrocarril eléctrico queda a la zaga del automóvil y éste parece lento ante el velívolo, y en que los caminos y las calles se atestan y congestionan por obra del paralelo crecimiento y desarrollo de la población, de la producción y del intercambio comercial (…). La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y miran a la dificultad, que suele llegar a imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión de ejercicio de esas actividades. Un depósito de sustancias inflamables, una fábrica de explosivos, así como un ferrocarril o un automóvil, por ejemplo, llevan consigo o tienen de suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar con su sola prudencia. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo, como sería en estos ejemplos el autista, el maquinista, la empresa ferroviaria, etc. Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño (…). A esta situación se ha llegado en algunos países por obra de una labor jurisprudencial ardua en cuyo desenvolvimiento no han dejado de tropezar los juristas, en su camino hacia la humanización del derecho, con la rigidez de los textos legales (…). Fortuna para el juzgador colombiano es la de hallar en su propio código disposiciones previsivas que sin interpretación forzada ni descaminada permiten atender al equilibrio a que se viene aludiendo o, por mejor decir, a la concordancia o ajustamiento que debe haber entre los fallos y la realidad de cada época y de sus hechos y clima Porque, a la verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado artículo 2356 una presunción de responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba, onus probandi, no es del damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder éste imputarse a su malicia o negligencia (…). No es que con esta interpretación se atropelle el concepto informativo de nuestra legislación en general sobre presunción de inocencia, en cuanto aparezca crearse la de negligencia o malicia, sino que simplemente teniendo en cuenta la diferencia esencial de casos, la Corte reconoce que en las actividades caracterizadas por su peligrosidad de que es ejemplo el uso y manejo de un automóvil, el hecho dañoso lleva en sí aquellos elementos, a tiempo que la manera general de producirse los daños de esta fuente o índole impide dar por provisto al damnificado de los necesarios elementos de prueba.

Ese precedente fue reiterado en SC 31 may. 1938, G.J. XLVI, págs. 560 a 565, donde se precisó que los factores eximentes de responsabilidad al tenor del artículo 2356 del Código Civil, también permiten “atenuarla modificando la indemnización. De ahí el artículo 2357 del Código Civil, que establece el principio de la reducción de la indemnización, de la compensación de ella, que puede llegar hasta la exoneración en la indemnización de perjuicios”.

Ya en CSJ SNG 17 jun. 1938, GJ t. XLVI, pág. 688 al citar la anterior, dijo la Corte que “se trata en la sentencia de mayo (…) de una culpa presunta para los casos de riesgo creado, o sea cuando el daño se produce por alguno de los elementos que en la civilización acarrean peligrosidad” y que del artículo 2356 se hace emanar “una presunción legal mixta, ya que se dice que no puede desvanecerse por cualquier medio en contrario, sino por determinados hechos” y en CSJ SNG 18 abr. 1939, GJ t. XLVIII pág. 165 dejó claro que “[e]l artículo 2347 del Código Civil, establece el principio de la responsabilidad por hechos ajenos y el artículo 2356 del mismo texto, sienta esta norma, bien se trate de responsabilidad directa o indirecta”, donde “los ejemplos que allí se mencionan son ilustrativos y se refieren a hechos en que el daño aparece en la cosa misma, por cierta peligrosidad que en ella se transparenta”, acotando que con base en ello “existe una presunción de responsabilidad en contra del agente respectivo, en los casos de daños causados por ciertas actividades que implican peligros, inevitablemente anexos a ellas”.

Posición que se ha mantenido constante y es así como en SC 27 feb. 2009, rad. 2001-00013-01, se dijo que

