Sentencia Sin Número de julio 15 de 1938

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:

Dr. Juan Francisco Mujica

Bogotá, julio quince de mil novecientos treinta y ocho.

Cheques falsificados. Naturaleza jurídica del sistema sobre instrumentos negociables. Teoría extranjera aceptada por nuestro derecho. Teoría del contrato atenuado y de la apariencia en los instrumentos negociables. Relación de valuta. Elementos simples que combinados integran el acto jurídico a que se refiere aquella teoría. Riesgo. Responsabilidad por riesgo conforme al artículo 191 de la Ley 46 de 1923. Contrato de chequera. Cláusulas sobre exoneración de la responsabilidad de los bancos.

1. El sistema de regulación de los instrumentos negociables únicamente se justifica mediante la teoría del contrato atenuado o modificado y de la apariencia jurídica. Para esa teoría “es necesario en principio un contrato de negociación entre el emitente y el primer adquirente del instrumento. Pero el emitente promete prestación no solo al primer tomador sino a todo tenedor del instrumento. Concluye con el primer tomador con contrato a favor de todo el que ulteriormente adquiera de buena fe el instrumento. Así pues; este ulterior adquirente, mediante la adquisición de buena fe conforme al contenido del título, tiene una posición jurídica independiente de la del antecesor. En virtud de la emisión del título, en virtud de la conexión entre el derecho a él incorporado y el título mismo el emitente da a la vez una base o hará confiar en que se ha obligado hacia el portador en virtud de un contrato eficaz. La posesión del instrumento engendra a favor del segundo adquirente de buena fe la apariencia del derecho del enajenante y, por consiguiente, también la apariencia jurídica de que este ha obtenido el título sobre la base de un contrato de negociación o en virtud de otro acontecimiento eficaz, según los principios generales del derecho privado. El tenedor en debida forma puede lícitamente confiar tanto en la propiedad del enajenante sobre el título, como en su calidad de titular del derecho. Así, pues, el emitente puede oponer ciertamente al primer tomador los vicios del contrato de negociación, pero no a los posteriores adquirentes en debida forma; esto no sería un a excepción que afectarse a la validez de la emisión”. 2. El nexo que se establece entre las partes que negocian un instrumento se denomina relación de valuta, para diferenciarla de la de cobertura o provisión que se anuda entre el girador y el girado. 3. La teoría del contrato atenuado o modificado y de la apariencia jurídica explica el complejo mecanismo de los instrumentos negociables, en donde un mismo acto, por ejemplo el de la negociación del instrumento, da nacimiento a la vez a obligaciones de muy distinta naturaleza jurídica. 4. El riesgo es una de las modalidades de la responsabilidad civil, respecto del cual todavía no se ha elaborado una teoría general. La idea del riesgo se basa en la responsabilidad legal, objetiva, por la lesión causada por un acto ejecutado con la necesaria diligencia y prudencia, y sin posibilidad alguna de prever el resultado dañoso, y sin que, por lo tanto, intervenga en este concepto la noción de culpa. Los casos de riesgo han sido ordenados en seis categorías, de acuerdo con las causas especiales en que se fundamenta la responsabilidad. La categoría pertinente aquí se funda por una parte en razones de política del derecho, en virtud de la consideración de que los riesgos normales de un oficio sean de cargo del que lo ejerza cuando ello convenga socialmente. Para las operaciones pasivas de los bancos, o sean las encaminadas a reunir fondos disponibles, estimó prudente el legislador ampliar la responsabilidad a cargo de ellos por encima del límite regular en lo referente a pagos de cheques falsos o cuyas cantidades hayan sido aumentadas. La actividad de esas empresas, en lo pertinente, no debe realizarse a riesgo ajeno. Por consiguiente, en la realidad es necesario que haga parte de los gastos del negocio bancario la responsabilidad por riesgo a que se refiera la ley. 5. La responsabilidad por riesgo del artículo 191, que estriba en una relación mecánica de causalidad, se desplaza hacia el terreno del derecho común tan pronto como se prueba culpa en el girador, y el banco, por consiguiente, cesa de estar obligado reparar en tanto que una culpa no se haya establecido a su cargo. El hecho culposo del girador cheque debe ser extraño al banco. No es extraño cuando, por ejemplo, ese hecho ha debido ser previsto por el banca, o cuando no evitó las consecuencias nocivas, habiendo podido hacerlo. La obligación de prever se extiende a todos los hechos normales, desde luego que cada cual debe reglamentar su conducta teniendo en cuenta la conducta normal de los demás, y se detiene en el límite que engañe su legítima confianza, esto es, los culposos del girador. Si, en consecuencia, el banco conocía o podía conocer que el girador no observaba una conducta normal o usual, debe entonces tener en cuenta esa conducta anormal y regular así el ejercicio de su propia actividad. Todos los demás hechos no culposos del girador, o sean los imprevistos e inevitables, no exoneran de su responsabilidad por riesgo al banco.

Materia del pleito

José Jesús Sierra C. demandó ante el juzgado 4º Civil del Circuito de Medellín al Banco Alemán Antioqueño, con acción de condena, para que el demandado acredite en la cuenta del demandante ochenta mil pesos ($80.000) y los intereses corrientes, a partir del 5 de octubre de 1929. Esto como consecuencia de la declaración que se haga de que los ochenta mil pesos que entregó ese día el demandado a Gonzalo Saldarriaga Mesa, por conducto del Banco de la República en nada afecta el depósito que en el Banco Alemán Antioqueño tenía el actor antes de dicha entrega. Igualmente que se condene al demandado a pagar al actor los perjuicios sufridos por haber debitado en esa suma la referida cuenta de este. Y, además, las costas del juicio. Subsidiariamente se suplicó la declaración de responsabilidad del Banco Alemán Antioqueño frente al actor por el pago que en el mencionado día hizo el demandado del cheque número 239117, cuya cantidad fue aumentada, y la condena a pagar, por lo tanto, a Sierra esa suma, junto con sus intereses en los términos dichos, más los perjuicios ocasionados.

