Sentencia de agosto 20 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

NULIDAD CUANDO SE CONSTITUYE SIN EL MÍNIMO DE ACCIONISTAS

Magistrado Ponente:

Dr. Rafael Romero Sierra

Santafe de Bogotá, D.C., veinte de agosto de mil novecientos noventa y uno.

Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por Tecnoquímicas S.A. y Bamec Ltda. & Cía. SCA contra la sentencia de 15 de septiembre de 1988, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en este proceso ordinario promovido por el Banco de Caldas contra las recurrentes y Prodes Ltda. y Cía. SCA, Prodes Ltda., Pilar Ltda. y Bucker Ltda. & Cía. SCA.

I. Antecedentes

1. El Banco de Caldas convocó a proceso ordinario de mayor cuantía a las precitadas sociedades mercantiles, para que con citación y audiencia de sus respectivos representantes legales se efectuaran por sentencia las siguientes o similares declaraciones:

“1. Que es inexistente el negocio jurídico celebrado para la constitución de la sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA, comercial, regular, hoy en liquidación, sociedad constituida por medio de la escritura pública Nº 1732 otorgada en la notaría cuarta de Manizales el día 10 de septiembre de 1980, sociedad en la que actuó como gestor la sociedad Prodes Limitada, también comercial, constituida por medio de la escritura pública Nº 1703 otorgada en la misma notaría el día 8 de septiembre de 1980, sociedad esta legalmente representada por su gerente doctor Gilberto Gómez Mazuera.

2. Que, en consecuencia, la sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA, hoy en liquidación, constituida como se dijo, es inexistente bajo la forma de sociedad en comandita por acciones adoptada en el acto de constitución. La sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA. en liquidación, está representada hoy, legalmente, por su liquidador dr. Gilberto Gómez Mazuera.

3. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que las sociedades Prodes Limitada, Tecnoquímicas S.A. (antes Tecnoquímicas Ltda. y Cía. SCA), Bamec Ltda. y Cía. SCA, Pilar Limitada y Bucker Limitada y Cía. SCA, todas constituidas y domiciliadas como se anotó en el hecho tercero de esta demanda y representadas como adelante se indica, se asociaron y están asociadas de hecho en los términos de los artículos 498 y 499 del Código de Comercio.

4. Y que, en consecuencia, deben asumir responsabilidad solidaria e ilimitada por todas las operaciones celebradas por la sociedad, particularmente en relación con las operaciones de crédito concluidas con el Banco de Caldas, establecimiento bancario con domicilio principal en la ciudad de Manizales, representado como en esta demanda se ha indicado.

5. Declárase, finalmente, que las sociedades demandadas deben pagar al Banco de Caldas solidaria e ilimitadamente la totalidad de las obligaciones y de sus intereses, que consten en títulos que provengan de la sociedad cuya inexistencia se declara, suscritos por ésta por medio de su gestor, obligaciones que deberán ser cubiertas una vez (sic) exigibles legalmente. En el sentido solicitado su despacho autorizará en la sentencia al Banco de Caldas para complementar sus títulos de recaudo por copia auténtica del fallo que establece la responsabilidad solidaria e ilimitada”.

2. Los supuestos fácticos de las pretensiones anteriores los relató el banco demandante en los términos que a continuación se compendian:

a) El 10 de septiembre de 1980 y oportunamente registrada en la Cámara de Comercio de Manizales, se constituyó por medio de escritura Nº 1732 de la notaría cuarta de Manizales la sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA, sociedad comercial en comandita por acciones, con un capital social de $10.000.000, íntegramente suscrito y pagado por los constituyentes;

b) Al acto de constitución, y tal como lo autoriza la ley, solamente compareció Gilberto Gómez Mazuera en calidad de gerente y representante legal de la sociedad Prodes Limitada, entidad mercantil domiciliada igualmente en Manizales, constituida por escritura Nº 1703 de 8 de septiembre de 1980 de la notaría cuarta de dicha ciudad, sociedad que en dicho acto actuaba como socia gestora, en asocio de las siguientes compañías, también mercantiles:

i) Tecnoquímicas Ltda. y Cía. SCA hoy Tecnoquímicas S.A., sociedad constituida originalmente bajo la forma de sociedad limitada por medio de la escritura pública Nº 2670 otorgada el día 12 de junio de 1975 en la notaría segunda de Cali y con domicilio principal en esa ciudad;

ii) Bamec Ltda. y Cía. SCA, comandita por acciones constituida por medio de la escritura pública, Nº 3090 otorgada el día 16 de junio de 1976 en la notaría segunda de Cali, sociedad de la cual es gestora la sociedad Bamec Ltda., ésta domiciliada en Cali, y constituida por medio de la escritura pública Nº 1567 otorgada el día 31 de marzo de 1976 en la notaría segunda de Cali;

iii) Pilar Limitada, sociedad domiciliada en Manizales, de responsabilidad limitada, constituida por medio de la escritura pública Nº 74 otorgada en la notaría segunda de Manizales el día 28 de enero de 1977, y

iv) Bucker Limitada y Cía. SCA, también comandita por acciones domiciliada en Manizales constituida por medio de la escritura pública Nº 1571 otorgada en la notaría cuarta de Manizales el día 20 de agosto de 1980, sociedad de la cual es gestora la sociedad Bucker Ltda., sociedad esta de responsabilidad limitada, también domiciliada en Manizales, constituida por medio de la escritura pública Nº 1451 otorgada en la notaría cuarta de Manizales el día 31 de julio de 1980;

c) La sociedad Prodes Limitada y Cía., SCA, fue reformada por medio de la escritura 1087 de 31 de mayo de 1983 de la notaría primera de Manizales, por medio de la cual se declaró disuelta y en estado de liquidación; se adicionó su razón social con la expresión “en liquidación” y se designó como liquidador principal a Gilberto Gómez Mazuera con suplencia de Olga Arango de Martínez;

d) En desarrollo de las operaciones comprendidas dentro de su objeto social, la sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA, obtuvo del Banco de Caldas un préstamo en dinero por la suma de $14.800.000, el que se hizo constar en el pagaré Nº 4728 de 23 de diciembre de 1980, con vencimiento final el 23 de diciembre de 1984, la que mediante sucesivos abonos quedó finalmente reducida a la suma de $11.894.752 por concepto de capital;

e) El aludido pagaré fue suscrito por el representante legal de la sociedad gestora, Gilberto Gómez Mazuera, obrando de conformidad con las facultades estatutarias otorgadas al gestor de los estatutos de la sociedad;

f) La sociedad deudora se declaró disuelta y en estado de liquidación sin haber solucionado la obligación contraída con el Banco de Caldas, obligación que a la fecha de la demanda presenta un saldo por capital de $11.894.752 y por intereses $3.349.985.06, la que aparece en mora a partir del vencimiento de la segunda cuota, y

g) De lo precedentemente relatado se desprenden los siguientes hechos:

“13. Al constituirse la sociedad, el número de socios comanditarios fue de cuatro como claramente se expresa en los estatutos.

