Sentencia de agosto 19 de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

TENTATIVA

Es imperioso determinar con precisión cuándo comienza la etapa de ejecución. Porque acto ejecutivo no es solamente el que supone la violación de la norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino también aquél que lo coloca en un inmediato peligro, por invadir su órbita de protección

Magistrado Ponente:

Dr. Guillermo Duque Ruiz

Aprobado Acta Nº 56

Bogotá, D.E., diecinueve de agosto de mil novecientos ochenta y siete.

VISTOS:

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, al decidir sobre dos causas acumuladas, mediante sentencia del 13 de enero de 1986, condenó a Jorge Giraldo Velásquez y Luis Carlos Arboleda Fernández, a las penas principales de 20 y 16 meses de prisión, respectivamente, por tentativa de hurto calificado.

El tribunal de ese distrito judicial, rebajó a 14 meses la pena de Arboleda Fernández y confirmó la sentencia en todo lo demás, mediante la suya de 17 de marzo de 1986, la cual ha sido recurrida en casación por el señor fiscal cuarto de esa corporación.

Hechos

Hacia el medio día del 10 de noviembre de 1981, Jorge Giraldo Velásquez penetró en la oficina del abogado Julián Álvarez Ruiz, ubicada en el sexto piso de la calle 35 Nº 16-55 de Bucaramanga. Alcanzó a dar un par de pasos dentro de ella cuando fue sorprendido por el doctor Álvarez Ruiz, quien se hallaba allí y, utilizando un revólver, lo aprehendió. Se le encontraron dos ganzúas.

Sobre la misma hora del 4 de mayo de 1985, Jorge Giraldo Velásquez y Luis Carlos Arboleda Fernández entraron al edificio de la carrera 14 Nº 35-26. Aproximadamente a los 15 minutos el celador vio abandonar la oficina Nº 306, perteneciente a los abogados Jaime Gómez y Enrique Díaz. Fueron requisados por agentes de la policía y no se les halló nada aparte de sus pertenencias. Una de las puertas internas de la oficina presentaba señales de violencia, lo mismo que la de uno de los escritorios; y éstos exhibían desorden.

La demanda

El actor invoca la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 580-1 del Código de Procedimiento Penal (D. 409/71), por aplicación indebida de los artículos 22, 349, 350 y 351 del Código Penal.

La violación directa de dichos preceptos sustanciales la hace consistir en que los actos realizados por los procesados no alcanzan a ser ejecutivos ya que no hubo comienzo de apoderamiento de cosa mueble ajena, que es la acción tipificadora según el tipo básico del artículo 349 del Código Penal.

Alega que la sentencia desconoció la diferencia entre actos preparatorios y actos ejecutivos, e insiste en que en ninguno de los hechos se inició “la concreción del tipo penal”, motivo por el cual no es dable la imputación por hurto, la cual, en las condiciones anotadas, violaría el principio de legalidad.

Le crítica a la sentencia la extensión tipificadora que le otorga a las circunstancias agravantes, las cuales “nada tienen que ver con el núcleo de la acción redectora (sic), que es uno solo, “apoderarse””, y concluye que “está demostrado que ellos (los justiciables) apenas alcanzaron a entrar en la morada ajena en función exploratoria sin oportunidad de iniciar apoderamiento de algún específico bien mueble, lo que hace que ese comportamiento no pueda ser calificado de actividad iniciativa del delito de hurto... luego si se condenó por una conducta atípica, se aplicaron esas disposiciones con violación directa de la ley sustancial”.

Recuerda que acciones como las imputadas a los procesados están consagradas como contravenciones en el Código Nacional de Policía, y pide que el fallo se case y en su lugar se absuelva.

El señor procurador tercero delegado en lo penal, se abstuvo de ampliar la demanda. Por el contrario, realiza algunas consideraciones enderezadas a sostener conato de hurto. Solicita, pues, que no se case la sentencia.

Consideraciones de la sala

Universalmente se ha admitido que la fase interna del iter ciminis (ideación, deliberación y resolución), no puede soportar pena alguna (cogitationis poenam nemo patitur). Para que pueda punirse la conducta delictiva, es preciso que ésta haya principiado a proyectarse en el mundo exterior. El Código Penal colombiano, acogiendo al respecto la teoría francesa según la cual sólo puede considerarse punible la tentativa a partir de los actos de ejecución (le conmencement d´exécution) la ha estructurado así, en su artículo 22: “El que iniciare la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y ésta se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito consumado”.

Se impone, pues, frente a la fórmula adoptada por el legislador colombiano, que deja por fuera del ámbito de la tentativa los actos de preparación previos a la ejecución del delito, determinar con precisión cuándo comienza esta última fase, labor ciertamente ardua y difícil, como lo reconocen las numerosas teorías que infructuosamente han tratado de resolver este fundamental asunto, que implica un límite de la tipicidad y por ende de la punibilidad.