(…) la responsabilidad civil es uno de los campos del derecho privado en el que más se ha advertido la necesaria adaptación del Derecho a las realidades de los tiempos, lo cual ha obedecido, en buena medida, a los efectos que en materia de daños han producido nuevas problemáticas sociales derivadas, particularmente, de los avances científicos y tecnológicos que, por una parte, han provocado el surgimiento, en lo que aquí interesa, de distintas actividades que califican como peligrosas o, dicho de otra forma, conllevan una mayor exposición o riesgo para los asociados, entre las cuales, aunque sólo a título ilustrativo, pueden citarse los medios de transporte que con la utilización de diversas formas de energía superan velocidades antes no alcanzadas, la construcción de estructuras con diversa finalidad de magnitudes cada vez mayores, la instalación de plantas nucleares, o el establecimiento de centrales eléctricas que se sirven de fuerzas naturales, como las del agua, el calor o el viento, y, por otra parte, han conducido a la revisión de los criterios tradicionales de prevención y de evitación de daños, con el propósito de determinar con la mayor precisión posible hasta dónde ha de responder el sujeto cuyo comportamiento antijurídico se examina, y a partir de qué parámetro se puede considerar que el daño ha sido el producto de una causa extraña a él.

Recientemente se insistió en SC5854-2014, que

[t]ratándose del ejercicio de actividades peligrosas, en la sentencia de 26 de agosto 2010, se dejó sentado que se arropan bajo el “alero de la llamada presunción de culpabilidad (…), circunstancia que se explica de la … carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo. El ofendido únicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y la conducta del autor, pudiéndose exonerar [el demandado] solamente con la demostración de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o la intervención de un tercero”.

7. Al amparo de la interpretación jurisprudencial sobre la “presunción de culpabilidad”, se han fijado algunos patrones consistentes durante su desarrollo, como son:

a) El concepto de las “actividades peligrosas”, entre las cuales se encuentra la conducción de vehículos (SC 14 mar. 1938); “un convoy de ferrocarril en movimiento” (CSJ SNG 19 may. 1939, GJ t. XLVIII, pág. 801); el manejo de un avión (CSJ SNG 15 jun. 1944, GJ t. LVII, pág. 851); el uso de un tractor (SC 2 may. 2007, rad. 1997-03001-01); la manipulación de armas a que se refiere expresamente el ordinal primero del citado artículo 2356 del Código Civil (SC 20 ene. 2009, rad. 1993-00215-01); la realización de obras de construcción (SC 27 abr. 1972, GJ t. CXLII pág. 173 y 9 dic. 2008, rad. 1999-00206-01); la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica (SC 8 oct. 1992, CCXIX, p. 523 y SC 19 dic. 2008, rad. 1999-02191-01); y labores de explotación en una mina subterránea de carbón (SC9788-2014).

A pesar de que no existe en el código civil una norma que defina la “actividad peligrosa” o señale los esquemas para calificarla como tal, la Corte en SC 16 jun. 2008, rad. 2005-00611-01, rememoró que

(…) por tal, debe entenderse aquélla que “…aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños,…”(G.J. CXLII, pág. 173, reiterada en la CCXVI, pág. 504), o la que “… debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva insito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra”, como recientemente lo registró esta corporación en sentencia de octubre 23 de 2001, expediente 6315.

Adicionalmente, como se señaló en SC 24 ago. 2009, rad. 2001-01054-01, no puede confundirse

(...) la responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa con la derivada de las cosas riesgosas o peligrosas; “cosa” y “actividad” son diferentes, y en el supuesto que se analiza, dimana de “actividades” y no exclusivamente de “cosas riesgosas” o “peligrosas”; la cosa se utiliza en la actividad, puede ser inocua y la causa del daño se conecta no a la cosa sino a su utilización en el ejercicio de una actividad peligrosa.

b) La existencia de “empresas llamadas de riesgo”, creadas y desarrolladas en virtud de la “civilización contemporánea, los adelantos en la ciencia, en la industria, en la técnica, y la complejidad de las relaciones sociales y económicas” que “llevan en sí una actividad peligrosa, tanto para los que se sirven de ella y las dirigen o manejan, como en ocasiones para los extraños a esas actividades”, entre las que están las ferroviarias (S.C. 31 may. 1938). En igual sentido las de “cable aéreo” (CSJ SNG 18 abr. 1939, GJ t. XLVIII, pág. 801); las encargadas de prestar servicios públicos de transporte (SC 20 abr. 1944) y energía eléctrica (SC 7 sep. 1948, GJ t. LXIV, pág. 744 y SC 16 jun. 2008, rad. 2005-00611-01); así como las hidroeléctricas (SC 27 feb. 2009, rad. 2001-00013-01 y SC 13 may. 2010, rad. 2001-00161-01).

c) El que “tratándose de actividades peligrosas, como la de conducción de un ferrocarril, de un tranvía, de un automóvil, la presunción milita en contra de la empresa o de los patrones respectivos” como producto de la “culpa invigilando o in eligendo”, sin que “pueda caerse en la aplicación de la teoría del riesgo, de la guarda jurídica con el carácter de ilimitada o irrestricta, teoría que la Corte no acepta, como lo ha dicho en varios fallos” (SC 20 abr. 1944).