14. De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio el contrato de sociedad se celebra por dos o más personas. En concordancia con esta norma, el artículo 343 ibídem expresa que la sociedad “en comandita por acciones no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas”'' y el artículo 898 ibídem dispone que “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales” advirtiendo que “la ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa”.

15. Es evidente que la sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA fue constituida con la participación de sólo cuatro comanditarios o accionistas, fallando así uno de los elementos esenciales del contrato atendido tal elemento en cuanto hace a la pluralidad mínima exigida por la ley. Y es también evidente que la ratificación o celebración del nuevo acto, necesaria para que el negocio jurídico generara la plenitud de sus efectos legales considerándose la sociedad como comandita por acciones con dos grupos de socios cada cual con la responsabilidad claramente delimitada, no se produjo tal como se desprende del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Manizales.

16. Conviene observar, además, que la sociedad gestora Prodes Ltda. fue constituida el día 8 de septiembre de 1980 y la correspondiente escritura registrada en la Cámara de Comercio el día 12 de septiembre del mismo año, tal como se desprende del examen del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Manizales. Y de acuerdo con las normas que regulan la constitución de una sociedad y, particularmente su carácter de persona jurídica con capacidad para obrar en el mundo del derecho, la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados una vez constituida legalmente, es decir, otorgada la escritura pública, registrada en la Cámara de Comercio del domicilio social y obtenido el permiso de funcionamiento si fuere necesario.

17. La sociedad Prodes Ltda. y Cía. SCA, fue constituida el día 10 de septiembre de 1980 y al acto de constitución compareció Prodes Limitada, como gestora, sociedad que para esa fecha no tenía capacidad de obrar como gestora por no ser persona jurídica en los términos de la ley.

18. Puede afirmarse entonces, sin lugar a dudas, que la sociedad fue constituida también sin gestor fallando así una de las condiciones inherentes al contrato de sociedad en comandita por acciones cual es la necesaria existencia de dos clases de socios, los gestores y los comanditarios.

19. No obstante todo lo anterior tanto el presunto gestor como los comanditarios realizaron actos de socios como se demostrara con las pruebas aportadas al proceso”.

3. Las entidades comerciales demandadas respondieron oportunamente la demanda promovida en su contra, oponiéndose rotundamente al despacho favorable de la gestión propuesta por el banco demandante.

Respecto de los supuestos fácticos, las sociedades Prodes Ltda. y Cía. SCA, Prodes Ltda., Pilar Ltda. y Bucker Ltda. y Cía. SCA aceptaron algunos y negaron otros, aduciéndose, en síntesis, que la ausencia de las formalidades relacionadas en la demanda contraría normas imperativas consignadas en el Código de Comercio que implican nulidad del contrato de sociedad y no propiamente su inexistencia, y que, la circunstancia de que una sociedad adolezca de una irregularidad o vicio que implique nulidad no la convierte por eso mismo en sociedad de hecho, salvo el caso de que no se constituya por escritura pública; además, las dos últimas compañías propusieron como excepción de fondo la de “falta de legitimación pasiva en la causa”, bajo la consideración de que para la fecha de la presentación de la demanda, las referidas entidades mercantiles no eran socias de Prodes Ltda. & Cía. SCA, por cuanto desde el año 1984 habían vendido la totalidad de sus acciones a otras empresas comerciales.

Las sociedades Tecnoquímicas S.A. y Bamec Ltda. & Cía. SCA, aceptaron algunos hechos del libelo incoatorio, aclararon otros y negaron los restantes; sostuvieron la existencia de la sociedad Prodes Ltda. & Cía. SCA, y alegaron que los actos celebrados por aquella antes de cumplir con el registro en la cámara de comercio de la escritura social, simplemente determina la inoponibilidad de esos actos frente a terceros; también formularon las excepciones de fondo que denominaron de “inexistencia de la acción intentada”, argumentando que estando demostrado por el propio demandante la existencia y representación de la sociedad Prodes Ltda. & Cía. SCA, así como la inscripción de la escritura social en la cámara de comercio respectiva, el contrato social no puede ser impugnado sino por los defectos o vicios de fondo relacionados en el artículo 14 del Código de Comercio, que no son los que aquí se denuncian; “saneamiento de los vicios de que hubiera podido adolecer la constitución de Prodes Ltda. & Cía. SCA”, consistente en que para el 23 de diciembre de 1980 la precitada sociedad ya contaba con cinco (5) accionistas que poseían la totalidad de las acciones suscritas, comoquiera que además de las iniciales se había vinculado “Alfa Golfo Ltda.''''; y “conversión del negocio jurídico” traducida en que aún en el supuesto de que no se hubiese saneado el vicio que había dejado con posibilidad de anulación el negocio jurídico que dio origen al nacimiento de la persona jurídica que opera bajo la razón social de “Prodes Ltda. & Cía. SCA”, necesariamente tendría que acudirse al artículo 904 del Código de Comercio, produciendo el contrato celebrado el efecto jurídico de dar nacimiento a una sociedad en comandita simple por acciones, radicándose en la sociedad gestora la responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones sociales y la limitación de la responsabilidad por parte de las sociedades comanditarias.

4. Agotado el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, el juzgado de la causa puso fin a la primera instancia con sentencia de 4 de junio de 1987, que declaró impróspera la gestión defensiva de las sociedades demandadas, y en general, exitosas las aspiraciones de la entidad bancaria demandante.

5. La segunda instancia, abierta por la interposición del recurso de apelación de las compañías demandadas, al cual adhirió oportunamente el ente bancario demandante, culminó con fallo de 15 de septiembre de 1988, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales revocó la del a quo y en su lugar accedió a las súplicas impetradas por el Banco de Caldas en la demanda que originó este proceso, siguiendo paso a paso los términos en que fue concebido el petitum del libelo incoatorio.

6. Contra esta última determinación recurrieron en casación las sociedades Tecnoquímicas S.A. y Bamec Ltda. & Cía. SCA, impugnación que por encontrarse debidamente sustanciada, pasa a decidirse ahora por la Corte.

