Sentencia de febrero 15 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CHEQUES

RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS POR PAGO IRREGULAR

EXTRACTOS: «Se deciden los recursos extraordinarios de casación interpuestos por los demandados contra la sentencia del 12 de mayo de 1988 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por la Universidad Santo Tomás de Colombia contra el Banco Santander y el Banco Real de Colombia.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda que correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga, la demandante convocó a los demandados, para que mediante los trámites del proceso ordinario, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que el Banco Santander y el Banco Real de Colombia son solidariamente responsables por los perjuicios causados a la Universidad Santo Tomás, al no atender y verificar con la debida diligencia y cuidado, en los términos que más adelante se puntualizarán, el pago el primero y por la consignación el segundo, del cheque que girado por la Nacional Fiduciaria S.A., de Bucaramanga, distinguido con el número 41766628, por el valor de veintiún millones ciento veintiséis mil setecientos seis pesos con sesenta y cuatro centavos $21.126.000.64 del Banco de (sic) Santander, con violación de las normas vigentes sobre la materia.

2. Que como consecuencia de lo anterior, los bancos mencionados deberán pagar, solidariamente, a la Universidad Santo Tomás, el valor del cheque irregularmente pagado y descrito anteriormente, o sea la suma de veintiún millones, ciento veintiséis mil setecientos seis pesos con sesenta y cuatro centavos, moneda corriente y los intereses moratorios desde el momento en que fue pagado indebidamente —de mayo de 1982— y hasta cuando se verifique el pago así como la devaluación monetaria que se derive del transcurso del tiempo y por pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En subsidio, los perjuicios por concepto de intereses y devaluación, se harán en abstracto o in genere, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

3. Que se condene a los bancos demandados al pago de las costas y gastos del proceso”.

2. Como fundamentos de hecho se expusieron los siguientes, que la Sala resume así:

2.1. Que a petición expresa del rector de la Universidad Santo Tomás, la Nacional Fiduciaria S.A. giró en favor de esta el cheque anteriormente mencionado contra el Banco Santander —sucursal Bucaramanga— y con el cruce “páguese únicamente al primer beneficiario”.

2.2. Que dicho cheque, después de haber sido retirado por Gustavo Ortiz (supuesto intermediario) y entregado a Eugenio Bolaños (en ese entonces, síndico), éste no lo consignó a la universidad, sino que con sello de esta entidad lo endosó al Grupo Antioquía S.A. (persona jurídica inexistente), el cual lo endosa en favor de Inversiones Oro, que lo consigna en su cuenta del Banco Real de Colombia (sucursal Bucaramanga), quien, violando su restricción negocial, lo recibe, garantiza (“garantizamos el endoso”) y hace que el Banco Santander lo pague a Inversiones Oro y no al primer beneficiario.

2.3. Que el rector de la Universidad Santo Tomás, a su regreso de Bogotá, trató infructuosamente (por teléfono al Banco Santander) de impedir su pago, porque ya se había efectuado, sin que se hubiere dado “cumplimiento a las normas legales”, “ni obrado con mediana o elemental diligencia”, con lo cual “se causaron perjuicios a la Universidad Santo Tomás”.

3. Admitida la demanda, se notificó a los demandados, quienes se opusieron a las pretensiones, aceptaron unos hechos y negaron otros y alegaron que la demandante no había sufrido ningún perjuicio y no había relación de causalidad con el daño indicado, pues con los dineros recibidos con el pago del cheque se hicieron depósitos remunerados en Inversiones Oro S.A. que lamentablemente por cesación de pagos entró en disolución y liquidación.

Tramitada la primera instancia, el juzgado negó todas las pretensiones de la demanda, absolvió a los bancos demandados y condenó a la universidad demandante al pago de las costas.

4. Apelada la anterior sentencia por la parte demandante, el Tribunal dispuso:

“1. Revocar, como en efecto revoca la sentencia objeto de apelación, de origen, fecha y contenido mencionados.

2. Declarar solidariamente responsables del pago en contravención a las normas que regulan los cheques especiales a los Bancos Santander y Real de Colombia, del cheque número 4176628 de fecha 19 de mayo de 1982 girado por Compañía Fiduciaria S.A. de Bucaramanga a favor de la Universidad Santo Tomás y a cargo del Banco Santander, sucursal de Bucaramanga, por la suma de $21.126.706.64, a cuyo pago se les condena.