Incluso en SC196-1992, rad. 3382, se hizo énfasis en que

(…) la presunción de culpabilidad así reconocida, dando por sentado que fuere factible acudir a ella como elemento con virtualidad decisoria en un juicio jurisdiccional determinado, se extiende inexorablemente respecto de todos aquéllos a quienes pueda tenérseles como responsables de la actividad en cuyo desarrollo se produjo el evento causante del daño; esa presunción tantas veces mencionada, al tenor de una conocida doctrina de esta corporación reiterada recientemente (cfr. G.J. T. LXI, pág. 569, y Casación Civil de 12 de abril de 1991, no publicada),”... afecta no solo al dependiente o empleado que obra en el acto peligroso, sino también al empleador dueño de la empresa o de las cosas causantes del daño... “, y es entendido, además, que en un estado de cosas semejante, desde el punto de vista de la víctima de dos sistemas de imputación jurídica que confluyen son acumulables pues ella puede demandar la reparación”... acogiéndose, bien a la regulación legal de la responsabilidad por el hecho ajeno —es decir a la regulación contenida en los artículos 2346 a 2349 y 2352 del Código Civil, se agrega—, bien a la regulación legal por el ejercicio de actividades peligrosas...”.

d) Las personas jurídicas están obligadas a indemnizar por responsabilidad civil extracontractual, pues, son “directamente responsables por el hecho doloso o culposo de sus agentes, causado en ejercicio de sus funciones propias del cargo, trátese de personal directivo o subalterno” (SC 27 abr. 1972, GJ t. CXLII pág. 173). 

Así también lo indicó la Sala en la precitada SC196- 1992, rad. 3382, según la cual el

(…) deber de reparar también obliga a las personas jurídicas pues ellas, según lo vienen reiterando la Corte a partir de renombrados fallos proferidos sobre el tema en junio de 1962 (cfr. G.J. Ts. XCIX, págs. 88y 655, CV1, pág.130 y CXL/1, pág. 173 entre muchas otras), son directamente responsables por el comportamiento de sus agentes, ocurrido desde luego en ejercicio de las funciones propias del cargo o con ocasión de éstas e independientemente de que se trate de personal directivo o apenas subalterno, principio éste de significativa importancia que suele compendiarse en la siguiente fórmula, por cierto evocada con insistencia por el recurrente en varios apartes de su demanda de casación:”... la culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la persona jurídica, porque la culpa de sus agentes, cualesquiera que éstos sean, es su propia culpa...”.

En igual sentido se pronunció la corporación en SC 20 jun. 2005, rad. 7627.

e) El que no pueda “darse una interpretación irrestricta al artículo 2356 del Código Civil en el sentido que basta que se produzca un accidente, que se traduzca en daño, para que la víctima, alegando la existencia de éste y demostrando la relación de causalidad, eche la carga de la prueba al demandado”, ya que la norma “no tiene aplicación sino cuando a quien se designa como demandado estaba ejerciendo una actividad peligrosa, por sí o por medio de una cosa que le pertenece” —resaltado ajeno al texto— (SC 29 abr. 1943, GJ t. LV, pág. 287). 

8. Quiere decir lo anterior que, en materia de responsabilidad civil, la aplicación de la “presunción de culpabilidad” del artículo 2356 del Código Civil, que no conlleva un alejamiento del principio de la “responsabilidad subjetiva”, exige del sentenciador un análisis de los precedentes sobre la materia y de ser el caso la aplicación de reglas de la experiencia, para establecer la “peligrosidad” de la actividad de donde se predica la ocurrencia del daño, que puede estar predispuesta por la naturaleza de la parte a quien se atribuye.