II. La sentencia del Tribunal y sus motivaciones

Luego de resumir las pretensiones de la entidad actora, de precisar los supuestos fácticos basilares de aquellas y de reproducir el contenido del artículo 343 del Código de Comercio, el sentenciador de segundo grado sienta las siguientes reflexiones:

a) “Si Prodes Ltda. & Cía. SCA se constituyó, como está demostrado, con un número inferior de socios al que dispone la ley, adolecerá entonces de inexistencia tal como lo establece el artículo 898 del Código de Comercio.

Lo anterior significa que el contrato celebrado no pueda producir los efectos de un contrato diferente del cual contenga los requisitos esenciales y formales como lo dice el artículo 904 del código citado”.

b) “Por otra parte hay que anotar que en la constitución de dicha sociedad, por no haberse hecho con el número mínimo de socios accionistas que prescribe la ley, faltó uno de los elementos esenciales a sabiendas de que tal exigencia la hace la ley con la categoría de condición de validez de la sociedad en comandita por acciones”.

c) “Fuera de lo ya anotado, aparece que el señor Gilberto Gómez Mazuera, al otorgar la escritura Nº 1732 de 10 de septiembre de 1980, de la notaría cuarta de Manizales, dijo obrar como gerente y representante legal de la sociedad Prodes Limitada y que en esa calidad resolvió constituir en asocio de Tecnoquímicas Limitada & Cía. SCA, Bamec Ltda. & Cía. SCA, Pilar Limitada y Bucker Limitada y Cía. SCA, la sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA, de la cual Prodes Limitada sería socia gestora”.

d) “Sin embargo la sociedad Prodes Limitada constituida por escritura No 1703, otorgada en la notaría cuarta de Manizales el 8 de septiembre de 1980, sólo hizo registro mercantil de tal escritura el 12 de septiembre de dicho año tal como lo anota el certificado de la cámara de comercio visible a folios 20 del cuaderno principal”.

e) “Si se tiene en cuenta que la escritura por la cual se constituyó Prodes Limitada & Cía. SCA fue otorgada el 10 de septiembre de 1980, fácilmente se puede deducir que en su constitución actuó como socia gestora la sociedad Prodes Limitada, estando inhabilitada para ello...”, criterio que sostiene con citas doctrinales de conocidos autores nacionales de derecho comercial.

Recalcando este último aspecto legal, el Tribunal ad quem expresa, entonces, que:

“...a la constitución de una sociedad sin el número mínimo de accionistas, se agrega el hecho de que la sociedad que actuó como socio gestor en la constitución de Prodes Limitada y Cía. SCA, no era en ese momento persona jurídica pues su vida como tal no se había iniciado porque la sociedad es persona jurídica solamente a partir de su constitución legal, tal como lo establece el inciso 2º del artículo 98 del Código de Comercio y es entendido que no estará legalmente constituida la sociedad con el otorgamiento de la escritura de constitución, sino que es indispensable su registro mercantil”.

Aplicando la anterior apreciación al caso concreto, el fallador de instancia deduce que:

“...el 10 de septiembre de 1980, cuando se otorgó la escritura de constitución de la Sociedad Prodes Limitada y Cía. SCA, quien actuó como socio gestor, es decir, Prodes Limitada, no era persona jurídica porque el registro de la escritura de constitución sólo se efectuó el 12 de ese mismo mes y año y por lo mismo no estaba esta sociedad jurídicamente habilitada para actuar como persona jurídica y por tanto su obrar como socio gestor y como sociedad sin personería, afectaba también la validez del contrato social, es decir la constitución de Prodes Limitada y Cía. SCA, que desde ya se sabe está afectada de invalidez como sociedad en comandita por acciones por no haberse constituido con el número mínimo de socios (C. de Co., arts. 343 y 898)”.

En esas circunstancias, agrega el Tribunal, “...Prodes Limitada y Cía. SCA no podía subsistir legalmente como sociedad regular ni era suficiente para el fin que se propuso pues no cumplió con el número mínimo de socios, pero sí quedó constituida como sociedad de hecho porque conforme al acto de constitución no puede dudarse del ánimo de asociarse que hubo entre los socios y tal elemento (affectio societatis) es el que vincula y sirve de fundamento a la solidaridad que es la característica del régimen de la sociedad de hecho, en donde todos y cada uno de los socios asume una responsabilidad personal, ilimitada y solidaria y como tal sociedad no es persona jurídica, los derechos y las obligaciones generadas en la empresa social se presumen adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho (C. de Co. art. 499)”.

Seguidamente el sentenciador de segundo grado endereza su estudio hacia la sociedad de hecho, para sentar las siguientes precisiones:

a) “Según la ley, la sociedad de hecho resulta de no haberse otorgado escritura de constitución o por no haberse cumplido en su constitución la totalidad de las exigencias legales aun cuando el acuerdo de sus socios, emitido con todos los elementos esenciales de toda sociedad, no pueden faltar, lo mismo que las condiciones de fondo para la validez del contrato social, así éste no tenga la autenticidad y la publicidad que el cumplimiento de los requisitos de forma le dan a la sociedad regular.

b) “Por ser de hecho esta sociedad, está privada de personalidad jurídica y determina a los socios a responder por los compromisos sociales de manera solidaria, personal e ilimitada como consecuencia de que la sociedad formada no llega a ser una persona jurídica distinta de los socios”.

En este caso, prosigue el ad quem, es indudable que:

“...no era intención de los socios asociarse de hecho y por lo mismo responsabilizarse personal, ilimitada y solidariamente; pero el no cumplimiento de exigencias legales o de elementos esenciales para la constitución de una sociedad en comandita por acciones, produjo la consecuencia de que la sociedad degenerara en una de hecho y tal clase de sociedades conllevan para los socios una responsabilidad compleja, distinta a las de responsabilidad limitada, así el querer de los socios fuera simplemente limitar su responsabilidad a los aportes”.

El Tribunal agrega a su exposición que:

“...la anomalía en la constitución de la sociedad pudo ser subsanada pero en el expediente no existe prueba de que así hubiese ocurrido y por tanto, cuando la sociedad Prodes Limitada & Cía. SCA contrató con el Banco de Caldas y se constituyó en deudora, estaba en la misma situación de sociedad no constituida regularmente sino en forma irregular o de hecho y así continuó y por tal razón los socios comanditarios asumieron la responsabilidad por el crédito que el Banco de Caldas les concedió. Por haberse constituido una sociedad de hecho esa responsabilidad es personal, ilimitada y solidaria”.