3. Como consecuencia de la declaración anterior condénase en solidaridad a los citados bancos a pagar a la Universidad Santo Tomás, y en ABSTRACTO los perjuicios que con el pago irregular del cheque en mención se hizo por el Banco Santander con la indemnización (sic) del Banco Real de Colombia, perjuicios que han de ser regulados con la sujeción a las reglas contenidas en los arts. 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil. Perjuicios consistentes en la devaluación monetaria causada por el capital ($21.126.706.64) desde la fecha en que fue indebidamente pagado el cheque —mayo 19 de 1982— y hasta la fecha en que se rinda el correspondiente informe bien técnico o pericial; y por los intereses moratorios causados desde la fecha del pago indebido del cheque —mayo 1982— a la tasa del doble del bancario corriente, por cada año calendario transcurrido y hasta cuando se solucione la obligación principal de pagar la suma de $21.126.706.64 sin contemplar la devaluación monetaria causada la cual se reconoce de manera independiente.

Parágrafo: Efectuado el pago por los bancos debe tenerse como sustituida la universidad por los citados bancos en el crédito y sus intereses indexados por el solo efecto de la subrogación del crédito, los bancos serán titulares del citado derecho crediticio en el cual se subrogan.

4. Condénase a los demandados al pago de las costas de la primera instancia. Aquí no se hace condenación por haber triunfado el apelante”.

5. Inconforme con el fallo, ambas partes demandadas interpusieron recurso de casación.

II Fundamentos del fallo Impugnado

Hecho un recuento del litigio, el Tribunal no observa vicio de nulidad alguno y encuentra satisfechos los presupuestos procesales, que permitieron proferir la sentencia de fondo apelada, que, según el ad quem fue adversa a la demanda por haber acogido los planteamientos de los demandados consistentes en que “si bien es verdad el pago del cheque no se hizo formalmente, está acreditado que con su producto se hizo la inversión y que si ella resultó afectada por la quiebra de la entidad, nada tiene que ver ya el que se hubiese quebrantado el ordenamiento que rige en los determinados cheques especiales”.

A continuación, comienza el Tribunal por señalar que “lo incontrovertible es que el Banco Santander primordialmente, quebrantó las normas que regulan los cheques especiales” lo que funda en que “surge inequívocamente del sello impreso en el cheque que éste sólo podía consignarse en la cuenta del primer beneficiario, conforme con algún esfuerzo (haciendo uso de la lupa) se lee entre líneas el cruzamiento del título”. Pues, al decir del ad quem, “significa lo anterior que tenía dos limitaciones, el cruce que impide que el cheque sea cubierto en efectivo y que sólo podía abonarse al primer beneficiario”, ya que “sostener otra cosa es desconocer en absoluto las normas de cancelación de esta clase de cheques, pues “se pretende precisamente limitar o impedir que ese dinero circule fuera de las entidades bancarias”. De ahí que, continúa el sentenciador, “si el cheque, como resulta acreditado a plenitud, el Banco Santander lo cubrió, habiéndolo consignado la entidad denominada Inversiones Oro ante el Banco Real de Colombia, con el argumento que correspondía esa suma a títulos expedidos a favor de la universidad, es incontrovertible que pagó irregularmente ese título”.

Seguidamente, después de citar y transcribir el artículo 737 del Código, el Tribunal señala que “el quebrantamiento de las normas de circulación se inició desde el momento en que un señor Bolaños con no se sabe qué personería endosó el título al Grupo Antioquía, situación que pasó inadvertida por el Banco Real de Colombia al aceptar la consignación de un cheque limitado o especial mediante endosos carentes de valor y se dice carentes de valor por cuanto no podía tener operancia por la potísima razón de que ostentaba el sello que sólo permitía el abono en cuenta de la universidad. Es que ni aun acreditándose que quien hizo el endoso era la verdadera persona representante de la demandante, ese endoso estaría viciado, pues el banco debía negarse a cubrir su importe”. Y esto último se debe, confirma el fallador, a que “en estos casos el beneficiario de un cheque librado en tales condiciones, carece de facultad para cambiar la circulación del mismo y todo lo que se haga con quebrantamiento de esas limitaciones, no habilita al banco para cubrirlo en forma diferente a la que el instrumento contiene. De ser posible jugar así con los títulos valores, carecerían de sentido las reglas que regulan el comercio”.

