Sentencia de junio 13 de 1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

COMPRAVENTA DE MUEBLES ENTRE CÓNYUGES

ES UN CONTRATO NULO

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Ospina Botero

Bogotá, D.E., trece de junio de mil novecientos noventa y uno.

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de junio de 1989, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario de Joaquín Serna Meléndez contra Beatriz Eugenia Martínez.

Antecedentes

1. Por demanda presentada el 30 de abril de 1985, solicitó el mencionado demandante que con audiencia de la referida demandada, se hiciesen las declaraciones y condenas siguientes:

“a) Pertenece en dominio pleno y absoluto al señor Joaquín Serna Meléndez, mayor de edad, vecino de Cali, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.090.497 de Bogotá, la acción Nº 695A de la corporación Club Campestre de Cali.

b) Como consecuencia de esta declaración a favor del señor Joaquín Serna Meléndez, CONDENASE a la demandada Beatriz Eugenia Martínez de Serna, mayor de edad, vecina de Cali, con C.C. Nº 31.228.834 de Cali, o a quien de la misma derive derechos, a restituir después de la ejecutoria de esta sentencia, en favor del señor Joaquín Serna Meléndez, mayor y vecino de Cali, la acción Nº 695A de la corporación Club Campestre de Cali.

c) Como consecuencia de esta declaración, a favor del señor Joaquín Serna Meléndez, CONDENASE a la demandada Beatriz Eugenia Martínez de Serna, a pagar a título de indemnización por perjuicios ocasionados al demandante, ante la no utilización de la acción Nº 695A en ciento cincuenta mil pesos mcte. ($150.000).

d) La demandada Beatriz E. Martínez de Serna pagará al demandante señor Joaquín Serna Meléndez, una vez ejecutoriada la sentencia, las costas, costos y agencias en derecho, causadas por su accionar”.

II. El demandante apoya sus pretensiones en los hechos que seguidamente se compendian:

a) Los litigantes contrajeron matrimonio católico el 8 de noviembre de 1975, en la ciudad de Cali, de cuya unión nacieron sus hijos Raquel y Nicolás el 11 de mayo de 1977 y 25 de octubre de 1979, respectivamente.

b) El 9 de febrero de 1982, se pactó entre los cónyuges Serna y Martínez, en la oficina de abogado Roberto Rodríguez Sarria, “la realización de la separación de bienes de mutuo acuerdo”, en desarrollo de lo cual, se elaboró por dicho profesional “una minuta de disolución y liquidación de la sociedad conyugal Serna Martínez, en forma extraprocesal, la cual incorporó en sus cláusulas, concretamente, en la parte de adjudicaciones, la entrega de una acción del Club Campestre de Cali, valorada por las partes comercialmente en monto de $100.000 mcte. a favor de la señora Beatriz Eugenia Martínez de Serna, con miras a adecuar contablemente tal distribución, pero bajo el acuerdo entre los cónyuges que dicha acción quedaría en poder del cónyuge esposo Joaquín Serna M” y dicha “minuta se elevó por los cónyuges a escritura pública Nº 239 de 15 de febrero de 1982”, de la Notaría Séptima del Círculo de Cali.

c) Coetáneamente con la elaboración de la minuta referida se celebró “entre los cónyuges un contrato de compraventa de bienes muebles sobre la acción No 695A del Club Campestre de Cali”, sobre la base de “que una vez protocolizada la escritura de disolución y liquidación de bienes de la sociedad conyugal en forma extraprocesal, se autenticaría el documento contentivo de la compraventa, con miras a que dicha operación tuviera pleno valor al estar ya separados judicialmente por mutuo acuerdo los precitados cónyuges. Fue un acuerdo de palabra y honor entre los esposos Martínez-Serna, teniendo como testigos de ello al abogado Rodríguez Sarria, al Dr. Gonzalo Mejía, al hermano del cónyuge esposo, Dr. Roberto Serna y otros”.