Aquilatadas, en consecuencia, las pretensiones del ente bancario actor, el Tribunal ad quem emprende el examen de las excepciones propuestas por las compañías demandadas, entre ellas las formuladas por las recurrentes, que encuentra imprósperas, bajo los siguientes razonamientos:

Respecto de la excepción de inexistencia de la acción intentada, formulada bajo el argumento de que habiéndose hecho en debida forma el registro de la escritura social no es posible impugnar el contrato sino por defectos o vicios de fondo, recuerda que si bien es cierto que ello es así, por cuanto de tal manera lo dispone el artículo 115 del Código de Comercio:

“... no puede dejarse de lado el hecho de que según el artículo 343, inciso 2º, las sociedades en comandita por acciones no pueden constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas y por haberse quebrantado esa disposición el contrato social quedó desprovisto de la forma pactada, es decir, como sociedad en comandita por acciones y por tanto, bajo esa forma, no tiene efectos frente a terceros. Pero como dicho contrato social queda vigente, aun cuando no en la forma pactada sino como sociedad de hecho, los terceros tienen interés en que así se declare para determinar la sociedad frente a la cual deben ejercer sus derechos y tal es el sentido de la demanda introductoria de este proceso”.

En relación con la excepción de saneamiento de los vicios que hubiera podido adolecer la constitución de Prodes Limitada & Cía. SCA, apoyada en que desde antes del 23 de diciembre de 1980 quedó saneada la deficiencia en cuanto al número de socios accionistas de Prodes Ltda. y Cía. SCA, pues se completaron cinco socios accionistas que poseían la totalidad de las acciones suscritas, con el ingreso de la firma Alfa Golfo Limitada, se afirma que “...es cierto que ya en acta del 10 de octubre de 1980 (fls. 15, cdno. 2) aparece la sociedad Alfa Golfo Limitada como quinto socio accionista de la sociedad Prodes Ltda. & Cía. SCA ...”; pero que “...este solo hecho no significa reparación del quebrantamiento del artículo 343 del C. de Comercio porque la ratificación exige actos más concretos desde luego que la ley habla de ratificación expresa (C. de Co., art. 898) cumpliendo, claro está, los requisitos pretermitidos con las formalidades propias de una reforma del contrato, ya que como lo dice el Dr. Gabino Pinzón, la subsanación de la irregularidad debe quedar incorporada en el contrato y al parecer eso no ocurrió. Al menos el certificado expedido por la cámara de comercio no arroja esa prueba y mientras tanto los fundamentos de hecho de la excepción propuesta no están demostrados”.

Finalmente, en cuanto a la excepción de conversión del negocio jurídico, consistente en que, si no se ha saneado el aludido vicio, el contrato celebrado debe dar nacimiento a una sociedad en comandita simple, se responde que “...no cabe la menor duda de que los representantes de las sociedades Prodes Limitada, Tecnoquímicas Limitada & Cía. SCA, Bamec Ltda. & Cía. SCA, Pilar Ltda. y Bucker Ltda. & Cía. SCA, sabían que una sociedad en comandita por acciones no podía constituirse con menos de 5 socios accionistas, porque así lo exige la ley y esta misma presume que todos conocen la ley y por lo mismo no admite como excusa la ignorancia de ella”.

De consiguiente, el ad quem deduce que “...las partes, en la celebración de contrato social, sabían, desde antes del acto de formación de la sociedad Prodes Ltda. & Cía. SCA que ésta no podía constituirse legalmente con 4 socios accionistas y si se empeñaron en ello a pesar de conocer la prohibición legal, no cabe deducir ahora de tal conducta que habrían querido constituir una sociedad en comandita simple como lo pretende el excepcionante”; como argumento adicional para la improsperidad de esta excepción, se expresa que:

“...el representante de Prodes Ltda., sociedad gestora, más que nadie sabía que el registro mercantil respecto a dicha sociedad no se había cumplido en el momento en que actuó como sociedad gestora en el acto de formación de la sociedad Prodes Ltda. & Cía. SCA y sabía también que por ese mismo hecho no tenía personería jurídica para actuar como socia gestora. Entonces ¿cómo podían generar una sociedad regular? Ese solo hecho impedía que aun la sociedad en comandita simple se pudiera constituir. El solo hecho de las deficiencias anotadas es indicativo de que la sociedad pretendida no se creó sino que degeneró en una sociedad irregular o sea la de hecho...”.

III. La demanda de casación

Tres cargos enderezan las sociedades comerciales recurrentes contra la sentencia precedentemente resumida, ubicados en el ámbito de la causa primera de casación prevista por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales la Corte despachará el tercero, por estar llamado a prosperar.

Cargo tercero

Denúnciase violación de los artículos 98, 111, 112, 116 y 343 del Código de Comercio por interpretación errónea; artículos 498, 499, 500, 501 y 898 del mismo Código, por aplicación indebida; y, artículos 110, 115, 323, 822, 899 y 904, también del Código de Comercio, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, por falta de aplicación.

Desarrollando el cargo, las recurrentes puntualizan que el Tribunal, sin razón valedera alguna y razón declarada distinta de su propio aserto “...fue afirmando que la presencia de sólo cuatro socios comanditarios en una sociedad en comandita por acciones significa la inexistencia de la sociedad y su calificación y tratamiento como sociedad de hecho; y que a ese mismo resultado se llegaría también por el hecho de que la sociedad que intervino en esa constitución como gestora, dizque no existe aún ni era persona jurídica, porque para entonces no se habría inscrito aún en el registro mercantil la escritura constitutiva"; de consiguiente, destacan los yerros del Tribunal al “...haber confundido la nulidad eventual del contrato de sociedad por el concepto de la exigüidad de socios comanditarios con la inexistencia, y la inexistencia de falta de un supuesto requisito esencial, con la inexistencia por carencia de forma sustancial (escritura pública) y, en ese proceso indefinido de tumbos, el número menor de socios con la falta de escritura pública y una nulidad eventual con la presencia de una sociedad de hecho, o, alternativamente o concurrentemente, según las voces de la sentencia, una sociedad nula por aquel motivo, con una sociedad irregular, y todo, exclusivamente, para declarar que los socios de la sociedad comanditaria habrán de responder solidariamente al Banco de Caldas demandante por los créditos que le otorgó a la sociedad, sin que para ello importara confundir y asimilar instituciones distintas y dejar de lado el supuesto de hecho y el mandamiento de las distintas disposiciones que fue citando desentendido de su pertinencia y de su contenido”.