Más adelante dice el Tribunal que “si el girador, con la benevolencia del beneficiario interesado en que el cheque no pueda ser en momento alguno cobrado en manos ilícitas, le imprime al librado la orden de que sólo puede abonarse en cuenta del primer beneficiario, el pago hecho en otra forma, por esa sola circunstancia lo hace responsable” conforme al art. 738 del C. Co., tal como lo entendió la Corte en sentencia publicada en 1980 sobre la responsabilidad en caso de pago y cobro irregular de estos cheques. Con base en ello apunta primero que “tales limitaciones en la circulación... eran tales que no podían en el manejo de estos títulos como son precisamente los bancos. El banco que lo recibió para el cobro y el que lo pagó, no podían ignorar que ese título no podía abonarse sino a la cuenta que la universidad tuviera en el Banco Santander, sostener otra cosa carece por completo de respaldo jurídico”. Luego, después de indicar que “a nombre de la demandante se hizo con el cheque una inversión que a la postre resultó desastrosa”, señala el fallador que “lo que facilitó que a espaldas de la primera beneficiaria se efectuara esa desastrosa inversión fue el pago irregular del cheque de lo cual no hay hesitación alguna, pues si el Banco Real no recibe el cheque para su cobro en las condiciones irregulares y bien puede afirmarse que ilegales por cuanto se estaban quebrando las normas legales que regulan la circulación de ese instrumento, ni el Santander lo paga, la universidad había podido tomar la medida del caso formulando la oposición al mismo”. Por ello concluye el ad quem en que “los dos bancos resultan responsables del pago irregular que se hizo. Es aspecto que no tiene asomo de duda”.

Inmediatamente expresa el sentenciador que la concreción del “monto del daño” depende de “la responsabilidad del pago irregular... con el perjuicio que se hubiere podido originar”, razón por la cual “no puede afirmarse, con justicia, que el perjuicio causado resulte en forma indudable que sea el importe del cheque, porque lo cierto es que aparece una entidad intervenida, unos títulos a favor de la demandante, hechos, se reitera a espaldas de la misma que a la postre podrían recobrarse, de a cuerdo a la capacidad que surja de los haberes activos; pero que si no es posible retorno de suma alguna, resultaría esa la cuantía del perjuicio”. Y para no hacer más gravosa “la situación de los demandados permitiéndoles subrogarse en los derechos que la universidad pueda tener por este concepto en la liquidación de Inversiones Oro”. Por ello afirma el Tribunal que “la responsabilidad de los bancos debe ir hasta aquella cantidad que no pueda retornar al haber de la universidad. Es que de haber resultado con que a quien se endosó el cheque y obtuvo su pago, se hubiera alzado con el importe, sería incontrovertible que el o los dos bancos resultarían afectados en tal cantidad, pero como aquí se está a la expectativa de un posible retorno, no es dable concretar en esta oportunidad el valor del daño sufrido. Ello no significa que no surja el hecho inequívoco de la responsabilidad de los demandados. Cosa diferente es que no se hubiera concretado el perjuicio”.

Por ello concluye el Tribunal en la necesidad de “liquidarse” conforme a los arts. 307 y 308 del C. P. C., tomando como “bases para la liquidación de los perjuicios sufridos por la demandante,... las de resultar afectada la universidad en toda la inversión que se hizo con el producto del cheque, esa será la cuantía junto con los intereses y corrección monetaria; teniendo en cuenta obviamente aquellas cantidades que la universidad hubiere recibido por concepto de intereses”, aclarando que estos son “producto de la inversión” y que sobre “la suma que no pueda recibir porque el activo no alcance, debe liquidarse con corrección monetaria desde el momento en que dejó de producir para la demandante”. Y concluye que “la liquidación de los perjuicios no son otros que aquéllos que resultan de una inversión desastrosa, lo que se llegare a perder por tal concepto. De resultar imposible retorno de suma alguna por la cantidad en la cual se hizo la inversión, esa será la cuantía, con corrección monetaria e intereses, pero de estos últimos sólo de aquéllos que no hubiere recibido la demandante”. A ello apunta el sentenciador que “podría glosarse, que si el demandante aceptó la inversión cesó la responsabilidad del banco pero no podía esperarse a querer el riesgo de perderlo todo, es decir, no aceptar la inversión que se hizo y esperar las resultas del proceso. De cierto modo con el posible recibo de intereses estaba favoreciendo a los pagadores irregulares del cheque”.

Finalmente expresa el sentenciador:

“Cómo es posible que el Banco Real de Colombia desconozca, para recibir el mentado cheque, que este sólo puede consignarse en la cuenta de la universidad y que los endosos, careciendo por completo de validez, no tenían operancia alguna, ni el que un funcionario de la universidad hizo al Grupo Antioquía S.A. ni el que éste hizo a Inversiones Oro S.A. por cuanto estos cheques no pueden endosarse, están limitados, y cómo es que el Banco Santander, frente a esos inválidos endosos que ha debido tener por no hechos, paga tranquilamente el importe del cheque sin inmutarse. Es conducta que los hace responsables del perjuicio sin que hubiere asomado circunstancia alguna especial que lo libere de tal responsabilidad pues el argumento de la inversión a nombre de la entidad demandante no resulta eficaz para ello”.

III. Demanda de casación

La primera demanda presentada por el Banco Santander contiene siete (7) cargos, y la segunda correspondiente al Banco Real de Colombia comprende ocho (8) cargos que se estudian por la afinidad en la forma como siguen.(*)

Séptimo cargo (Primera demanda)

Con apoyo en la causal primera, el Banco Santander acusa la sentencia de violar directamente el artículo 884 del Código de Comercio por aplicación indebida.