Esto no es nuevo, tomando en cuenta que la corporación desde SC 26 oct. 1946, concretó los alcances de la figura en estudio a que

(…) el precepto contenido en el artículo 2356 del Código Civil no tiene por objeto repetir la regla del artículo 2341 de la misma obra, sino que separándose del sistema en éste último consignado, establece una presunción de culpa cuando el daño deriva de hecho que por su naturaleza o las circunstancias en que ocurre permiten atribuirlo a malicia o negligencia de otra persona (…). La colocación del artículo en cuestión en seguida de una enumeración de casos en que se presupone responsabilidad y la expresión en él empleada de que “por regla general" todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta, está indicando que tal expresión se toma por éstas u otras semejantes: “en igualdad de circunstancias”, “en los demás casos análogos”, se presupone culpa (…). La expresión allí también empleada de que “todo daño que pueda imputarse”, está diciendo que puede reemplazarse por “'que sea susceptible”, con lo cual la relación del artículo quedaría: “Todo daño que sea susceptible de imputarse a dolo o culpa de otra persona debe ser reparado por ésta" (...) No es que el legislador de una manera terminante declare qué hechos de tal naturaleza constituyan dolo o culpa, sino que establece una presunción, que por no ser de derecho admite prueba en contrario, arrojando la carga de ella sobre quienes ejercitan actividades de tal índole (…). A la víctima le basta demostrar los hechos que determinan el ejercicio de una actividad peligrosa y el perjuicio sufrido; y será el demandado quien deba comprobar que el accidente ocurrió por imprudencia exclusiva de la víctima, por la intervención de un elemento extraño, o por fuerza mayor o caso fortuito, ya que el ejercicio dé una actividad peligrosa, por su naturaleza, lleva envuelto el de culpa en caso de accidente (…). El artículo 2341 del Código Civil autoriza la indemnización cuando la víctima prueba la culpa o el dolo del autor del daño; el artículo 2356 la releva de esta obligación, arrojando la prueba de la irresponsabilidad sobre la persona que ejercita actividades reputadas peligrosas (…) La culpabilidad se presume en aquellos casos en que el daño proviene de un hecho que la razón natural permite atribuir, a culpa o dolo de otro, o de aquellos hechos que, por su propia naturaleza, o por las circunstancias en que se realizaron, sean susceptibles de imputarse a culpa de terceros. Fuera de estos casos la presunción no tendrá aplicación (resaltado ajeno al texto).

9. Tiene trascendencia para la decisión que se adopta:

a) Que los padres y la herrmana de Andrés Ruiz Arizabaleta, pidieron que se les repararan los perjuicios ocasionados con la muerte de su pariente, como consecuencia de la “explosión” ocurrida en las instalaciones de la demandada, imputando a ésta “negligencia determinante en la causación del daño” e invocando como “disposiciones sustanciales (…) además de las que fueren también aplicables, las siguientes: artículos 288 y ss., 1491, 2341 y ss. del Código Civil” (fls. 13 al 21, cdno. 1).

b) Que el fallo de segundo grado se basó en los siguientes pilares:

i) La actividad desarrollada por la opositora no es peligrosa, como se extrae de su objeto social, sin que las particulares condiciones de seguridad personal de los socios o invitados, por los cargos que desempeñan, tengan alguna incidencia en ese sentido. 

ii) En vista de esa precisión, la acción deriva de un hecho propio en la modalidad de omisión, pero no se probó el elemento culpa que era imprescindible de determinar para su éxito, siendo que por el contrario se contaban con los elementos necesarios para garantizar la tranquilidad de quienes estaban en las instalaciones. Además, tampoco tenía responsabilidad la contradictora “con respecto a la admisión de los socios”, porque esa labor no le era propia sino delegada a una persona jurídica no subordinada. 

c) Que la determinación del ad quem adversa a las pretensiones le dio relevancia a las siguientes pruebas:

i) El “dictamen pericial” del experto que asignó el CTI, para analizar la objeción de que fue objeto, y servirse del mismo para resolver (fls. 942 al 966, cdno. 1).

ii) Calificación sumarial de la Fiscalía sobre lo ocurrido (fl. 624, cdno. 1).

iii) Concepto de la ARP emitido con posterioridad al atentado (fl. 36, cdno. 1).

iv) Los testimonios de los vigilantes encargados de velar por el sistema de seguridad.