Es verdad, como lo afirma el recurrente, que la tentativa siempre tiene que estar referida a uno de los tipos penales previstos en la parte especial del código, ya que no es posible hablar de una “tentativa en sí”, sino de una tentativa de hurto, homicidio, etcétera, pero esto de ninguna manera significa que la teoría formal, expuesta por Beling, sea, como lo cree el casacionista, suficiente para determinar el límite mínimo de la tentativa. Según el citado autor y quienes en su concepción se apoyan, hay principio de ejecución cuando comienza a matar, cuando se principia a apoderarse, etcétera, y aunque esta fórmula pueda ser útil en realidad no soluciona el problema, porque lo deja subsistente: ¿Cuándo se comienza a matar o a apoderarse? Además, en los tipos cerrados, cuando se exige un medio específico de ejecución, es claro que la tentativa punible se presenta al emplear el medio, aunque todavía no se haya iniciado la acción señalada por el verbo rector, tal como lo admite el mismo casacionista al afirmar que existe tentativa de violación “cuando violentamente se prende a la víctima”, sin que aún se la haya principiado a acceder carnalmente.

Adviértase además, que el mismo profesor Reyes Echandía, en quien fundamenta su tesis el casacionista, admite que éstas no constituyen un “criterio absoluto”, y por ello, dice, “es necesario en cada caso referir la conducta empezada al tipo legal que la describe en forma amplia y total para examinar si el agente efectivamente principió a hurtar, a estafar, a estuprar, etc.” (Derecho penal. Universidad Externado de Colombia, 1984, pág. 163).

Para la sala es indudable que quien valiéndose de una ganzúa, abre la puerta y penetra a una oficina con el propósito determinado de atentar contra el patrimonio económico ajeno, ya ha iniciado la ejecución del delito de hurto, así todavía no haya puesto sus manos en ninguno de los bienes que allí se encuentran. Tampoco le queda a la sala la más mínima duda de que quien clandestinamente se introduce a una oficina, al parecer valiéndose de una ganzúa, y con violencia en las puertas entra a otras dos oficinas interiores forzando también un escritorio, ha principiado la fase ejecutiva del hurto, siempre que su intención sea la de apoderarse de los bienes que en ellas se guarden. NO puede aceptarse como lo entiende el casacionista, que todas estas actividades constituyan únicamente la fase preparatoria del delito. Son posteriores, ya que han entrado decididamente en la esfera de protección de los bienes y los han puesto en inmediato peligro.

La restringida tesis de la casación francesa del 13 de julio de 1843, a que se refieren los comentarios de Carnot, transcritos por el casacionista, y según los cuales “el uso de llaves falsas, el escalamiento y la fractura no han sido considerados por el legislador sino como circunstancias agravantes de los delitos, que no ha penado esos actos, por graves que puedan ser, mas que en cuanto se relacionan con un delito intentado o consumado; que, en consecuencia, esas circunstancias pueden constituir por sí misma una tentativa punible”, no pueden ser compartidas por la sala. Téngase en cuenta, en primer término, que en esta interpretación influyó decididamente el hecho de que en el Código Penal francés el delito intentado se castigara con la misma pena del consumado, lo cual si bien es cierto que nada tiene que ver con el problema de la delimitación de la tentativa, “pesa sobremanera en la conciencia de los magistrados”, como lo destaca el profesor Jiménez de Asúa al comentar esta aludida tesis. Además, esta doctrina no fue unánimemente acogida. En la misma página del libro de donde el actor tomó la transcripción, puede leerse que: “En cambio Rossi no duda en ver en los actos que hemos narrado, un comienzo de ejecución, puesto que el escalamiento y la fractura estén demasiado cerca de la acción criminal para que puedan ser separados, estos actos se confunden con esa acción y forman con ella un solo todo”. Y se agrega a continuación: “Otros autores e incluso varias sentencias de la Corte de Casación de Francia, creen que cuando el escalamiento, la fractura o el uso de llaves falsas, se han cometido probablemente con la intención de perpetrar un robo, entonces sí habría tentativa de este delito” (Jiménez de Asúa, Tratado ..., T. VII, pág. 519).

Acto ejecutivo no es, entonces, solamente el que supone la violación de la norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino también aquel que lo coloca en un inmediato peligro, para invadir su órbita de protección.

Que el artículo 56 del Código Nacional de Policía consagre, como contravención especial el hecho de ser “sorprendido dentro de habitación ajena, granero, caballeriza o cualquier otro lugar destinado a la guarda o custodia de animales u otros bienes, o dentro de tienda o almacén que no estén abiertos al público”, sin que pueda justificarse la presencia en tales lugares, no significa, como parece entenderlo el casacionista, que estos actos no puedan tener la calidad de ejecutivos frente a un delito de hurto que mediante ellos pretenda cometer. Lo que sucede es que esta norma es de carácter supletorio y únicamente tiene aplicación cuando esos mismos hechos no constituyen tentativa de hurto, por falta de prueba sobre la real intención del agente.

No existiendo, pues, la violación directa de la ley sustancial planteada en la demanda, la sentencia no se casará.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz—Jaime Giraldo Ángel—Gustavo Gómez Velásquez—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga—Tarcisio Roldán Palacio, conjuez—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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