Expresa el recurrente que el artículo 884 del Código de Comercio, no citado por el Tribunal pero que tuvo como fundamento, “está enmarcado dentro del concepto de “negocios mercantiles””, razón por la cual la “obligación que no tenga origen en negocio mercantil, como indudablemente ocurre con la principal a cuyo pago condena el numeral segundo de la parte resolutiva..., el interés moratorio no puede ser el del doble del interés bancario corriente, de suerte que es indebida ostensiblemente la aplicación a este caso del artículo 884”, en tanto que las normas aplicables (arts. 1617 del C. C., a través de los arts. 2º y 822 C. Co.), no se aplicaron.

Sexto cargo (Segunda demanda)

Con fundamento en la causal primera, el recurrente Banco Real de Colombia ataca el fallo de violar directamente “por aplicación indebida los artículos 84 del Código de Comercio y 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil”.

Luego de aludir a la pérdida de rentabilidad mencionada por el Tribunal, manifiesta el censor que la condena por perjuicios moratorios “es el resultado de aplicación a una indemnización que tan solo ha sido decretada en la sentencia y que es de naturaleza extracontractual, un efecto jurídico que no le corresponde, como que la ley no prevé para ese caso el reconocimiento de intereses moratorios comerciales”, sino para las obligaciones de origen contractual (arts. 1613, 1614, 1615 y 1617 C.C. ). Agrega que, de acuerdo con el art. 884 del Código de Comercio sólo se deben los intereses moratorios comerciales allí indicados cuando se trata de “negocios mercantiles” en que “no se haya estipulado sobre ellos y no para responsabilidades (que) no provienen de declaraciones de voluntad” de eficacia jurídica. Pues tales intereses “no caben sino en relación con obligaciones de origen contractual que tengan por objeto el pago de dinero”.

(*) Los cargos no prosperaron, casi todos, por razones de técnica. Esta es la causa para omitir aquí la transcripción de la mayoría de ellos y de las correspondientes respuestas de la Corte. Únicamente se reproducen los cargos en que se estudió el fondo del asunto. (N. del D.).

Por último, dice el censor que “la condena a corregir el valor de la indemnización en dinero es totalmente improcedente” porque si lo que se persigue es la “reparación del daño” y estos consisten en “restituir a la víctima en el estado en que se encontraba antes de que ocurriera el pago irregular del cheque, ninguna incidencia tiene en la reparación, los conceptos de daño emergente y lucro cesante” del incumplimiento de obligaciones, “la corrección de la moneda... no cabe sino cuando forma parte del daño emergente”, como lo ha sostenido la Corte.

Consideraciones

1. En el cargo séptimo de la primera demanda (y también en el sexto cargo de la segunda, se impugna la sentencia de haber violado directamente, por aplicación indebida, entre otros, el art. 884 del Código de Comercio, al proferirse condena por intereses moratorios desde la comisión del ilícito, sin que se trate de “negocios mercantiles”, ni haya mora preexistente de obligaciones emanadas de estos.

1.1. En primer lugar advierte la Sala que el fenómeno de la extensión de reparación del daño ocasionado por el pago irregular del cheque cruzado con abono a cuenta del primer beneficiario, se encuentra sujeto a las reglas especiales pertinentes y también las generales sobre el particular.

1.1.1. En efecto, mientras el artículo 39 de la ley uniforme sobre el cheque (Convenio de Ginebra) consagraba que “el librado que no observe las disposiciones anteriores responde de los perjuicios hasta una suma igual al importe del cheque”, los proyectos que antecedieron a nuestra legislación y ésta misma se separaron de dicha orientación al abandonar todo límite resarcitorio y disponer genéricamente que “el librado que pague en contravención a lo prescrito en los artículos anteriores, responderá por el pago irregular” (art. 738 C. de Co.), dejando, entonces, la determinación de la indemnización del daño a las leyes civiles (art. 2º ibídem).