v) Informe de un funcionario del DAS (fl. 763, cdno. 1).

d) Que a pesar de que la sentencia de segundo grado encontró mérito para desestimar la objeción por error grave de la experticia para probar los perjuicios, de todas formas resultó inocuo ante la improcedencia de la reclamación.

e) Que por ese mismo motivo el juzgador encontró razón en la prescindencia del a quo de determinar la causal de exoneración propuesta, resaltando que de todas maneras los ataques terroristas no dan lugar a ello en todos los casos.

f) Que los promotores alegan como suficientemente verificada la “conducta gravemente omisiva del demando en la verificación del ingreso del vehículo”, constitutiva de negligencia, según:

i) El mismo auto de calificación de mérito probatorio del sumario 59535/03 de la Fiscalía (fl. 171, cdno. 1).

ii) Respuesta del Club El Nogal a los requerimientos del fallador de primera instancia (fl. 899, cdno. 1).

iii) Informe rendido por investigador criminalístico de la Fiscalía (fls. 942 a 966, cdno. 1).

10. Los ataques propuestos no logran socavar la decisión cuestionada por estas razones:

a) Frente al primer cargo donde se acusa una inadecuada “apreciación de la demanda y de las pruebas relacionadas con la actividad del demandado”:

i) Ninguna distorsión se aprecia en la lectura que se le dio al libelo en que los accionantes esbozaron los alcances de sus reclamos.

Es así como frente a la “negligencia determinante en la causación del daño” señalada como constitutiva de responsabilidad, el sentenciador inició la labor verificando si la persona jurídica accionada era de aquellas que calificaba como generadora de riesgo, lo que desechó con base en sus estatutos.

Baste recordar como precisó al respecto que, “de la simple lectura del objeto social, salta de bulto la ausencia de las características mentadas para que la actividad desarrollada se repute como peligrosa y por ende se rechaza el argumento al respecto”.

Descontado ese tema pasó a revisar si las especiales condiciones de quienes concurren a la sede, que por sus dignidades y desempeño profesional cuentan con exigentes medidas de seguridad, trasciende a la categoría de “acciones peligrosas” a cargo del Club, para concluir que “la calidad de los socios o invitados en lo que ataña a su seguridad personal por los cargos que ocupan no resultan ser extensivos a la actividad de la demandada”.

A pesar de lo anterior, se procedió al estudio de la existencia de “un hecho propio en la modalidad de omisión”, con base en el material probatorio obrante, lo que no pudo hallar, razón por la cual “ausente el elemento de culpa y siendo este uno de los elementos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual alegada, deviene la denegación de la misma”.

Ese entendimiento revela que el pleito se abordó desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, como lo plantearon los accionantes, sólo que al no encontrar razón para aplicar la “presunción de culpabilidad” de que trata el artículo 2356 del Código Civil, se procedió a examinar si se daban los supuestos del artículo 2341 ibidem, a lo que tampoco encontró asidero.

ii) Cosa muy distinta es que los impugnantes acudan a plantear que el litigio estaba regido por la “responsabilidad directa de la entidad demandada por omisión” y las modernas tendencias de la SC 24 ago. 2009, rad. 2001-01054-01, sobre la “teoría de la “creación” o “exposición al peligro”, definida también de forma excepcional (…) como “el peligro intrínseco que comporta el ejercicio de ciertas actividades y que impone adoptar medidas idóneas de prevención o evitación del daño”.

Esa discusión, que se aleja de la senda indirecta propuesta y era más propia de un ataque frontal al artículo 2346 del Código Civil, de todas maneras ya fue superada por la Sala, puesto que como se dijo en SC 26 ago. 2010, rad. 2005-00611-01.