Aparecen de autos las siguientes afirmaciones debidamente acreditadas: que el sábado 5 de octubre de 1929, a las diez, se presentó Gonzalo Saldarriaga Mesa al Banco Alemán Antioqueño con el cheque número 239117 por ochenta mil trecientos pesos del cual era beneficiario el mismo Saldarriaga, redactado por este, sin que su texto ofreciera discontinuidad alguna. Su forma exterior era completa y perfecta y en él no existían señales de raspadura, ni enmendaduras, ni cambios de tinta. El cheque era girado por José J. Sierra C.; quien desde el año de 1923 tenía una cuenta de depósitos a la orden, cuyo saldo crédito ese día era de ciento ochenta y seis mil trescientos noventa y cinco pesos veintiocho centavos ($186.395.28). Esta cuenta la movía su titular por medio de cheques de libretas que le suministraba el banco. Desde el 14 de diciembre de 1823 hasta el 3 de septiembre de 1929, Sierra expidió dieciséis cheques, de los cuales con excepción de cuatro, ninguno superó la suma de cuatrocientos pesos ($400). Y en esos cuatro, cifras de consideración no aparecen sino dos: la de trece mil seiscientos ($13.600) y la de dos mil cien ($2.100).

Saldarriaga exigió al gerente que descompusiera la suma del cheque con el objeto de que situara en Bogotá a la orden de un abogado y por cuenta de Sierra trescientos pesos ($300). El banco efectuó esta operación inmediatamente y entregó a Saldarriaga un cheque de gerencia a su favor por ochenta mil pesos ($80.000).

De tiempo atrás Saldarriaga, quien maniobraba en la preparación del buen éxito de su delito, procuró hacerse el hombre de confianza de Sierra, y obtuvo de él que le permitiera redactar los cheques y figurar como el beneficiario de ellos y ejecutar con el dinero que recibía las órdenes del girador. De esos cheques algunos de los que figuran en el proceso aparecen redactados con espacios en blanco. Ante el Banco Alemán Antioqueño Saldarriaga se hacía pasar por el confidente de Sierra y sugirió a aquél la desconfianza de del depositante en la solvencia del establecimiento bancario. Por tal motivo el banco conocedor del carácter receloso de su cliente, de sus hábitos excéntricos y de su pasión de avaro, escribió a Sierra en carta de 27 de septiembre de 1929 que su depósito podía retirarlo en cualquier momento sin previo aviso. De ella es esta frase: “Como quiera que de las varias conversaciones celebradas en los últimos días con su encargado señor Saldarriaga hemos sacado la impresión de que usted tiene unas dudas respecto a los depósitos que mantiene en este su banco”. De esta carta el banco no obtuvo contestación.

Sierra, en el momento de firmar el cheque falsificado, observó que Saldarriaga había dejado un espacio en blanco, en el lugar destinado a escribir la cantidad en letras y así se lo hizo notar a su redactor, quien manifestó que ello no ofrecía peligro de ninguna clase.

Minutos después de recibido el cheque de gerencia, Saldarriaga regresó al banco y dijo al gerente que necesitaba los $80.000 en dinero efectivo para una operación que celebraría Sierra en el curso de la siguiente semana y cuya naturaleza se la revelaría oportunamente Saldarriaga al banco, y que en todo caso la operación no tenía por objeto trasladar el dinero a otro establecimiento. Días antes Saldarriaga había advertido al Banco que Sierra giraría una suma de consideración para adquirir una finca. Por no tener el Banco Alemán Antioqueño billetes suficientes para cubrir el cheque de gerencia, cambió este por otro que otorgó a favor del mismo Saldarriaga y a cargo del Banco de la República. En la tarde del día del cobro, Saldarriaga manifestó al gerente que el anunciado negocio consistía en la compra de unas fincas y que una vez concluido le enseñaría las escrituras, a fin de que se cerciorara de que el dinero no se había depositado en otro banco. Cinco días después el gerente del banco supo que Saldarriaga se había embarcado en hidroavión ese jueves para Barranquilla. La noticia le infundió temor sobre la autenticidad del cheque, y como conocía el temperamento nervioso de Sierra, el gerente comisionó al secretario del banco para que, con el pretexto de que anulara las estampillas de los dos cheques últimamente girados por él, averiguara si Sierra había recibido los ochenta mil pesos. Esto último se llevó a cabo el 12 de octubre. Ante la manifestación hecha por Sierra de que el cheque había sido girado solo por trecientos pesos, el gerente denunció a Saldarriaga ante las autoridades del crimen, y en sentencia del 11 de julio de 1933 pronunciada por el Juzgado 2º Superior, fue condenado Saldarriaga por los delitos de falsedad y estafa, consistentes en haber alterado el sentido del cheque Nº 239117, girado por José J. Sierra C. a favor del mencionado Saldarriaga y en contra del Banco Alemán Antioqueño, añadiendo a la cantidad de trescientos pesos legítima girada la de $80.000, y en haberse hecho entregar esta cantidad por aquel medio engañoso”. El tribunal Superior de Medellín confirmó esa providencia en su fallo del 11 de junio de 1934.

El Banco Alemán Antioqueño, debitó en la cuenta de Sierra los ochenta mil trescientos pesos. En respuesta al anuncio del saldo hecho por el banco el 31 de octubre de 1929, Sierra se negó a aceptar el débito de los ochenta mil pesos.