1.1.2. Ahora bien, la indemnización integral de todo daño consagrado en el art. 2341 del Código Civil en armonía con el artículo 1649 del mismo código, implica en la hipótesis en estudio, diferente de la contractual mercantil tratada en otra ocasión por esta corporación (sentencia del 24 de enero de 1990, aún sin publicar)(*), el derecho que tiene la víctima o primer beneficiario del cheque cruzado, en cuyo favor se expidió, a la reparación de todo el daño sufrido con el pago irregular; de dicho cheque que comprende, de una parte, el daño emergente integrado por el valor del importe del cheque y, si fuera el caso, la corrección monetaria como reparación de la devaluación monetaria sufrida como consecuencia de dicho deterioro, y, de la otra, el lucro cesante representado en la ganancia dejada de percibir por el pago irregular, constituido generalmente por los intereses legales moratorios (o más bien de retraso) de carácter civil y no comercial, dejados de percibir (C. C., art. 1617), y que no opera como indemnización moratoria normalmente extraña, como ocurre en el caso sub exámine, a la responsabilidad extracontractual, sino como complemento en la indemnización por el rechazo perjudicial real del pago de ella, que se presenta entre la comisión del daño y la sentencia que la declara o la fecha en que debe hacerse, ya que a partir de este instante surge la exigibilidad (art. 334 CPC) y posibilidad de mora.

1.2. En segundo término, también observa la Sala que la determinación de la ganancia o provecho frustrado, como parte integrante en este caso, del daño (por su retraso en su reparación) en la responsabilidad extracontractual, tiene que ajustarse a la naturaleza jurídica especial mencionada de la responsabilidad por pago irregular de cheque cruzado.

1.2.1. En primer lugar, debe quedar sentado, de acuerdo con la interpretación dada por la doctrina y la jurisprudencia al carácter integral resarcitorio de la responsabilidad aquiliana consagrada en el artículo 2341 del Código Civil, en armonía con el art. 1649 del Código Civil, aplicable al citado evento (art. 738 y 2º del C. Co.), que la ganancia o provecho que se frustre por el daño ocasionado y durante el retraso que ocurre entre esta comisión y el resarcimiento ordenado en la sentencia, también debe existir, ser cierto o actual y estar lícitamente protegido, a fin de que pueda dar origen al resarcimiento complementario del daño en el instante de la comisión.

1.2.2. Ahora bien, tratándose de la responsabilidad extracontractual por el daño ocasionado en el pago irregular del cheque cruzado, para abonar en cuenta del primer beneficiario, y no de una responsabilidad fundada en incumplimiento de obligaciones derivadas de “negocios mercantiles”, ni originadas directamente en el incumplimiento de la obligación cambiaría voluntariamente contraída en el mencionado título valor, se concluye que la regulación normativa de la ganancia frustrada de aquel perjuicio extracontractual por violación de normas legales, no es la contenida en el artículo 884 del Código de Comercio, exclusiva “en los negocios” e “intereses” estrictamente “moratorios” y “mercantiles”, sino que son las reglas generales anteriormente mencionadas, teniendo en cuenta que el acreedor de la obligación dineraria, resarcitoria y subrogatoria del importe del cheque pagado irregularmente, se presume perjudicado en los intereses civiles anuales del 6% dejados de percibir (art. 1617 C.C.).

2. Descendiendo al caso litigado y dentro de los límites trazados por las acusaciones, la Corte observa que los cargos séptimo (primera demanda) y sexto (segunda demanda) se encuentran llamados a prosperar en cuanto a la condena a interés moratorio a la tasa del doble del interés bancario, tomada con base en el artículo 884 del Código de Comercio.

2.1. En efecto, debe anotarse primeramente la imprecisión terminológica adoptada por el fallador al hablar en la condena de “intereses moratorios” desde la época de la comisión del delito, cuando la “mora” en la responsabilidad extracontractual es un fenómeno inútil para el establecimiento de la indemnización, no obstante que tal deficiencia resulte intranscendente de entenderse, como quedó expuesto anteriormente, que, conforme al artículo 2341 del Código Civil, dentro de la indemnización queda comprendida la ganancia frustrada por el retraso representado en intereses de retraso (y no mora) en el pago de la indemnización.

2.2. Pero no siéndolo así, como en efecto no lo es, porque se le hace operar la norma sustancial contenida en el artículo 884 del Código Comercio, extraña a este tipo de responsabilidad especial, no fundada en negocios mercantiles, ni en mora, admitida por el ad quem y no controvertida por los recurrentes, se concluye que aquél, no debiéndolo aplicar, aplicó, y desde luego, indebidamente, dicho precepto. Luego, dejando de lado las impertinencias de las llamadas correcciones de valor, accidental e inadecuadamente mencionadas aquí, tal aplicación indebida del citado precepto sustancial constituye para la Sala razón suficiente para que los cargos se abran paso y se case la sentencia impugnada sólo en esta materia, manteniendo incólume lo demás.

3. En consecuencia, prosperan los cargos séptimo (primera drenada) y sexto (segunda demanda).

Primer cargo

Con fundamento en la causal primera, el Banco Real de Colombia acusa la sentencia de violar indirectamente, a consecuencia de errores de hecho, por aplicación indebida los arts. 2º, 822, 737 y 738 del Código Comercio y por falta de aplicación del art. 715 ibídem; y por aplicación indebida de los arts. 2341, 2342, 2344, 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil.