(…) la sentencia de casación de 24 de agosto de 2009, expediente 01054-01, contiene una rectificación doctrinaria, tal como aparece en su motivación y la parte resolutiva, circunscrita exclusivamente al punto relativo al tratamiento jurídico equivocado que le dio el Tribunal al aspecto atinente a la “concurrencia de culpas” en el ejercicio de actividades peligrosas, mas no frente a la doctrina tradicional de la Sala referente a que éstas se examinan bajo la perspectiva de una responsabilidad “subjetiva” y no “objetiva” (…). La corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctima relevándola de demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía judicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo. El ofendido únicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y la conducta del autor, pudiéndose exonerar solamente con la demostración de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o la intervención de un tercero (…). Este estudio y análisis ha sido invariable desde hace muchos años y no existe en el momento actual razón alguna para cambiarlo, y en su lugar acoger la tesis de la responsabilidad objetiva, porque la presunción de culpa que ampara a los perjudicados con el ejercicio de actividades peligrosas frente a sus victimarios les permite asumir la confrontación y el litigio de manera francamente ventajosa, esto es, en el entendido que facilita, con criterios de justicia y equidad, reclamar la indemnización a la que tiene derecho (negrita fuera de texto).

iii) El señalamiento “tangencial” de que “el demandante debe responder por aplicación de los principios de responsabilidad contractual”, no es tal.

Todo el contexto del fallo confutado se refiere a que, descartada la peligrosidad de las actividades propias de la opositora, “la acción instaurada resulta ser la derivada de un hecho propio en la modalidad de omisión”, esto es, circunscrita a la “responsabilidad extracontractual directa” de una persona jurídica.

Es cierto que en dos apartes figura, primero, que en “el caso del extremo demandado se configura el elemento determinado en el evento en que se pruebe que omitió realizar una conducta que habría evitado la producción del daño, como quiera que tiene el deber contractual de actuar”, y luego que “no es posible predicar responsabilidad del agente que aún ajeno a la causación del daño, omite actuar teniendo la obligación legal o contractual de hacerlo, pues como se demostró sí se contaban con los elementos necesarios para la seguridad de los socios y sus invitados” (fls. 92 y 100, cdno. 8).

Sin embargo, el solo empleo del término “contractual” no puede ser visto fuera de contexto, ya que en las dos oportunidades se refiere al deber de velar por la seguridad general de quienes acuden a las instalaciones conforme al acuerdo social, mas no refiriéndose al caso particular del fallecido Andrés Ruíz Arizabaleta que se revisó bajo la senda propuesta.

iv) En cuanto a la falta de prueba del “hecho de un tercero como causa exclusiva del daño reclamado”, baste con recordar que el fracaso fue consecuencia de la falta de acreditación de uno de los presupuestos ontológicos de este tipo de pleitos.

Fuera de eso, los argumentos de los censores no difieren en nada de lo que “a título de ilustración” anotó el tribunal en el sentido de que los ataques terroristas “no constituyen en todos los casos, causal de exoneración”.

Pierde así relevancia cualquier discusión sobre la falta de acreditación de excluyentes de responsabilidad o una presunta equivocación, en lo que precisamente se está de acuerdo.

b) En relación con el segundo cuestionamiento al juzgador “por cuanto omitió analizar o apreciar las pruebas documentales, dictamen pericial y testimonios que existen en los autos”, ninguna labor se adelantó por los recurrentes encaminada a evidenciar una equivocación mayúscula en esa labor.

Los reparos se limitaron a citar de una manera dispersa apartes de algunos elementos de convicción, que si bien dicen se desatendieron, por el contrario corresponden a los que sirvieron de apoyo al pronunciamiento que combaten, sin que se tomaran el trabajo de resaltar cuales eran las discordancias entre lo visto por el ad quem y lo que en su esencia arrojan.

Las manifestaciones contraevidentes de los opugnadores se concretan a:

i) Se dice que de “forma inexplicable la Sala de Descongestión del Tribunal omite la apreciación” del informe 389035 de la Fiscalía (abr. 1º/2008), cuando por el contrario ese mismo fue materia de estudio al “resolver la objeción” que se le había planteado en el curso de la primera instancia.

Y si bien ese reparo de la corporación Club El Nogal no salió avante, a pesar de que se advirtió y probó el error, fue porque “la supuesta ausencia de los videos de seguridad” no repercutía en las conclusiones del perito, ya que su dicho de la revisión del material probatorio no constituía una “actividad calificada” sino “el resultado de la labor encomendada con base en el conocimiento del sujeto designado”.

La importancia de dicho informe no fue pasada por alto y, al contrario, expresamente se dijo que “se tendrá en cuenta para adoptar la decisión”, solo que su contenido fue sopesado con los demás medios demostrativos.