Sentadas dichas bases, las impugnantes afirman que los preceptos indicados en el cargo fueron quebrantados por el sentenciador por los siguientes conceptos:

“a) Interpretación errada del artículo 343 del Código de Comercio al considerar el número de socios como un elemento esencial del contrato de sociedad en comandita por acciones, al propio tiempo que sostener que esa es una norma imperativa, cuya transgresión genera invalidez.

Del artículo 98, al desentenderse del concepto genuino legal de sociedad y de su virtualidad generadora de personalidad jurídica a partir del momento de su constitución, la cual se produce, como lo dispone el artículo 110, con el solo otorgamiento de la escritura pública.

De los artículos 111, 112 y 116, al sostener que una sociedad no se constituye con el solo otorgamiento de la escritura pública, sino que, además, para ese resultado, es necesario que éste se inscriba en el registro mercantil, siendo así que el registro no es formalidad constitutiva o adsubstantiam actus, sino apenas de publicidad, cuya omisión hace inoponible el contrato a tercero, pero no afecta ni la existencia y personalidad de la sociedad, ni su validez, y que la actuación social antes de tal paso, simplemente está prevenida en la ley con la vinculación solidaria e ilimitada de los gestores, pero no de los demás socios.

b) Aplicación indebida del artículo 898 del Código de Comercio, porque confundió elementos esenciales del negocio con requisitos de validez e inexistencia con nulidad o invalidez del negocio, y así, lo que en el peor de los casos habría sido razón de nulidad, se convirtió inopinadamente en fundamento de inexistencia.

Aplicación indebida de los artículos 498, 499, 500 y 501 Código de Comercio, porque, incluso incurriendo en un juego de palabras y en una imprecisión de términos y de conceptos inaceptables, hasta decir que desapareció o no se completó la “forma de sociedad comanditaria por acciones”, el Tribunal confundió la exigüidad del número de socios y la actuación anterior al registro de una sociedad y los efectos de una y otra anomalías, con la ausencia de escritura pública y la sociedad de hecho consiguiente. En otras palabras, el juzgador declaró la existencia de una sociedad de hecho, figura que el Código define en forma exclusiva como aquella que se constituyó sin escritura pública, con exclusión de cualquiera otra hipótesis, respecto de una sociedad que reconocidamente, como el propio Tribunal lo proclama, se constituyó por medio de escritura pública; e indistintamente, con marcada falta de coherencia, dice también que esa sociedad es irregular, siendo así que el Código define como sociedad irregular aquella que necesitando permiso para funcionar, no lo ha obtenido, con exclusión de cualquiera otra hipótesis. Y todo esto simplemente para aplicarle a los socios comanditarios el régimen común a las sociedades de hecho y las irregulares: la responsabilidad ilimitada y solidaria, excluida, por definición, de la figura de la sociedad comanditaria, como también de la figura y los efectos de la nulidad del contrato social. De donde se sigue que esos desvíos, confusiones y asimilaciones indebidas no fueron casuales.

c) Falta de aplicación del artículo 110, pues hizo caso omiso de que la sociedad comercial se constituye por escritura pública y nada más; del artículo 323, pues olvidó la definición y descripción de la función económico-social de la sociedad en comandita; del artículo 899, porque si se pensaba que el número de socios comanditarios inferior al exigido por la ley como mínimo, o la intervención como gestora en la cámara de comercio, eran anomalías graves, consistentes en contrariedades de normas imperativas, la solución a ellas no podía consistir en la inexistencia, que reza con el concepto y no con la orientación política de la disciplina negocial, sino en la nulidad, y, por lo mismo en la aplicación del art. 899 Código Comercio y no del 898, aquel junto con los artículos 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, por la vía de los arts. 2º y 822 del Código de Comercio, máxime teniendo en cuenta el precepto del artículo 115 de éste, que protege al contrato de sociedad, una vez otorgada la escritura y ques (sic) esta se inscribe en el registro mercantil.

En fin, falta de aplicación del artículo 109 del Código Comercio, por cuanto el efecto propio de la nulidad de una sociedad es que ésta quede disuelta y se proceda a su liquidación, sin responsabilidad adicional y agravada de los socios”.

Consideraciones

1. El resumen del fallo impugnado pone de manifiesto que, para el Tribunal ad quem, la constitución de una sociedad en comandita por acciones con un número de socios accionistas o comanditarios inferior al previsto en el inciso final del artículo 343 del Código de Comercio, constituye la ausencia de un elemento esencial que determina la inexistencia de la sociedad respectiva, por cuanto en su sentir se trata de una exigencia con categoría de validez para la constitución de ese tipo de empresas; agrega el sentenciador de instancia que la figura de la inexistencia de la sociedad en comandita por acciones propuesta en este caso, se hace más patente si se tiene en cuenta que, para cuando aquella se constituyó, la sociedad gestora no era persona jurídica, por cuanto no había cumplido con el indispensable requisito del registro mercantil de la escritura de su constitución, tal como lo disponen los artículos 110, 112 y 116 de la precitada codificación mercantil; sin embargo, el ad quem estima que la ausencia de tales requisitos no constituye obstáculo alguno para considerar la aludida sociedad como una de hecho “...porque conforme al acto de constitución no puede dudarse del ánimo de asociarse que hubo entre los socios y tal elemento (affectio societatis) es el que vincula y sirve de fundamento a la solidaridad que es la característica del régimen de la sociedad de hecho, en la que todos y cada uno de los socios asume una responsabilidad personal, ilimitada y solidaria y como tal sociedad no es persona jurídica, los derechos y las obligaciones generadas en la empresa social se presumen adquiridos o contraídas a favor o cargo de todos los socios de hecho (C. de Co., art. 499)”.