Comienza el recurrente por afirmar que el cheque con la leyenda “para consignar en la cuenta corriente del primer beneficiario”, al ser valorado por el Tribunal equivocadamente le adicionó que “no podía ser pagado en dinero”, que su abono debía ser “mediante el abono de su importe en una cuenta corriente del beneficiario” y que dicha cuenta “tenía que estar en el banco librado”, todo lo cual lo conllevó “a estimar que el texto adicionado de esa leyenda configura un cheque especial “para abono en cuenta”, regido en sus efectos por el artículo 737 del Código de Comercio”, incurriendo de esta manera en error evidente de hecho, que de no haberlo cometido lo hubiera catalogado como “un cheque común y corriente” con dicha restricción.

En seguida expresa el censor que no siendo la mencionada leyenda “una limitación de su negociabilidad” sino “una restricción que atañe tan solo a la titularidad del derecho incorporado en el título el cual no puede ser pagado sino a aquel primer beneficiario “por conducto de un banco” (art. 715, inc. 2º), sin que de ninguna manera muestre que el título no pueda ser negociado”, se concluye que el Tribunal incurrió en error de hecho al entender esa leyenda como limitativa de la negociabilidad, al señalar como violatoria de la ley la intervención del banco intermediario al considerar que este último incurrió en culpa, todo lo cual lo llevó a aplicar indebidamente lo arts. 737 y 738 Código de Comercio, y demás normas citadas en el cargo, que acarrearon la condena solidaria.

Consideraciones

1. Primeramente estima la Sala pertinente aludir al carácter especial de la responsabilidad consagrada en el artículo 738 del Código de Comercio para cuando se pague el cheque en contravención de los artículos 734 a 737 del mismo código.

1.1. En consecuencia, el presupuesto esencial de esta responsabilidad consiste en la existencia de un cheque cruzado o de un cheque para abono en cuenta, como cheques especiales o diferentes de los comunes.

1.1.1. En efecto, los cheques comunes y corrientes son aquellas especies de títulos-valores de contenido crediticio en dinero, expedidos en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco (C. Co., art. 712), de acuerdo a la provisión de fondos y autorización correspondiente (art. 714 íb.)., que sólo pueden ser pagaderos “a la orden o al portador” (art. 713, num. 3º íb.), los que son libremente negociables “conforme a su ley de circulación” (arts. 630 y 647 íb.), de acuerdo a uno (C. Co., arts. 651 y ss. ) u otro carácter (arts. 668 y ss. ibídem).

Sin embargo, este cheque común y corriente puede encontrarse restringido en su negociabilidad en forma absoluta o relativa. Lo uno acontece cuando se trata de un “cheque no negociable”, evento en el cual, además de no poderse negociar, su tenedor legítimo sólo puede cobrarlo por conducto de un banco y no por ventanilla (art. 715 inc. 2º C. Co.), tal como acontece con los cheques a los cuales se les inserta la cláusula correspondiente (v.gr., “no negociable”, “este cheque no es negociable” ) o lo dispone la ley, como ocurre con “el cheque expedido o endosado a favor del banco librado” (art. 716 C. Co.). Y lo otro sucede con la restricción que sólo afecta la negociabilidad misma del cheque y no la presentación y forma de cobro tal como ocurre cuando se le incluye la cláusula o leyenda “páguese únicamente al primer beneficiario”, caso en el cual este último no puede negociarlo y sólo él puede cobrarlo, bien en forma directa presentándolo en la ventanilla o bien por conducto de un banco a través de la cámara de compensación.

1.1.2. En cambio, los cheques cruzados o para abono en cuenta son especiales no sólo por su mención legal (subsección III, sección III, Cap. V, Libro III, arts. 734 y ss. C. Co.) sino por su regulación típica en su estructura y consecuencias.

En efecto, el cheque cruzado es aquél que tiene un “cruce con dos líneas paralelas trazadas por el anverso” colocado por el librador o tenedor (art. 734 C. Co.), que se llama “general” o “especial”, según que no aparezca o sí aparezca el nombre de un banco que debe cobrarlo, y que tiene por único efecto el de restringir el “cobro” del cheque, que sólo puede hacerlo un banco cualquiera o uno en especial (según se trate de cruce general o especial); pero en manera alguna el cruzamiento afecta la negociabilidad, ni restringe al beneficiario.