d) Empero aconteció que tal “acto se autenticó ante notario público en sus firmas por las partes, el mismo día que se llevó la minuta de la disolución y la liquidación extraprocesal de bienes a la notaría, con el detalle que salió primero el documento privado de compraventa de la acción y luego la escritura de separación de bienes”, pero el demandante comenzó a disfrutar de la acción así adquirida desde el 9 de febrero de 1982 hasta el mes de noviembre de 1983, fecha ésta en que se vio privado de los beneficios de la acción, con motivo de que la acción del club había sido solicitada por la demandada, quien figuraba como titular en la escritura pública Nº 239, lo cual le ha ocasionado perjuicios morales y materiales al demandante, por un valor aproximado a $150.000 pesos.

g) Con posterioridad a la compraventa de la acción y de la escritura de disolución de la sociedad conyugal, por sentencia de 23 de marzo de 1982, se “decretó la separación de cuerpos de los anotados cónyuges, en forma indefinida del matrimonio canónico y se determinó en la aludida providencia que los menores Raquel y Nicolás Serna Martínez quedarían bajo el cuidado personal de la madre”.

III. La demandada respondió en el sentido de admitir algunos hechos y negar otros, por lo que culminó con oposición a las súplicas de la demanda y con la formulación de las excepciones que denominó de “ilegitimidad en personería”, “inexistencia de la obligación”, “obligación natural”, “título válido y vigente de la adquisición”, “la innominada” y “nulidad absoluta”, esta última fundada en el artículo 1852 del Código Civil.

IV. Impulsado el proceso en esas condiciones, la primera instancia terminó con fallo de 22 de agosto de 1988, mediante el cual se despacharon favorablemente, en buena parte, las pretensiones del demandante, lo que dio lugar para que la parte demandada interpusiera contra dicha decisión el recurso de apelación, habiendo terminado el segundo grado con fallo de 6 de junio de 1989, por el cual se revocó el proferido por el a quo y, en su lugar, se declaró probada la excepción de nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado entre los cónyuges el 9 de febrero de 1982 y, además, se dispusieron las restituciones mutuas pertinentes.

V. Inconforme el demandante con lo resuelto por el Tribunal, interpuso el recurso de casación, que por estar tramitado, procede la Corte a decidirlo.

La sentencia del tribunal

Referidos por el ad quem los antecedentes del litigio y situado en el campo de las consideraciones, comienza por expresar que es indispensable examinar “lo referente a la validez o no de contrato de compraventa de bienes muebles entre cónyuges no divorciados, como que, además, sobre este punto ha girado el presente debate procesal”, agregando que la tendencia generalizada es la de sostener que esta especie de contratos están prohibidos por la ley, según lo que dispone el artículo 1852 del Código Civil.

Luego, en respaldo del aserto precedente, se da a la tarea de citar y transcribir lo que en punto sostienen varios tratadistas nacionales, para concluir que “no es válido el contrato de compraventa de bienes muebles entre cónyuges no divorciados... Así las cosas y de acuerdo con las constancias procesales que obran en el plenario, para la fecha de la celebración del contrato de compraventa de la acción del Club Campestre los cónyuges estaban casados y, por ende, el contrato de compraventa realizado está afectado de nulidad absoluta por tener objeto ilícito ya que es un contrato prohibido por la ley”.

A continuación aborda el punto de los efectos de la nulidad declarada judicialmente y, por ende, de las restituciones mutuas (C.C., art. 1746), así como del elemento a sabiendas del artículo 1525 del Código Civil y de la corrección monetaria.

El recurso de casación

Dos cargos, dentro del ámbito de la causal primera de casación, formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, los que serán estudiados conjuntamente, por su íntima relación.