2. La censura, por su parte, considera que tales conclusiones obedecen exclusivamente a que el Tribunal “...se desentendió del concepto legal de sociedad, como también de las exigencias ciertas de ley para su constitución y de esa manera resultó, imaginando la figura del negocio jurídico en general y de la sociedad en particular, con un agregado mecánico o naturalista de supuestos elementos dispersos, en lugar de como un instrumento de la autonomía particular con una determinada función social, aquí asociativa, exigido de una sola solemnidad constitutiva, precisa y cierta: la escritura pública. Y, peor aún, le atribuyó a una sociedad constituida por escritura pública el carácter de sociedad de hecho, y le negó a otra la personería jurídica por no tener aún el registro mercantil, con confusión tremenda entre requisitos de forma y de fondo y de los conceptos de inexistencia e invalidez, que asimila y tergiversa recurrentemente...”, pues, con arreglo a los artículos 98, 111, 112 y 116 del Código de Comercio “para que haya sociedad, de la clase que sea, basta el compromiso de aportación de bienes o trabajo, que asuman por escritura pública cuando menos dos personas, sin que para que su existencia se exija en ley, como es evidente, ni la inscripción de la escritura en el registro mercantil, ni determinado número de socios de esta o aquella clase"; añade la impugnación, que aun existiendo la anotada falencia en cuanto al número de socios relacionados para constituir la sociedad demandada, que en último caso representaría la violación de una norma imperativa, el camino lógico habría sido el de declarar la nulidad del contrato social, con fundamento en tal criterio y en lo estatuido en el artículo 899 del Código de Comercio, en consonancia con los artículos 1518 y 1519 del Código Civil, pero no el considerar que la ausencia de ese requisito convertía a la susodicha sociedad en una de hecho, que de conformidad con el Título IX del Libro Segundo del Código de Comercio, es aquella que no se constituye por escritura pública; por tal razón, alega, que debe declararse la nulidad de ella, al tenor del artículo 899 ibídem con las secuelas propias de esta figura, y consecuentemente, su disolución y liquidación, de conformidad con el artículo 109 ibídem.

3. De conformidad con la definición consignada en el artículo 98 del Código de Comercio, la sociedad es, ante todo, una empresa de colaboración de la que se deriva para los socios la obligación de hacer un aporte y mantenerlo en el fondo social, y el derecho a participar en las utilidades obtenidas. Esa obligación de un aporte económicamente útil, destinado al desarrollo del objeto o actividad social, y ese derecho a percibir una parte de los beneficios económicos que produzca esa actividad constituyen los elementos esenciales de la sociedad; por eso es por lo que siempre que concurren estos elementos habrá sociedad, sea esta regular o simplemente de hecho; y por eso mismo, la falta de cualquiera de ellos impedirá siempre hablar de sociedad, para encuadrar dentro de cualquiera otra figura jurídica la situación que llegue a crearse con la concurrencia de alguno de tales elementos.

Desde luego que los elementos precitados tienen su fundamento en la existencia de otro, vital o cardinal, que es el animus societatis, por cuanto la idea de colaboración supone necesariamente no una simple coincidencia sino una verdadera concurrencia o acuerdo de varias personas, en el que se dé actualidad y forma a la intención de asociarse.

Por eso puede afirmarse que la formación del fondo social, para la explotación de una determinada actividad, y la participación o concurso de quienes contribuyen a la formación de ese fondo social en las ventajas económicas de la empresa, no son sino manifestaciones ostensibles del animus societatis que configura y evidencia la afectio societatis, o sea, el acuerdo o consentimiento de los socios.

4. Empero, en el sistema comercial vigente no hay libertad absoluta para desarrollar esa empresa de colaboración al arbitrio de los asociados, pues estos tienen limitada su libertad en un doble sentido: en cuanto han de adoptarse las reglas previstas en la legislación mercantil para organizar u ordenar las relaciones a que da origen la sociedad, pues, la ley del ramo ha previsto cuatro tipos o formas de sociedad comercial que se identifican por reglas distintas, respecto de las relaciones derivadas del contrato social para los socios y sobre la posición que estos asumen ante terceros como resultado de la actividad de ese nuevo sujeto de derecho y obligaciones que es la sociedad constituida regularmente (C. de Co., art. 98 in fine) y, en cuanto han de cumplir determinados requisitos destinados a dar autenticidad y publicidad al contrato social, por cuanto la adopción de las reglas características de cada tipo o forma de sociedad debe hacerse de manera que ellas sean eficaces no sólo entre los socios, sino también respecto de terceros, mediante el cumplimiento de las solemnidades que tiene la virtud de hacer oponibles a estos las reglas propias del tipo o forma de sociedad que se pacte o adopte.

En punto a la primera restricción, enseña la doctrina que:

“...el animus societatis debe expresarse o adquirir forma como sociedad colectiva, como sociedad en comandita, como sociedad de responsabilidad limitada o como sociedad anónima, que son los cuatro tipos o formas regulares de asociación comercial que se reconocen en el derecho vigente. Y al adoptar cualquiera de esas cuatro formas, no solo se adoptan por parte de los socios las reglas propias de cada una de ellas, sino que los asociados pueden completarlas con reglas de carácter convencional y hasta pueden sustituirlas por reglas de esta misma clase, en cuanto las de orden legal sean simplemente supletivas de la voluntad de los asociados. Porque ese animus societatis adquiere forma concreta por medio de un contrato en el que se entienden incorporadas las distintas normas legales vigentes y en el que pueden hacerse todas las estipulaciones que, dentro del tipo de sociedad adoptado y con sujeción a las reglas imperativas de la ley, consulten mejor las exigencias del desarrollo de la empresa social”.

5. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia han puntualizado que sean cuales fueren la índole y las características que las distingan, una sociedad sólo podrá existir si reúne, simultáneamente, los siguientes requisitos:

a) Consentimiento;

b) Aportes;

c) Distribución de utilidades;

d) Permanencia;

e) Igualdad entre los socios.

Cada uno de dichos elementos es ciertamente esencial para la formación del contrato de sociedad, cuya omisión impedirá, de manera ineludible, la existencia misma de la compañía, pues de conformidad con el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio “...será inexistente el negocio jurídico... cuando falte alguno de sus elementos esenciales”, el que, como lo ha expresado esta corporación “...sin embargo de lo cual, como produce efectos jurídicos, así estos obviamente no sean los propios del acto regularmente realizado, el ordenamiento positivo lo toma en cuenta”. (CLXXVI, pág. 189).

Desde luego que a pesar de la concurrencia de los elementos esenciales para la formación del contrato de sociedad, éste puede resultar afectado de algún vicio que lo torne nulo, bien sea de manera absoluta o relativa, según la intensidad del defecto que lo aqueja y cuya declaración judicial da lugar, de manera general, a las secuelas propias de dicha figura, reguladas de manera particular para el contrato de sociedad en el Código de Comercio.