Sentencia acusada

El Tribunal Superior de Medellín falló el 11 de junio de 1937 en el sentido de desestimar las pretensiones del actor.

Consideró el Tribunal que la Ley 46 de 1923 diferencia las falsedades intelectuales de las que consisten en simulación de firmas o en alteración material o sustancial de lo ya escrito para suplantarlo. Las falsedades intelectuales no están contempladas en esta ley, porque allí se validan los instrumentos simplemente incoados o con firma en blanco o incompletamente escritos. Los establecimientos bancarios solo incurren en responsabilidad por riesgos propios de su industria cuando de su diligente cuidado depende el poder hallar las alteraciones de la verdad. De ahí su falta de responsabilidad por las culpas ajenas. Confirma lo dicho la existencia de los artículos 76 y 90 de la ley citada. El banco no conoció el defecto en el título que alega Sierra y tampoco se probó que el pago lo hizo de mala fe.

Son transgresiones del mandato que no afectan a las personas extrañas a la conclusión del contrato entre otorgante y el beneficiario, todas las deslealtades, abusos y delitos que el tenedor de un instrumento negociable incoado o incompleto realice cuando no se ajuste a las facultades dadas por el girador. Por consiguiente, en virtud del conocido aforismo de que nadie puede crearse una acción sobre su propia torpeza, que está “fundado en principios abstractos de justicia”, es como la jurisprudencia uniforma las decisiones de los casos iguales a los de este pleito.

De ahí que el juzgado aplicara mal la doctrina del artículo 191 y se haga necesario, por lo tanto, revocar la sentencia de primer grado.

En síntesis, para el tribunal, el Banco Alemán Antioqueño pagó el cheque porque la letra de Saldarriaga le era conocida, en virtud de que ya había cobrado varios cheques escritos por él y girados por Sierra. Saldarriaga preparó habilidosamente la comisión del delito ante el gerente, Sierra, por no haber contestado la carta del banco, dio su asentimiento para que aquel considerara a Saldarriaga como su recomendado. El cheque falsificado no tiene ninguna apariencia que haga suponer su alteración. Otros cheques girados por Sierra a favor de Saldarriaga y contra el mismo banco tienen espacios en blanco. Así debió acontecer con el Nº 239117. El descuido del girador por no haber anulado o rayado ese espacio facilitó la alteración verificada por Saldarriaga. No se acreditó la verdad respecto de la orden dada por el banco por Sierra de que se abstuviera de pagar cheques mayores de mil pesos. Por último, “el pago que el banco hizo a Saldarriaga fue hecho en debida forma”.

Materia del recurso

Contra la sentencia se interpuso recurso de casación. De los cargos formulados a ella, la Corte, de acuerdo con el artículo 538 del C.J., estudia estos:

“Violación por interpretación errónea como consecuencia de la cual no se aplicó al caso del pleito, siendo aplicable, el artículo 191 de la Ley 46 de 1923”. El Tribunal afirmó la inaplicabilidad al caso del pleito del artículo 191 por la razón de que el artículo 18 da validez a los instrumentos negociables incoados o con firma en blanco o incompletamente escritos. Olvidó el sentenciador que para este supuesto es esencial la intención de las partes de dejar en blanco para que el poseedor lo llene, y en este pleito no existe tal convención; El girador no autorizó al beneficiario para aumentar la cantidad. El cheque girado por Sierra se hallaba ostensiblemente completo y su claro se debía a que el material escrito no ocupaba todo el espacio destinado para ello. Además, la responsabilidad del artículo 191 consagra la teoría del riesgo creado y es por lo tanto independiente de la existencia de una culpa por parte del banco. El tribunal desconoce el sentido y el alcance de ese texto cuando afirma que la responsabilidad del banco tiene por causa la culpa y no el riesgo.

“Violación por interpretación errónea interpretación y haberlos aplicado sin ser el caso, de los artículos 76 y 90 de la Ley 46 de 1923”. De estos textos dedujo el tribunal la irresponsabilidad del banco, involucrando así dos nociones distintas. El descargo del instrumento que lo fue evidentemente con el pago hecho por el banco, tiene importancia para los efectos del artículo 121, extraños a este pleito, pero en nada repercute sobre la responsabilidad creada por el artículo 191. La circunstancia de que el banco haya obrado de buena fe y sin conocer la falsedad del instrumento, no lo exonera de responsabilidad.

Motivos

Se aprovecha la oportunidad, por ser tiempo, ya de ello, para que la Corte determine la naturaleza jurídica del sistema vigente sobre instrumentos negociables. Presentar una explicación jurídica del mecanismo de esos títulos no es indiferente, aun cuando ello se refiera a un simple problema de formulación, porque de la posición que se tome en la contienda teórica dependen las soluciones que las necesidades de la práctica imponen luego, soluciones que deben estar influidas decisivamente por la concepción legislativa básica, en el sentido de que esta consiste en las aspiraciones sociales colombianas que busca realizar en la materia la Ley 46 de 1923. Ante todo para la integración de ese derecho legislado debe tenerse en cuenta que las normas que lo componen, dictadas sobre la base de determinadas situaciones e intereses, son medio para alcanzar ciertos objetivos. Enseguida, que al adoptarse la Ley 46 de 1923, cuyos derechos han brotado de una raíz anglo americana, históricamente los colombianos teníamos ya un derecho unitario de fuente, sin parentesco alguno con el inglés.

Por lo tanto, para la Corte, que no aprecia como un error la recepción del derecho anglo americano sobre instrumentos negociables, ya que es indicio de alto nivel de cultura enriquecer el derecho propio con pensamientos jurídicos ajenos, debe ser preferente labor científica la de poner en armonía ese derecho extraño con las concepciones propias, a fin de obtener la unidad jurídica que constituye el más sólido vínculo nacional.