Cargo primero

Lo hace consistir en quebranto directo de los artículos 6º, 1523, 1740, 1741, 1742, 1746, 1852 del C.C., 2º de la Ley 50 de 1936, regla primera del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y 906 del C. Co., por aplicación indebida; y de los arts. 1º, 2º, 3º, 5º de la Ley 153 de 1887, 26, 27, 30, 71 del C.C., 3º, 5º y 9º de la Ley 28 de 1932, 1º y 2º del C. Co., por falta de aplicación.

El recurrente desarrolla el cargo sobre los asertos siguientes:

a) Que el ad quem apoya su decisión en que el art. 1852 del Código Civil es norma especial y el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 es general y, este último, como tal, no comprende el contrato de compraventa, sino negocios jurídicos diferentes.

b) Que a pesar del criterio precedente, los preceptos antes mencionados reglan una misma conducta y un destinatario común: los cónyuges.

c) Que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932, es ley posterior y se refiere a “todos los contratos que pueden celebrar los cónyuges entre sí, y sanciona con la nulidad absoluta, los relacionados con inmuebles y las donaciones irrevocables” y no excluye otro contrato relativo a inmuebles, salvo el de mandato general o especial, sin hacer referencia a bienes muebles, de donde se infiere que los contratos de compraventa entre cónyuges no divorciados y relacionados con bienes de esta última especie no se encuentran sancionados con nulidad, máxime la permisibilidad legal la constitución de sociedad por los cónyuges y para disolver voluntariamente la sociedad de bienes, fuera de que la ley posterior prevalece sobre la anterior según la ley (art. 2º de la Ley 153/887) y las dos normas son especiales y, por ende, el 3º de la Ley 28 modificó el art. 1852 del Código Civil y no se contradicen y tampoco puede admitirse que el artículo 906 del Código de Comercio pueda aplicarse a los negocios civiles.

Finalmente, a manera de resumen, expresa el casacionista:

“La sentencia impugnada hizo una aplicación indebida del artículo 1852 del Código Civil, y en razón de ello consideró que existía objeto ilícito en la compraventa de bienes muebles que celebraron los cónyuges en litigio, porque no se hallaban divorciados. Desconoció el contenido objetivamente válido del artículo 3º de la Ley 28 de 1932, que sólo sanciona con la nulidad absoluta los contratos que celebren los cónyuges RELATIVOS A BIENES INMUEBLES (arts. 656 y ss. del C.C.). No incluyó en la prohibición los bienes muebles, de donde se infiere que los contratos que celebren los cónyuges sobre esta clase de bienes, no constituye objeto ilícito. La Ley 28 es ley posterior y especial para el régimen económico matrimonial entre cónyuges y sus normas se deben incorporar dentro de los artículos 1805 y ss. del Código Civil. Y así se halla en las codificaciones actuales. El quebranto de la disposición aludida, artículo 3º, por falta de aplicación norma que por sí sola integra la llamada proposición jurídica completa, impone la casación del fallo acusado, para restaurar el derecho vulnerado por el fallo denunciado”.

Cargo segundo

Por éste señala como quebrantadas por el Tribunal las mismas normas indicadas en el cargo anterior, por igual concepto, salvo el artículo 3º de la Ley 28 de 1932, que lo indica como infringido, por interpretación errónea.

En la explicación de este cargo, el recurrente le formula, en lo que concierne al carácter especial que le concedió el Tribunal al artículo 1852 del Código Civil, los mismos reparos contenidos en el cargo anterior.