Por su parte, el cheque “para abono en cuenta” es aquél al que se le inserta esta expresión “para abono en cuenta” u otra equivalente, como “para consignar en cuenta”, y que tiene por finalidad, de una parte, “prohibir que el cheque sea pagado en efectivo” (art. 737, inciso 1º. C. Co.), lo cual excluye el pago por ventanilla, y, de la otra, ordenar al banco librado para que él mismo directamente y sin intermediario, proceda a pagar el cheque “abonando su importe en la cuenta que lleva o abra el tenedor” (inciso 2º, art. 737, íb.), esto es, como dice la doctrina, sin traslado de dinero o compensación alguna, sino con unas meras operaciones o asientos contables, razón por la cual este cheque “debe consignarse en el mismo banco librado, lo cual descarta que el tenedor pueda obtener su pago de otro banco intermediario o pueda acudir al cobro por cámara de compensación” (sent. 24 de octubre de 1980). Pero este cheque “para abono en cuenta”, de acuerdo a la voluntad y facultad (la ley habla de que “puede”) del librador o tenedor, puede carecer o determinársele un beneficiario específico de la cuenta. En el primer caso el beneficiario de la cuenta podrá ser cualquier tenedor legítimo, por lo que el cheque podrá ser perfectamente negociable y podrá consignarse en la cuenta bancaria que el último librador legítimo tenga o abra en el banco librado; en tanto que en el segundo caso, como cuando se dice “para abono o consignación en cuenta del primer beneficiario”, el cheque resulta forzosamente no negociable porque sólo éste puede presentarlo para su pago ante el banco librado, mediante consignación y abono en una cuenta bancaria que “tenga” o “abra” el mismo primer beneficiario en dicho banco.

Ahora bien, estos cheques especiales pueden ser mixtos, esto es, cruzados y para abono en cuenta (general o específica), como cuando entre las líneas paralelas se le inserta la cláusula de abono correspondiente (v.gr., para abonar a la cuenta del primer beneficiario), caso en el cual el cheque queda sometido a la regulación de una y otra clase.

1.2. Pues bien, la contravención a la normatividad específica de estos cheques especiales “cruzados” (generales o especiales), “para abono en cuenta” (generales o especiales) o “mixtos” (cruzados y para abono en cuenta), consumada en “el pago irregular” de los mismos, es la que el artículo 738 del Código de Comercio toma como fenómeno que estructura el ilícito mercantil bancario del pago irregular específico causante de daño al particular, con la responsabilidad extracontractual especial a cargo de su infractor, el banco librado y el banco intermediario, frente al perjudicado, primer beneficiario de dicho cheque, de acuerdo (como lo ha sostenido y reitera esta corporación) con las normas civiles correspondientes (art. 2º C. Co y 2341 y concordantes del C. C.), que resulta absolutamente independiente de aquélla que, con base en el incumplimiento del contrato de cuenta corriente, pueda establecerse, por el mismo hecho entre el banco librado y el cuenta correntista (arts. 1382, 870 y concordantes del C. Co.).

2. Pasa ahora la Corte al estudio del cargo sometido a su consideración, previa precisión de la decisión impugnada, en su fundamentación fáctica y jurídica.

2.1. El Tribunal comienza por señalar que, en el caso sub lite, existe un pago irregular de un cheque especial, cuando afirma categóricamente que “lo incontrovertible es que el Banco Santander primordialmente, quebrantó las normas que regulan los cheques especiales”; lo hace descansar en las fundamentaciones, que no son destruidas por la censura.

2.1. 1. La primera se refiere a la apreciación fáctica del cheque donde llega a la conclusión que “surge inequívocamente del sello impreso en el cheque que este sólo podía consignarse en la cuenta del primer beneficiario, conforme a algún esfuerzo (haciendo uso de la lupa) se lee entre líneas el cruzamiento del título”. Todo lo cual coincide con la leyenda que entre líneas parales cruzadas en el anverso dice “para consignar a la cuenta del primer beneficiario”, que, según también se lee, es la Universidad Santo Tomás, por lo que no hubo ningún yerro en esta materia.

2.1.2. La segunda fundamentación radica en la calificación jurídica que le da el sentenciador a este cheque en concreto, cuando dice: “significa lo anterior que tenía dos limitaciones, el cruce que impide que el cheque sea cubierto en efectivo y que sólo podía abonarse al primer beneficiario”. Al respecto se observa que no obstante su imprecisión terminológica, el sentenciador es claro al señalar que se está en frente a un “cruce” especial que tiene dos limitaciones, para indicar que se trata de un “cheque especial” donde por el cruce, su cobro quedó restringido al banco a quien hay que consignarlo; y por la leyenda mencionada (de “abono en cuenta determinada”), no puede ser cubierto en efectivo y sólo puede abonarse al primer beneficiario. Luego, este entendimiento se ajusta a la recta interpretación de las normas y la hipótesis fáctica correspondiente, por lo que carece de fundamento la crítica que en esta materia se le endilga al Tribunal.