Los instrumentos negociables son primordialmente títulos de circulación destinados a realizar funciones económicas muy diversas, motivo por el cual la naturaleza de sistema no puede ser analizada como una categoría definida, aislada, sustraída del conjunto múltiple de los vínculos jurídicos de índole variable que engendra su circulación y que van concatenándose al compás de sus cambiantes funciones. Por lo tanto, ese sistema debe ser sorprendido para su estudio, no como si se tratase de una agrupación de fenómenos disecados sino dinámicos, no como una serie de datos fijos sino mudables, no como una concreción de nociones singulares concentradas en su estatismo sino como una trama compleja de relaciones e interacciones en donde todo está en constante transformación; se mueve, cambia, nace y desaparece, hasta el punto de que nada permanece siendo lo que era ni queda como estaba.

De ahí que el sistema de regulación de los instrumentos negociables únicamente se justifique mediante la teoría del contrato atenuado o modificado y de la apariencia jurídica. Ella está concebida con el criterio expuesto de relatividad jurídica, mediante el cual la afirmación del ser envuelve al mismo tiempo su negación, porque la naturaleza de las obligaciones a que da lugar es poliédrica, de acuerdo con las circunstancias, y las consecuencias de aquéllas igualmente difieren, según se trate de las personas que deban sufrirlas o, al contrario, de las autorizadas para prevalerse de ellas.

Para esta teoría “es necesario en principio un contrato de negociación entre el emitente y el primer adquirente del instrumento. Pero el emitente promete la prestación no solo al primer tomador sino a todo tenedor del instrumento. Concluye con el primer tomador un contrato a favor de todo el que ulteriormente adquiera de buena fe el instrumento. Así, pues, este ulterior adquirente, mediante la adquisición de buena fe conforme al contenido del título, tiene una posición jurídica independiente de la del antecesor. En virtud de la emisión del título, en virtud de la conexión entre el derecho a él incorporado y el título mismo, el emitente da a la vez una base para confiar en que se ha obligado hacia el portador en virtud de contrato eficaz. La posesión del instrumento engendra a favor del segundo adquirente de buena fe la apariencia del derecho del enajenante y, por consiguiente, también la apariencia jurídica de que este ha obtenido el título sobre la base de un contrato de negociación o en virtud de otro, acontecimiento eficaz, según los principios generales del derecho privado. El tenedor en debida forma puede lícitamente confiar tanto en la propiedad del enajenante sobre el título, como en su calidad de titular del derecho. Así, pues, el emitente puede oponer ciertamente al primer tomador los vicios del contrato de negociación, pero no a los posteriores adquirentes en debida forma; esto no leía una excepción que afectase a la validez de la emisión”.

Esta teoría no es exótica para nuestro derecho. Ella es un resultado de la combinación de varias nociones consagradas en nuestro derecho privado, las cuales se discriminarán enseguida. Importa tener en cuenta que ese resultado no se obtuvo mediante la colocación de esas nociones a la manera de estratificaciones sucesivas, ordenadas ingeniosamente. Acontece aquí el mismo fenómeno que en química respecto de la preparación de un producto por síntesis en donde los elementos simples que lo componen pierden sus propiedades. V. gr., el aguaen cuanto al hidrógeno y el oxígeno de que está compuesta.

El nexo que se establece entre las partes que negocian un instrumento se denomina relación de valuta, para diferenciarla de la de cobertura o provisión que se anuda entre el girador y el girado.

Sobre la base de la explicación dada en lo relativo a la formación de la teoría del contrato atenuado o modificado y de la apariencia jurídica, los elementos simples que al combinarse integran el acto jurídico a que ella se refiere, son el contractual, el unilateral, el abstracto y el formal.

El contractual, porque se requiere siempre un contrato de negociación del instrumento, inicialmente entre el girador y el primer adquirente, y con posterioridad, si hay circulación, otro tanto entre cada tenedor y su endosatario. La convención obedece invariablemente a una consideración de valor, la cual suele ser muy diversa, y, por lo general se origina del vínculo jurídico preexistente a las actuales partes en cada negociación del instrumento, en virtud de contratos anteriores, tales como compraventa, mutuo, donación, fianza, etc. La causa, por lo tanto, del contrato de negociación impregna la obligación correspondiente y la coloca en cuanto al adquirente del instrumento.

So pena de negar la evidencia misma, es indispensable reconocer que la obligación que contrae el otorgante, así como el girado aceptante o el endosante, nace también de una declaración unilateral de voluntad, mediante la cual el delegado es facultado para influir de cierta manera en las relaciones patrimoniales del delegante. La delegación, que en principio puede revestir las modalidades de pura y limitada, activa y pasiva, simple y moratoria, no se confunde en derecho con la noción del poder. En este el apoderado recibe o emite la declaración de voluntad en nombre de su pordante(sic), quien lo ha facultado para ello. En el elemento delegación de que aquí se trata; el delegatario, o sea, por ejemplo, el tenedor, y el delegado, esto es, el girado aceptante, aun cuando ambos procedan por cuenta del delegante, es decir, del otorgante; recibe la prestación el uno y la paga el otro, a su turno, en nombre propio. La doble autorización, pues, que contiene la delegación es únicamente para influir en las relaciones patrimoniales del delegante, mediante los actos a ejecutar de cobrar y de efectuar un pago por cuenta del tomador y del girado aceptante, respectivamente.