Y en lo que toca con la desacertada interpretación del artículo 3º de la Ley 28 de 1932, la acusación expresa, en síntesis, lo siguiente:

“Ahora bien, de los sintéticos enunciados anteriores, se llega a la clara conclusión, según la cual, en la sentencia materia de la impugnación, el Tribunal interpretó erradamente el artículo 3º de la Ley 28 de 1932. En efecto, el texto se refiere a todos los contratos relativos a bienes inmuebles que celebren los cónyuges, sin que del mismo se desprenda que no contempla la compraventa. Su contexto y contenido significativo ha sido reducido o limitado por el Tribunal, desconociendo su verdadero ámbito material de validez. Todo sistema normativo se ha considerado unitario y coherente, de donde se concluye que el texto normativo en examen se incorpora dentro del régimen económico matrimonial —arts. 1781 y ss. del C. C.— y dentro del campo de las regulaciones legales de la conducta intersubjetiva de las personas vinculadas por un matrimonio válido. Hay que buscar su concordancia objetiva con otras normas del sistema: la Ley 28 dio plena capacidad civil a la mujer casada, y puede disponer libremente de sus bienes. Por eso el legislador consideró que sólo los contratos sobre bienes raíces que celebraran los esposos, estaban sancionados con la nulidad absoluta. Y no incorporó en su círculo normativo, los bienes muebles. Luego en este sentido modificó el artículo 1852 del Código Civil. Pretender que el citado artículo 3º, no comprende el contrato de compraventa entre cónyuges, es desconocer su contexto, su sentido y su contenido significativo, dándole al texto una clara interpretación errada. (Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, Temis, 1987, págs. 191 y ss.).

El profesor J. J. Gómez R., en la obra antes citada, pág. 216, dice: “Son válidos todos los contratos sobre bienes muebles, cualquiera que sea su objeto”. Y en la página 217 trae la siguiente nota:

“El autor del proyecto dice al respecto: “El precepto contiene en su parte principal la restricción que existía en el código respecto a los negocios entre cónyuges, pero limitada a las donaciones irrevocables y los contratos sobre bienes raíces, como compraventa, permuta, arrendamiento, hipoteca, anticresis, partición contractual de la finca común, sociedad con aporte de inmuebles, etc. y todos aquellos negocios en que haya posibilidad de que los intereses de un cónyuge, especialmente a la mujer, en cuya protección se inspira el artículo de modo especial, pueden ser menoscabados por el otro”. Se colige de lo expuesto, que el artículo 3º de la Ley 28, repite la prohibición prevista en el artículo 1852 del Código Civil, pero limitada a los inmuebles”.

El mismo autor, en la página 364 relacionado con proyecto de reforma, transcribe:

“Según el artículo 3º de la Ley 28, son nulos absolutamente los contratos entre cónyuges, relativos a inmuebles, salvo en el mandato general o especial, de suerte que de conformidad con dicho texto, no sólo la venta, sino los demás contratos sean o no traslaticios, sobre bienes raíces, están prohibidos entre cónyuges, naturalmente no divorciados, bajo la sanción de nulidad absoluta. Este precepto modificó, por lo tanto, la disposición del artículo 1852 del código en cuanto circunscribió la prohibición a los inmuebles, pero comprendiendo en ella todo contrato, implicara o no mudanza en el dominio”.

Se considera

1. Como quiera que se controvierte si un negocio jurídico de compraventa, celebrado entre cónyuges no divorciados, que ha versado sobre bienes muebles, es válido o, por el contrario, es nulo, considera la Corte oportuno hacer una incursión a este preciso punto, que por cierto aún no es pacífico en la doctrina, puesto que al precisar los alcances y entendimiento de los artículos 1852 del Código Civil y 3º de la Ley 28 de 1932, ha dado lugar a que se exterioricen criterios absolutamente antagónicos, al sostener algunos que el contrato de compraventa sobre bienes muebles celebrado entre cónyuges es válido y afirmar otros que es nulo, fundándose esencialmente los primeros en que el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 modificó el art. 1852 del Código Civil, porque el primero de dichos preceptos limitó la sanción nulidad a los “contratos relativos a inmuebles”, no estableciéndola para los muebles; apoyándose los segundos en que el artículo 3º del mencionado estatuto es de carácter general y el artículo 1852 del Código Civil es de linaje especial y, así éste sea anterior a aquél, debe aplicarse preferentemente.