2.2. Así que, no habiendo desacierto en el sentenciador de segundo grado en tales fundamentaciones, queda en firme la conclusión de la irregularidad del pago y sus consecuencias, cuando dice: “si el cheque, como resulta acreditado a plenitud, el Banco Santander lo cubrió, habiéndolo consignado la entidad denominada Inversiones Oro ante el Banco Real de Colombia, con el argumento que correspondía esa suma a títulos expedidos a favor de la universidad, es incontrovertible que pagó irregularmente ese título”.

Por lo expuesto, el cargo primero de la segunda demanda (Banco Real de Colombia) es impróspero.

Sentencia sustitutiva

1. Habiendo prosperado los cargos séptimo de la demanda de casación presentada por el Banco Santander y sexto de la demanda de casación formulada por el Banco Real de Colombia, la Corte, en sede de instancia, encuentra reunidos los presupuestos para proferir fallo de fondo, sin observar motivo de nulidad, con relación a la apelación de la parte demandante contra el fallo desestimatorio del de primera instancia que en este proceso profiriera el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga.

2. Ahora bien, como la mencionada prosperidad fue parcial en cuanto a que lo dejado de percibir en el futuro por el pago irregular del hecho que cruzado para abono en cuenta de la demandante como primer beneficiario (y, en consecuencia, por el no pago regular del importe del mencionado cheque), se sujeta a la tasa legal del 6% anual, la Corte, en sede de instancia, se limita a ello: de una parte, para dar por reproducido aquí lo dicho en el despacho de los mencionados cargos, que resulta congruente con el sentido civil de los “intereses moratorios” pedidos en la demanda; y, de la otra, para mantener las demás decisiones incólumes (revocatoria, condena al pago de corrección monetaria, etc.), las cuales, por tanto, se reproducirán, incluyendo en ellas las condenas en abstracto o in genere, que, por haber originado (y que el recurso de casación no destruyó) un derecho sustancial, conforme a los anteriores preceptos de los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, no pueden, so pena de infringirlo ser objeto de inmediata concreción con sujeción a lo dispuesto en el artículo 307 con el contenido que recibieron del Decreto-Ley 2282 de 1989, sino que resulta forzoso dejar su determinación para el correspondiente ulterior procedimiento vigente.

3. Como quiera que la prosperidad parcial de las demandas de casación quiebra parte esencial del fallo impugnado, siendo motivo suficiente para haberse impetrado, la Sala se abstendrá de condenar en costas por tal concepto (art. 392, num. 5º CPC).

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 12 de mayo de 1988, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por la Universidad Santo Tomás de Colombia contra el Banco Santander y el Banco Real de Colombia, y, en sede de instancia, conforme a lo dispuesto en la parte motiva,

RESUELVE:

1. Revocar, como en efecto revoca la sentencia objeto de apelación, de origen, fecha y contenido mencionados.

2. Declarar solidariamente responsables del pago en contravención a las normas que regulan los cheques especiales a los Bancos Santander y Real de Colombia, del cheque número 4176628 de fecha 19 de mayo de 1982 girado por Compañía Fiduciaria S.A. de Bucaramanga a favor de la Universidad Santo Tomás y a cargo del Banco Santander, sucursal Bucaramanga, por la suma de $21.126.706.64, a cuyo pago se les condena.

3. Como consecuencia de la declaración anterior condénase en solidaridad a los citados bancos a pagar a la Universidad Santo Tomás, y en ABSTRACTO los perjuicios que con el pago irregular del cheque en mención se hizo por el Banco Santander con la indemnización del Banco Real de Colombia, perjuicios que han de ser regulados con la sujeción a las reglas contenidas en los arts. 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en la parte motiva. Perjuicios consistentes en la devaluación monetaria causada por el capital ($21.126.706.64) desde la fecha en que fue indebidamente pagado el cheque —mayo 19 de 1982— y hasta la fecha en que se rinda el correspondiente informe bien técnico o pericial; y por los intereses no percibidos causados desde la fecha del pago indebido del cheque —19 mayo 1982— a la tasa del seis por ciento (6%) anual, por cada año calendario transcurrido y hasta cuando se solucione la obligación principal de pagar la suma de $21.126. 706.64 sin contemplar la devaluación monetaria causada la cual se reconoce de manera independiente.

Par.—Efectuado el pago por los bancos debe tenerse como sustituida la universidad por los citados bancos en el crédito y sus intereses indexados por el solo efecto de la subrogación del crédito, los bancos serán titulares del citado derecho crediticio en el cual se subrogan.

4. Condénase a los demandados al pago de las costas de la primera instancia. Aquí no se hace condenación por haber triunfado el apelante.

Sin costas en casación por haber prosperado parcialmente, en forma esencial, las demandas de casación de ambos recurrentes.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen».

(Sentencia de febrero 15 de 1991. Magistrado ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta).

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