Elemento abstracto. El referido acto unilateral de voluntad, que es vinculante; no es casual sino abstracto. Se denomina abstracto el acto jurídico generador de obligaciones, no en el sentido de que estas carezcan de causa jurídica, lo cual es imposible en nuestro derecho, sino en el de que el crédito correlativo no depende ni de la existencia ni de la naturaleza de la causa de la deuda, a cuya virtud se debe que el acreedor pueda exigir la prestación sin necesidad de indicar su causa, la cual puede permanecer ignorada.

Elemento formal. Este elemento se observa nítidamente, desde luego que para su validez el instrumento negociable debe constar por escrito y tanto su texto como su negociación han de amoldarse a determinadas formas externas.

La teoría del contrato atenuado o modificado y de la apariencia jurídica explica el complejo mecanismo de los instrumentos negociables, en donde un mismo acto, por ejemplo, el de negociación del instrumento, da nacimiento a la vez a obligaciones de muy distinta, naturaleza jurídica. Así, la falta de consideración de valor, o sea de causa, hace que el adquirente del instrumento nunca alcance la calidad de tenedor en debida forma y que su título quede sujeto a todos los vicios susceptibles de afectarlo, de acuerdo con las disposiciones generales sobre la validez de los negocios jurídicos. Sin embargo de lo cual puede acontecer que los adquirentes sucesivos del instrumento alcancen una posición jurídica independiente de la de sus antecesores, debido a que lo obtuvieron de buena fe y conforme al contenido del título. A la apariencia jurídica débese(sic) que las partes obligadas en el instrumento negociable no puedan oponer a las posteriores regulares los vicios provenientes de los correspondientes contratos de negociación, en los cuales no intervinieron estas. Mediante la referida teoría se comprende el fenómeno de los instrumentos negociables incoados y el de la independencia de las partes, hasta el extremo contemplado en el artículo 51, v. gr.

A la luz de la teoría expuesta se revela el criterio simplista del Tribunal en la aplicación al caso de autos del artículo 18 de la Ley 46 de 1923. Este previene las condiciones y los efectos de los instrumentos negociables incoados en lo referente a la relación de valuta, a saber: que el girador voluntariamente haya dejado en blanco una expresión del instrumento; que se celebre por el otorgante con su primer tomador el contrato de negociación correspondiente; y que el instrumento se llene por el poseedor de acuerdo, con la autorización dada para ello y en un tiempo razonable. De lo contrario, carece de validez el instrumento contra cualquiera de los que en él han intervenido antes de que se haya completado. Sinembargo, para el tomador de buena fe después de llenado el instrumento, este es válido y efectivo, en virtud de la apariencia jurídica, sin consideración al vicio de la causa.

Se halla acreditado plenamente con la copia de la sentencia en lo penal que condenó a Saldarriaga, que la suma del cheque fue aumentada delictuosamente después de su creación. Contra esta prueba no puede admitirse ninguna en lo civil con mérito suficiente para desvirtuarla.

En suma: al juzgar el caso a la luz del artículo 18, aplicó el Tribunal indebidamente esta disposición que regula una situación muy diferente de la discutida aquí.

Lo que se contempla en este asunto no es uno de los efectos de la relación de valuta, sino de la de provisión o cobertura por el pago de un cheque cuya cantidad fue aumentada, efectos que regula en lo pertinente el artículo 191 que dice: “Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquél haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al Banco, dentro de un año después de que se le devuelva el comprobante de tal pago, que el cheque así pagado era falso o que la cantidad de él se había aumentado”.

El riesgo es una de las modalidades de la responsabilidad civil, respecto del cual todavía no se ha elaborado una teoría general; porque apenas en la época contemporánea: se está iniciando por la legislación, por la jurisprudencia y por la ciencia del derecho, la clasificación de los casos de esa índole, buscando la fórmula que los resuma, fundamente y delimite. El riesgo se manifiesta, pues, como una aspiración de la evolución del derecho moderno. Y de ahí que solo dentro de ciertos límites se admita hoy la responsabilidad por actos sin culpa.

La idea del riesgo se basa en la responsabilidad legal, objetiva, por la lesión causada por un acto ejecutado con la necesaria diligencia y prudencia, y sin posibilidad alguna de prever el resultado dañoso, y sin que, por lo tanto, intervenga en este concepto la noción de culpa.

Los casos de riesgo han sido ordenados en seis categorías, de acuerdo con las causas especiales en que se fundamenta la responsabilidad, sin que se haya llegado aún a establecer, se repite, un principio jurídico unitario que los encauce hacia un punto de vista homogéneo.

La categoría pertinente, aquí se funda por una parte en razones de política del derecho, en virtud de la consideración de que los riesgos normales de un oficio sean de cargo del que lo ejerza cuando ello convenga socialmente. Para las operaciones pasivas de los bancos, o sean las encaminadas a reunir fondos disponibles, estimó prudente el legislador ampliar la responsabilidad a cargo de ellos por encima del límite regular, en lo referente a pagos de cheques falsos o cuyas cantidades hayan sido aumentadas. La actividad de esas empresas, en lo pertinente, no debe realizarse a riesgo ajeno. Por consiguiente, en la realidad es necesario que haga parte de los gastos del negocio bancario la responsabilidad por riesgo a que se refiere la ley. Los bancos concentran los dineros temporalmente disponibles del público con el objeto de movilizarlos dándolos en préstamos. Sirven, por lo tanto, como intermediarios entre la oferta y la demanda del capital. De ahí que los bancos presten no solo su propio capital, sino el que los demás les han confiado temporalmente. Este sistema de depósitos, los cuales constituyen, por decirlo así, la materia prima de la industria bancaria, viene a regular los beneficios de ella, conforme a esta conocida ley de economía política: “Aun cuando la tasa de interés percibido sobre los préstamos sea inferior a la tasa media del beneficio, la tasa del beneficio del banco sobre su propio capital no es inferior a aquella tasa media. El banco, pues, recibe este beneficio en la forma de intereses sobre préstamos”. Con ello se justifica el texto de artículo 191 porque el legislador se limita a colocar el riesgo a cargo del patrimonio más susceptible de soportarlo ante la necesidad de resolver ciertas situaciones conflictivas entre aquél patrimonio y el del depositante.