2. Entre las posiciones que se acaban de reseñar, que como se vio, se encuentran frontalmente encontradas, la Corte participa de la última, con apoyo en las reflexiones que seguidamente se sientan:

a) De conformidad con las disposiciones legales pertinentes, se tiene que son capaces para celebrar el contrato de venta “todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato'' (art. 1851 del C. C.). De esta regla general, que se encuentra ubicada en el Código Civil en el contrato de compraventa, aparece a continuación, como incapacidad especial para celebrar el mencionado contrato lo atinente a los cónyuges no divorciados, pues precisamente el artículo 1852 del C. Civil establece que “Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados ...”. Esta prohibición, como fácilmente se advierte de su lectura, registra como características, que se trate de un contrato de compraventa, que sea entre cónyuges no divorciados, que verse sobre muebles o inmuebles, y que, por tratarse de un contrato prohibido por la ley, es nulo.

Ciertamente es inocultable que tal como quedó concebido el artículo 1852 del Código Civil se trata de una norma especial para el contrato de compraventa, cuya razón de ser, según el criterio más generalizado (communis opinio), estriba fundamentalmente en que por motivos éticos y de interés público procura proteger los derechos de terceros, que podrían ser lesionados por ventas simuladas. Así lo confirma la doctrina foránea, especialmente la chilena, cuando Arturo Alessandri Rodríguez, al analizar el fundamento principal del artículo 1796, que corresponde al 1852 del Código Civil Colombiano, expresa que “cualquiera de los cónyuges que fuera perseguido por sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podría sustraer sus bienes al alcance de estos, vendiéndolos al otro. He aquí la principal razón que el legislador ha considerado para prohibir esta venta, desde que no habría mejor sistema para burlar a aquellos que venden sus bienes al otro cónyuge” (de la compraventa y de la promesa de venta). En igual sentido se pronunció la Corte Suprema de Chile en fallo de 24 de junio de 1920 y del mismo participan civilistas franceses como Colin y Capitant.

En síntesis, se puede concluir que entre los diversos motivos que se han dado para justificar la razón de ser de la incapacidad especial o prohibición para celebrar los cónyuges el contrato de compraventa radica, principalmente, en la protección de los derechos de terceros acreedores.

b) La Ley 28 de 1932, en punto de celebración de contratos entre cónyuges, establece lo siguiente: “Son nulos absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato general o especial” (art. 3º). Y según los alcances de este precepto, la nulidad comprende todos los contratos relativos a inmuebles, con excepción del mandato general o especial. De suerte que la disposición antes transcrita, a diferencia del artículo 1852 del Código Civil, es de carácter general, como quiera que aquél se refiere y comprende toda clase de contratos que versen sobre inmuebles, salvo el de mandato y éste sólo se centra al contrato de compraventa.

c) Ahora bien, al confrontar lo que dispone el artículo 1852 del Código Civil con lo que ordena el artículo 3º de la Ley 28 de 1932, se tiene que conforme al primero la venta entre cónyuges relativa a bienes muebles es nula y, según el segundo, es válida. Para sortear, entonces, este enfrentamiento, tal como lo señala la doctrina, se debe acudir a la regla universal de hermenéutica consistente en que en caso de oposición entre una norma anterior especial y otra posterior general, debe aplicarse aquélla y no ésta (Lex posterior generalis non derogar priori speciali). Por consiguiente, siendo así las cosas, se tiene que la venta entre cónyuges que verse sobre bienes muebles, es nula, por disponerlo así de manera expresa y especial, para el contrato de compraventa, el artículo 1852 del Código Civil.