7. Respecto de la sociedad en comandita por acciones es pertinente anotar que ella, como todas las demás sociedades, requiere para su existencia la concurrencia de los requisitos de fondo reclamados para toda clase de contrato, como quiera que su origen es indudablemente contractual, al tenor de los artículos 2079 y 98 del Código Civil y de Comercio, respectivamente; también demanda la presencia de aquellos presupuestos que de manera general, son propios del contrato de sociedad (C. de Co., art. 98), y de los especiales, teniendo en cuenta su naturaleza y características (C. de Co., arts. 343 y 345), así como los requisitos formales, es decir, su constitución por escritura pública (C. de Co., art. 100).

Uno de los requisitos de fondo, de carácter especial que requiere la sociedad en comandita por acciones para su constitución, es ciertamente la de un número mínimo de personas que sean socias accionistas o comanditarias, que no puede ser inferior a cinco, so pena de que no pueda constituirse ni funcionar, como perentoriamente lo estatuye el inciso final del artículo 343 del Código de Comercio, cuando expresa que la sociedad en comandita por acciones “...no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas”.

8. Si bien el Código de Comercio no contiene una sanción expresa para cuando se constituye la sociedad en comandita por acciones con un número inferior al requerido por aquel precepto, como sí lo hace respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, cuando se forma con más de 25 socios, caso en el cual “...será nula de pleno derecho...” (C. de Co., art. 356), lo cierto es que el desconocimiento del artículo 343 ibídem genera nulidad de la sociedad en la forma o tipo pactada, es decir, como sociedad en comandita por acciones, pues de un lado, el artículo 1740 del Código Civil, perfectamente aplicable a la situación sub júdice por remisión del artículo 822 del Código de Comercio preceptúa que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”, y de otro lado, el inciso 2º del artículo 108 del Estatuto Mercantil determina que la nulidad relativa del contrato de sociedad y la proveniente de incapacidad absoluta” ...producirán nulidad de la sociedad cuando afecten a un número de socios que impida la formación o existencia de la misma” mandato que el artículo 899 ejusdem recoge, cuando sanciona con nulidad el negocio jurídico que “...contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”.

9. Los estudiosos en el tema de las sociedades, avalan la precedente aserción, pues estiman que la falta de un mínimo de cinco accionistas al constituirse la sociedad en comandita por acciones representa apenas la simple omisión de un requisito de fondo del contrato, concerniente al tipo o forma de la sociedad que, si bien no representa quebrantamiento alguno del orden general protegido con las nulidades absolutas fundadas en la ilicitud del objeto o de la causa, sí lo infringe en cuanto transgrede una norma de carácter imperativo, dado que el artículo 343 del Código de Comercio, en tanto que determina que la sociedad en comandita “...no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas”, es un precepto de dicho linaje en la modalidad de los que instituyen prohibiciones, cuyo desconocimiento, sin duda alguna, genera la nulidad contemplada en el numeral primero del artículo 899 ibídem.

En efecto: Gabino Pinzón expresa que el incumplimiento del aludido requisito constituye causal de nulidad del tipo pactado para la sociedad, por cuanto:

“...tal exigencia legal tiene la categoría de condición de validez de la sociedad bajo la forma respectiva, aunque sin afectar la validez de la sociedad, genéricamente considerada. Esta causal de nulidad puede ocurrir, pues, en dos casos: cuando se pacta una sociedad de responsabilidad limitada con más de veinticinco socios, que es su número máximo, según el artículo 356 del Código de Comercio, en el cual se habla de “nulidad de pleno derecho”, como sanción; y cuando se constituye una sociedad en forma anónima o comanditaria por acciones con menos de cinco accionistas, que es, a su vez, el mínimo de asociados con los cuales puede constituirse y funcionar bajo esa forma, al tenor de los artículos 343 y 374, que contienen normas imperativas cuya infracción produce nulidad absoluta, según el artículo 899 del mismo código”. (Sociedades Comerciales, Vol. 1, Edit. Temis, 1982, pág. 265).

Enrique Gaviria Gutiérrez, por su parte, opina que aunque las normas no son todo lo explícitas que la complejidad de la materia exige “...parece ser que el incumplimiento de ciertos requisitos relativo al número mínimo o máximo de socios... da lugar a una sociedad nula...”, pues “...aunque la ley sólo habla expresamente de nulidad en el caso de la constitución de una compañía limitada con más de 25 socios, es legítimo concluir que en las demás situaciones analizadas, cuando no se respete el mínimo o el máximo legal, bien sea al nacer la sociedad o en curso de su existencia, también se presentará el fenómeno de la nulidad general, pues no de otra manera podríamos calificar una sociedad que desconoce su obligación de disolverse y sigue en plena actividad a pesar de violar normas imperativas sobre el número de socios...”. (Las Sociedades en el Nuevo Código de Comercio, Edit. Temis, págs. 122 y 123).

José Ignacio Narváez García considera que el contrato de sociedad es anulable en su integridad, por ejemplo:

“...cuando los móviles que induzcan a su celebración contraríen la ley o el orden público y sean comunes respecto de todos los socios; cuando el objeto sea ilícito, es decir, cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la actividad social sean contrarias a la ley y al orden público; o cuando la sociedad se constituye con menos del mínimo o más del máximo de asociados exigidos por la ley para el respectivo tipo social; o cuando declarada la nulidad respecto del asociado o asociados en quienes concurran los vicios del contrato o el defecto de las condiciones de fondo de la sociedad, afecta a un número de asociados que impida la subsistencia de la sociedad... (Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles. subrayado de la Sala).

10. También es criterio decantado de la doctrina, apoyada, desde luego, en claros textos legales de carácter mercantil, el de que la ausencia de la formalidad de la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil no es condición de validez para la constitución de la sociedad, sino simplemente la omisión de un instrumento de publicidad o información a los terceros que determina su inoponibilidad, es decir, que no produce efectos respecto de ellos;

“....claro que la omisión de ese registro no invalida el contrato ni la sociedad que de él surge, ni impide o aniquila el nacimiento de la persona jurídica, ni enerva el efecto propio de las disposiciones que le son aplicables. En la exposición de motivos del Proyecto de Código de Comercio presentado en 1958 al Congreso de la República, se lee: “... Si el registro se limita exclusivamente a ser un medio legal de publicidad, la sanción adecuada o lógicamente proporcionada a esa finalidad debe ser la simple inoponibilidad, esto es, que si lo que se pretende es facilitar el conocimiento de determinados actos o documentos, es lógico que, a falta de dicha publicidad, los terceros puedan prevalerse de esta falta de conocimiento, para no ser afectados con ellos. Por eso se prevé claramente en el proyecto que, tratándose de actos y documentos sujetos a registro, la inscripción podrá hacerse en cualquier tiempo, si las leyes no señalan expresamente, en cada caso concreto, un plazo o término para hacerlo, pues lo que ocurre es que tales actos o documentos no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su competente inscripción. Lo cual quiere decir que, tratándose de actos jurídicos sujetos a registro mercantil, tales actos son válidos desde el momento en que se cumplan los requisitos de fondo de todo negocio jurídico y los de forma que para algunos casos establezcan las leyes, pues el registro no afecta dicha validez sino su eficacia ante terceros”. (Proyecto de Código de Comercio, Tomo II, Imprenta Nacional, 1958, págs. 47 y 48).