Por otra parte, se basa también la mencionada responsabilidad por riesgo en el reconocimiento legal de la tendencia de la doctrina contemporánea a rehusar a los profesionales el beneficio de exoneración de la responsabilidad. Los banqueros, como profesionales que son, están en idénticas circunstancias. El oficio de pagar los cheques es una de sus actividades, autorizada y reglamentada por la ley, del cual han derivado un beneficio. Consecuencia de todo esto es la de que no pueden restringir su diligencia, ni substraerse a sus deberes, ni descargarse de ciertas obligaciones legales imperativas.

El tribunal violó el artículo 191, al limitar su alcance, haciendo una arbitraria diferenciación de falsedades entre materiales e intelectuales, concluyendo que el riesgo es de cargo del banco solamente, cuando es material la alteración del cheque y exigiendo para deducir la responsabilidad de aquél, condiciones propias de la responsabilidad por culpa.

Además, el Tribunal concatenó indebidamente los artículos 191, 76 y 90, a fin de derivar una presunción en favor del demandado, la cual no existe en ninguna hipótesis de pago de un cheque falso o cuya cantidad haya sido aumentada. En efecto, aun, adoptando el criterio equivocado del Tribunal, la función del cheque es mucho más restringida que la de los otros instrumentos negociables, puesto que con aquel título solamente es dable o retirar del banco la cantidad mencionada en el cheque, o hacer que el banco entregue una suma al portador, o, en fin, trasladar fondo un lugar a otro. El girado aceptante de un instrumento negociable es natural que haga prevalecer sus intereses legítimos sobre los del tenedor, el otorgante y las demás partes obligadas, pagando oportunamente, puesto que de no hacerlo así sufre su propio crédito, peligro este que lo amenaza si se abstiene de pagar, sea por el simple hecho de pagar, sea por el simple hecho de la demora, sea por las repercusiones del protesto. Ninguna de estas circunstancias milita en tratándose de cheques no visados. Como el girado es un banco, a este le incumbe el deber de cerciorarse con toda la atención posible, antes de proceder al pago del instrumento, que el beneficiario está realmente calificado para recibir su importe. La confianza que su cliente ha concedido al establecimiento bancario y las obligaciones que este adquiere por la entrega de la chequera constriñen al banco a no perjudicar al titular de ella. Como el cheque por sí mismo no equivale a una provisión de fondos, no pagarlo por motivos razonables y afrontar su protesto en nada quebranta el crédito del banco. En principio, rehusar el pago de un cheque no visado no puede ocasionar al banco obligación de indemnizar perjuicios sino en casos de singular torpeza en su conducta.

El negocio que se ventila es complejo. El tribunal, en lugar de estudiar y valorar los distintos factores que lo integran para luego verificar su adecuada subsunción en las normas pertinentes, lo esquematizó hasta el punto de desfigurarlo, con la pretensión, imposible en estas cuestiones, de inducir una jurisprudencia de caracteres tan generales y absolutos que viniera a servir de tratado.

Las posibilidades de alteración de un cheque se dividen en dos ocasiones genéricas: a) en su origen; b) y cuando perfectamente regular en el momento de su creación, después se falsifica, por ejemplo aumentado su cantidad antes de ser presentado al banco girado, lo cual puede haber sido obra del portador regular.

La responsabilidad por riesgo del artículo 191, que estriba en una relación mecánica de causalidad, se desplaza hacia el terreno del derecho común tan pronto como se prueba culpa en el girador, y el banco, por consiguiente, cesa de estar obligado a reparar en tanto que una culpa no se haya establecido a su cargo. La culpa del girador produce, pues, una exoneración total del riesgo, en el sentido de que ella alivia al banco completamente de la responsabilidad que pesaba sobre él, salvo en dejarle una parte de esta en caso de culpa probada a su cargo.

Ello se explica, porque siendo la condición esencial para que exista la responsabilidad por riesgo, la de que haya una relación de causa a efecto entre el hecho y el daño, el hecho del banco viene a ser la causa aparente del daño, en tanto que su verdadera causa reside en la culpa del girador, y el perjuicio es, por consiguiente, consecuencia de esta culpa. Desde otro punto de vista, el hecho culposo del girador del cheque debe ser extraño al banco. No es extraño cuando por ejemplo, ese hecho ha debido ser previsto por el banco, o cuando no evitó las consecuencias nocivas, habiendo podido hacerlo. La obligación de prever se extiende a todos los hechos normales, desde luego que cada cual debe reglamentar su conducta teniendo en cuenta la conducta normal de los demás, y se detiene en el límite que engañe su legítima confianza, esto es, los culposos del girador. Si, en consecuencia, el banco conocía o podía conocer que el girador no observaba una conducta normal o usual, debe entonces tener en cuenta esa conducta normal y regular así el ejercicio de su propia actividad. Todos los demás hechos no culposos del girador, o sean imprevisibles e inevitables, no exoneran de su responsabilidad por riesgo al banco.

El Banco Alemán Antioqueño, para exonerarse de su responsabilidad por riesgo, alegó y probó que el cheque Nº 239117, en el momento de su creación, su redactor y beneficiario Saldarriaga le dejó un espacio en blanco suficiente para poder aumentar luego la cantidad, espacio que fue observado oportunamente por el girador Sierra.