Si bien el que en el fallo con posterioridad consta que “se presentó también una omisión en tratándose de la resolución del error grave que se le endilgó al dictamen practicado para probar los perjuicios reclamados, sin embargo tal actuación resulta inocua”, ello obedece a que en el curso del trámite se realizaron dos dictámenes completamente diferenciados.

El primero, a solicitud de los gestores para “que determine el valor de los costos de educación, manutención y salud sufragados” por los progenitores, el cual fue decretado en el auto de pruebas (mar. 27/2007) y rendido por la auxiliar designada, siendo objeto de contradicción por la contraparte (fls. 20, 245, 531 al 540, cdno. 1).

El segundo, de oficio (oct. 3/2007), para que un funcionario de la Fiscalía General de la Nación “con observancia en la investigación surtida al interior del proceso 63.769 y en los videos - imágenes de monitoreo”, rindiera concepto técnico sobre algunos puntos, lo que en efecto aconteció y también fue sometido a consideración de las partes (fls. 851, 942 al 970 y 975 al 981).

De esos dos trabajos, el inicial fue desatendido por obvias razones, mientras que el último sí fue sopesado y confrontado con las restantes probanzas, sin que así lo admitan los inconformes (fls. 93 al 99, cdno. 8).

ii) El auto de calificación de mérito probatorio del sumario 59535/03 (19 jul. 2004), de la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados – Unidad Nacional contra el terrorismo (fl. 171, cdno. 1) que citan los demandantes sin decir con qué fin (fl. 33), es el mismo proveído de calificación (fl. 624, cdno. 1) destacado por el sentenciador, coincidiendo en la mayor parte de ambas transcripciones y sin que se anuncie alguna contradicción en sus alcances.

iii) En cuanto a la carta CCEN-CG 264/07 (dic. 5/2007), toman los censores un fragmento que trata del ingreso de uno de los responsables del suceso catastrófico, haciendo uso del carné de usuario del Club, pero se hace de manera aislada y sin señalar cual es el alcance del mismo, ni precisar su trascendencia para los fines del debate.

vi) Si bien se enuncian las anteriores piezas procesales, solo se le confiere trascendencia al “informe anotado”, en alusión al concepto del investigador criminalístico, para extraer de esa única prueba los cuatro puntos que justifican sus peticiones.

c) No puede olvidarse que cuando se acude a la causal primera de casación por yerros de facto, como precisó la corporación en SC5854-2014,

(…) los errores en el campo de los hechos se estructuran en los casos en que el sentenciador de manera ostensible aprecia equivocadamente la demanda u omite, adiciona, cercena o tergiversa el contenido material de las pruebas, y no cuando se aparta de la posición subjetiva que, al margen de su objetividad, tenga la parte recurrente acerca de los distintos medios de convicción (…) Por esto, en ese preciso ámbito, al decir de la Corte, un yerro es de recibo cuando es “tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aquél a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento” (Sent. 6/98 de feb. 12, exp. 4730, reiterando doctrina anterior), o el que surge de “ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico” (Sent. 73/2001, abr. 20, exp. 6014, citando Cas. Civil, oct. 22/98).

11. Los cargos, en consecuencia, no prosperan.

12. Teniendo en cuenta que la decisión es desfavorable a los impugnantes, de conformidad con el último inciso del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 19 de la Ley 1395 de 2010, se les condenará en costas.

13. Se fijarán en esta misma providencia las agencias en derecho. Para su cuantificación se tendrá en cuenta que la opositora replicó (fls. 122 al 196).

IV. Decisión 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 17 de febrero de 2011, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Álvaro Ruiz León, Elvira Leonor Arizabaleta y Natalia Ruíz Arizabaleta contra la corporación Club El Nogal.

Costas a cargo de los recurrentes y a favor de la replicante, e incluirá en estas la suma de seis millones de pesos ($6’000.000) por concepto de agencias en derecho.

Notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Luis Armando Tolosa Villabona, Presidente de Sala—Margarita Cabello BlancoRafael Aurelio Calderón Marulanda, Conjuez—Rafael H. Gamboa Galeano, Conjuez—Fernando Giraldo Gutiérrez.