En síntesis, si se omite el registro mercantil del acto constitutivo de la sociedad, las estipulaciones del pacto social producen efecto entre los socios, pero frente a terceros impera el principio res inter alios acta. Y la personificación de la sociedad nada tiene que ver con la publicidad mercantil de su régimen jurídico (pacto social o estatutos), puesto que su función se concreta a dotar de eficacia erga omnes a ese régimen convencional y particular”. (Teoría General de las Sociedades, José Ignacio Narváez García, pág. 219).

11. Definido, entonces, que conforme a la ley comercial y a la doctrina imperante sobre el particular, el incumplimiento del aludido requisito constituye la omisión de un requisito de fondo de la sociedad pactada, cuya ausencia determina la nulidad de ese pacto, y que, la falta de la formalidad relacionada con la inscripción de la escritura de constitución en el competente registro mercantil tampoco es condición de existencia de la sociedad comercial, sino un mero instrumento de publicidad que simplemente determina su inoponibilidad, se impone el aniquilamiento de la sentencia impugnada, pues la censura dispone de suficientes argumentos jurídicos para concluir que el defecto relativo al número mínimo de socios accionistas o comanditarios requeridos para la constitución de una sociedad en comandita por acciones, y la omisión de la inscripción de la escritura respectiva en el competente registro mercantil, no determinan la inexistencia de la sociedad demandada, como equivocadamente lo decidió el Tribunal ad quem en la sentencia recurrida, error, que de paso, lo llevó a quebrantar los textos legales citados en el cargo y por los conceptos allí mismo consignados.

IV. Sentencia sustitutiva

1. Aquilatado, entonces, que el defecto relativo al número mínimo de socios comanditarios exigidos para la constitución y funcionamiento de la sociedad en comandita por acciones origina la nulidad del respectivo tipo social, que es absoluta y general, como lo predican los artículos 1741 del Código Civil, igualmente aplicable al caso aquí controvertido por la preanotada remisión, y 899 del Código de Comercio, nulidad susceptible de declaración oficiosa, comoquiera que concurren los requisitos exigidos por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para tal efecto, la Sala procederá a ello; pero, como en materia de sociedades no se pueden borrar los actos realizados por una sociedad nula, porque ella para desarrollar sus negocios comienza desde su constitución a contraer obligaciones y adquirir bienes y derechos, por lo cual es necesario, en protección de los terceros que negocian de buena fe, que los actos celebrados por la sociedad nula tengan plena validez y esta deba cumplir con todas sus obligaciones (C.C., arts. 2084;C. de Co., 502), el efecto de la nulidad es, entonces, el de poner a la sociedad en estado de liquidación, como lo prevén los artículos 2083 del Código Civil y 109 del Código de Comercio, sin comprometer la responsabilidad solidaria e ilimitada de las empresas asociadas, pues es pertinente recordar que la nulidad aquí declarada no tiene origen en contrato afectado de objeto a causa ilícita (C. de Co., art. 105), o por tratarse de una sociedad de hecho o irregular (C. de Co., arts. 500 y 501), sino en un contrato celebrado contra expresa prohibición de norma imperativa (C. de Co., arts. 343 in fine y C. de Co., 899, num. 1º), punto sobre el cual la doctrina reitera que “cuando se está en presencia de una sociedad afectada de algún vicio de nulidad en su acto constitutivo o en cualquiera de sus reformas, la ley mercantil dispone que ha de ser declarada judicialmente. Y obtenida esta declaración, la sociedad nula no se trueca en de hecho sino que ha de liquidarse totalmente si se afecta la integridad del contrato; o parcialmente si la nulidad no afecta a todos los asociados...”. (Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles-José Ignacio Narváez).

2. Pero, como es evidente en el proceso que los socios de la sociedad demandada, apoyados en una de las causales previstas contractualmente determinaron su disolución y consiguiente liquidación, según reza la escritura Nº 1087 de 31 de mayo de 1983, de la notaría primera de la misma ciudad, debidamente inscrita en la competente cámara de comercio, la Corte se abstendrá de ordenarla, para que siga el trámite legal que corresponda a la decisión tomada por voluntad de los socios de la empresa demandada.

3. Por lo tanto, la Corte, colocada en sede de instancia, revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar negará el despacho favorable de las pretensiones deducidas por el ente bancario demandante y, consecuentemente, absolverá a las sociedades demandadas de los cargos consignados en la demanda.

4. A pesar de lo dicho en el párrafo precedente, la Sala no condenará a la entidad actora al pago de las costas causadas en las instancias, pues la declaración de la nulidad de la sociedad demandada devino oficiosamente.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida en este proceso el 15 de septiembre de 1988 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, y obrando en sede de instancia,

RESUELVE:

1. Revócase la sentencia de 4 de julio de 1987 proferida en este mismo proceso por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales.

2. Declárase absolutamente nula la sociedad Prodes Ltda. y Cía. SCA, constituida por medio de la escritura Nº 1732 otorgada en la notaría cuarta de Manizales el 10 de septiembre de 1980, la que se liquidará en la forma y términos consignados en la parte expositiva de la sentencia sustitutiva.

En consecuencia, niéganse las pretensiones del Banco de Caldas y, de consiguiente, absuélvase a las sociedades Prodes Ltda. y Cía. SCA, Prodes Ltda., Pilar Ltda., Bucker Ltda. & Cía. SCA, Tecnoquímicas S.A. y Bamec Ltda. & Cía. SCA de los cargos formulados en la demanda que generó este proceso.

3. Sin costas en las instancias, por lo dicho en la parte motiva.

4. Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Carlos Esteban Jaramillo Schloss—Eduardo García Sarmiento—Pedro Lafont Pianetta—Héctor Marín Naranjo—Alberto Ospina Botero—Rafael Romero Sierra. 

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