Aun cuando es corriente la expresión de culpa de la víctima, no es menos cierto que técnicamente ella no puede existir, desde luego que siendo la culpa el elemento subjetivo del acto ilícito, escapa al dominio del derecho la posibilidad de crear la obligación jurídica de preservarse a sí mismo de un daño. Lo que acontece es que la culpa de la víctima disminuye el derecho a la reparación, desaloja el riesgo en la responsabilidad, pero no hace nacer, como las demás culpas una obligación de indemnización. La culpa de la víctima consiste en una conducta negligente que un hombre precavido evita o debería evitar en su propio interés. En la negligencia el sujeto no quiso el resultado ilícito, el cual se produjo porque no tomó las precauciones que las circunstancias indicaban. Cuando el sujeto prevé el resultado ilícito y sin embargo no observa la conducta necesaria para evitarlo, con la esperanza de que ese resultado no se producirá, la negligencia es consciente. Cuando el sujeto no consideró por descuido la situación con toda la atención necesaria y obró en consecuencia, sin haber previsto el resultado, el cual hubiera podido y debido prever, su negligencia es inconsciente. A menudo proviene la negligencia de la ignorancia de una circunstancia que el sujeto hubiera debido conocer y que debía tener en cuenta. Igualmente puede sobrevenir en virtud de una imprudencia o de la omisión de medidas que el autor debía haber tomado.

Es incuestionable que ante la distinción que acaba de hacerse, la negligencia de Sierra fue inconsciente, pero no es menos cierto que ella es culposa, porque cuando por la ley o por el contrato se previenen medidas especiales de prudencia, su omisión induce negligencia, aun cuando no se haya podido prever el resultado dañoso. Tampoco la circunstancia de haber sido creados anteriormente varios cheques con idénticos espacios en blanco en las mismas condiciones del adulterado, atenúa la negligencia de Sierra, porque la frecuencia de un obrar imprudente no disminuye el grado de la diligencia exigida por la ley o querida convencionalmente.

La convención a que aquí se hace referencia es la conocida con el nombre de contrato de chequera, en virtud de la cual el establecimiento bancario, en ejercicio de su profesión, entrega a su parroquiano una chequera a fin de que disponga de los fondos puestos a disposición de este por medio de cheques perfeccionados sobre los esqueletos que forman la libreta.

Por ese contrato el cliente contrae la obligación de usar la chequera con toda la prudencia necesaria, en el sentido de no hacer de sus esqueletos instrumentos negociables sino tomando todas las precauciones convenientes para que el establecimiento bancario girado no quede expuesto a un pago controvertible. Dentro de esta obligación de prudencia y diligencia está la de que el titular de la chequeraredacte el cheque sin blancos que faciliten el abuso que un malhechor puedacometer aumentando el monto de la suma por pagar. Si Sierra, para ejecutar una operación que le interesaba, recurrió a la emisión de un cheque, sin duda alguna fue porque con ello obtenía algunas ventajas, en compensación de las cuales debió haber obrado en forma que no expusiera al peligro de riesgo al banco girado. El demandante, pues, debe sufrir las consecuencias de su negligencia, de acuerdo con los principios generales de la responsabilidad civil.

Se ha invocado por la parte opositora la existencia de cláusulas de exoneración de la responsabilidad del Banco Alemán Antioqueño impresas en el reverso de la cubierta de la chequera entregada a Sierra. Al respecto, la Corte se limita a reiterar su jurisprudencia (sent. dic. 9/36. G.J. 1918 y 1919), según la cual las convenciones de exoneración de la responsabilidad no son lícitas, cuando los elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen en la persona normalmente responsable. Se abstiene de estudiar las condiciones de emisión y de conocimiento por las partes, para que produzca efecto vinculante, que deben llenar cláusulas como esa, propias de los contratos por adhesión, porque en el caso de autos ella en nada agrava ni modifica la obligación que contrajo Sierra, y la única utilidad que ofrece es la de haber contribuido a atraer la atención del demandante sobre su interés en velar cuidadosamente en la conservación y manejo de chequera.

Se procede a estudiar si la conducta observada por el Banco Alemán Antiqueño fue culposa, investigando si se comportó como era preciso y si de haberse comportado de otra manera, de cómo se portó hubiera obstaculizado, la realización del fraude perpetrado. La técnica exige no restringir el examen al incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones del banco, considerada aisladamente, sino contemplar en su conjunto la conducta de éste con un criterio subjetivo, contrario del abstracto que se siguió para analizar el hecho culposo del girador, y, además, con la severidad que se requiere para la apreciación de las culpas profesionales.

Sierra confiesa en posiciones que Saldarriaga era el hombre de su confianza, respecto de cuya honorabilidad no dudaba, motivo por el cual lo había encargado, en reemplazo de Carlos Celis, de ciertos asuntos, v. gr., el de redactar, escribir y cobrar como beneficiario los cheques girados por el actor contra el establecimiento bancario demandado.

El 27 de septiembre de 1929 el Banco Alemán Antioqueño escribió a Sierra, quien oportunamente se enteró de ella, la carta mencionada en el capítulo primero de esta sentencia, la cual prueba la maniobra de Saldarriaga encaminada a preparar el terreno para el buen éxito de su fraude. En esa carta el Banco revela su estado de ánimo propicio al ambiente que pretendía crear Saldarriaga en su favor. El silencio, de Sierra al respecto fue negligente, puesto que permitió que surtiera sus efectos la conseja que Saldarriaga puso en boca de aquél, a causa de la cual el demandado, en guarda de su honorabilidad y solvencia puesta en tela de juicio, manifiesta su propósito de pagar, sin previo aviso, la totalidad del depósito. La idiosincrasia de Sierra explica pero no justifica su silencio. Su egoísmo de hombre desconfiado obtenía una satisfacción con la noticia de que sin necesidad de anunciarlo previamente podía disponer de todo el saldo, su deber social de hombre precavido y prudente lo ha debido conducir s desvanecer la leyenda inventada por su encargado. Consecuencia fatal de ésta fue la de que prescindiera el banco de raciocinar sobre la cuantía del cheque aumentado, en comparación con la de los que tenía el hábito de otorgar Sierra.

De esta manera se corrige la jurisprudencia del Tribunal que da al silencio de Sierra un efecto vinculante. El silencio en derecho no vale aquiescencia sino cuando se halla rodeado de circunstancias tales que permitan interpretar la actitud del que lo observa como adhesión o como abuso del derecho.

Horas antes de presentar el cheque al banco, Saldarriaga, al mismo tiempo que entregaba al gerente la nota firmada por Sierra de su conformidad con el saldo de su cuenta, anunciaba que ese día se giraría por una suma grande.

La circunstancia de que la suma habitual que giraba Sierra se destacara en la cantidad total del cheque aumentado y el hecho de que su beneficiario hiciera descomponer la cantidad de él para remesar a Bogotá por cuenta de Sierra los trescientos pesos ($300), no son índices de torpeza en la conducta observada por el demandado. Ante todo, en virtud de los antecedentes anotados y luego porque Saldarriaga enseñó el telegrama dirigido por Sierra al destinatario de esa suma.

Entregado que le fue a Saldarriaga el cheque de gerencia por ochenta mil pesos, este se ausentó del banco durante diez minutos, tiempo suficiente para suponer, dado que el banco no ignoraba que Sierra residía a una cuadra de distancia, que cuando regresó a exigir el dinero lo hacía por orden del actor.

Lo insólito del procedimiento consistente en retirar del Banco suma tan considerable para guardarla personalmente y en destinarla a realizar un negocio susceptible de ser ejecutado por medio de cheque, se desvanece con la presencia de estos dos factores: el primero, de carácter excéntrico y avaro de Sierra. Excentricidad que lo llevó hasta el punto de nunca abandonar su residencia. Aparte de que esto lo asevera él mismo, los autos revelan que no se presentó personalmente a abrir su cuenta de depósitos en el banco y que las posiciones las rindió en su habitación. Desde el punto de vista de la avaricia, es connatural a ella la tendencia a mantener todas las cosas propias, especialmente el dinero, bajo la inmediata y directa guarda personal. El segundo, el dato de que en Colombia todavía, no se ha generalizado el hábito de mover el tráfico por medio de cheques, ni podría en las actuales circunstancias obtenerse ello, debido a que la mayoría de nuestras poblaciones carecen de bancos; de ahí que el número de depositantes no alcance grandes proporciones.

Tampoco los acaecimientos subsiguientes al pago del cheque revelan omisiones culposas por parte del banco cuando se efectuó aquél.

La destinación que Saldarriaga dijo al gerente del banco, ese mismo día sábado a las quince horas, daría Sierra al dinero retirado, no podía suscitar la malicia del demandado, porque es obvio ante lo anotado que entre nosotros se provoque más fácilmente al vendedor reacio a concluir un negocio de compraventa enseñándole el dinero que ofreciéndole un cheque.

El martes siguiente, Antonio Isaza refirió al gerente del banco que estaba para cerrar con Sierra, por conducto de Saldarriaga, un negocio de venta de sus fincas. El jueves tuvo noticia el gerente del banco, por boca de Isaza, que el negocio ya no se llevaría a cabo debido a la ausencia de Saldarriaga y un empleado del mismo establecimiento le refirió que Saldarriaga se había ido ese día en hidroavión para Barranquilla, lo cual resultaba inusitado, debido a que era ese un medio de locomoción poco usual por entonces. El conocimiento de estas dos noticias llevó al gerente, en cumplimiento de su deber de velar por los intereses de su clientela, a averiguar la verdad sobre la autenticidad de la suma del cheque, valiéndose de un medio discreto, con el fin de no causar un accidente a Sierra.

No se está, pues, en presencia del problema de la culpa común, o sea el de la determinación de la influencia de la culpa del demandante sobre la responsabilidad del demandado, culpable también.

De lo dicho se concluye que cuando Saldarriaga, haciendo uso de los procedimientos descritos, se sirvió del cheque número 239117 para enriquecerse a expensas de Sierra, es el patrimonio de este, disminuido por tal causa el que debe padecer el empobrecimiento de manera definitiva, porque adoptar la solución contraria sería incurrir en la manía lamentable de no poder admitir nunca, cuandoquiera que un daño se produzca, que la víctima lo soporte, y buscar, sin un serio apoyo jurídico, que otra persona resarza el perjuicio, sufriendo así las consecuencias de culpas ajenas.

Enderezada por la Corte la jurisprudencia del Tribunal, es lo científico no casar la sentencia en atención a que por esta otra vía, que no entraña un cambio de la acción que consideró aquél, se llega a un resultado, idéntico. Y en virtud de que el fin principal de la casación fue logrado por el recurrente, ya que en doctrina triunfan algunas de las causales que invocó, no se le condenará en las costas del recurso (C.J. art. 575, num. 2).

Resolución

La Corte Suprema, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia que el 11 de junio de 1937 pronunció en este juicio ordinario el Tribunal Superior de Medellín.

Sin costas.

Notifíquese, cópiese y publíquese. Insértese en la Gaceta Judicial copia de esta sentencia.

Magistrados: Arturo Tapias Pilonieta—Liborio Escallón—Ricardo Hinestrosa Daza—Fulgencio Lequerica Vélez—Juan Francisco Mujica—Hernán Salamanca.

Pedro León Rincón, secretario en propiedad