d) Por otra parte, como también lo pone de presente la doctrina particular, si la protección de los derechos de los terceros acreedores constituyó el antecedente fundamental para la concepción del artículo 1852 del Código Civil, no es posible pensar que el legislador de 1932, al expedir la Ley 28 y concretamente al redactar el artículo 3º de dicho estatuto, hubiera tenido la idea de desconocer el principio ético y de orden público fundamental que inspiró el artículo 1852 del Código Civil de protección a los derechos de los terceros, autorizando la venta entre cónyuges sobre bienes muebles y, por ende, dando vía libre a los negocios jurídicos fingidos o reales en desmedro de los terceros, máxime que hoy es común que en los patrimonios predomine, por razón de la cuantía, los bienes muebles. No es posible creer que proponiéndose esencialmente el artículo 1852 del Código Civil precaver los contratos lesivos de los derechos de terceros, el legislador de 1932 hubiese querido reformarlo para autorizar lo prohibido. Por el contrario, dejando intangible la norma del código (1852), lo que hizo fue extender la prohibición de la venta entre cónyuges a todo linaje de contratos sobre bienes inmuebles, salvo el de mandato general o especial.

e) Despejado lo anterior y, por ende, conservando el artículo 1852 del Código Civil su plena vigencia, la sanción de nulidad que dicho precepto contempla, es de carácter absoluta y no relativo, por versar sobre un negocio jurídico prohibido por la ley, o sea, que de celebrarse a pesar de la pohibición, estaría afectado de objeto ilícito, según se desprende de la disciplina jurídica en el punto (C.C., arts. 1523 y 1741).

3. Hechas las reflexiones precedentes, considera la Corte que para el despacho de la acusación es procedente también determinar la incidencia que pueda tener la Ley 1ª de 1976 en los alcances del artículo 1852 del Código Civil. Porque, cuando este último precepto trae la locución “cónyuges no divorciados”, se refiere a lo que en régimen del Código Civil se entendía, por divorcio, o sea, a la suspensión de la vida común de los cónyuges, pero con la subsistencia del vínculo matrimonial (art. 153 del C. C. derogado). Este concepto correspondía, en ese entonces, a lo que en otras legislaciones aparecía establecido como “separación de cuerpos”. Empero, con la expedición de la Ley 1ª de 1976 se reguló no sólo el divorcio del matrimonio civil, sino además la separación de cuerpos respecto del matrimonio civil y católico y, por ende, esta última institución vino a corresponder a lo que en el Código Civil se entendía por divorcio. Siendo así las cosas, sostiene la doctrina más aceptable y suasoria que si el “divorcio” del régimen del Código Civil equivale a la “separación de cuerpos” establecida por la Ley 1ª incuestionablemente debe entenderse que la expresión “cónyuges no divorciados” utilizada por el artículo 1852 del Código Civil corresponde actualmente a “cónyuges no separados” y, con este criterio, es como ciertamente debe entenderse el precepto antes citado.

4. Como aclaración in fine y en virtud de que el recurrente le endilga al sentenciador de segundo grado el haber limitado los alcances del artículo 3º de la Ley 28 de 1932, al afirmarse en el fallo que dicho precepto se refiere a contratos sobre inmuebles diferentes del de compraventa, lo cierto es que tal reparo desaparece, porque habiéndose fundado el juzgador en multiplicidad de citas de doctrinantes, en otras de las transcritas, se afirma que la mencionada disposición comprende todos los contratos relativos a inmuebles, aún el de compraventa, salvo el de mandato general o especial. No es infrecuente que en las citas y transcripciones de criterios doctrinales de tratadistas que se hacen en un fallo, el juzgador las traiga fundamentalmente para apoyar su decisión en determinado punto que resultan coincidentes, así no lo sean por entero en otros puntos. Cuando así sucede y en procura de alcanzar la claridad deseada, cuando la sentencia no lo tenga, se debe acudir, como suele ocurrir para el examen de la demanda o de los contratos, a su estudio racional y de conjunto y poder, mediante esa labor de inteligencia, determinar su recto sentido, como lo pone de presente la jurisprudencia de la Corte para estos eventos. Y aún suponiendo que le asistiera razón al recurrente en el específico punto que plantea, tampoco tal desacierto incidiría en la decisión, porque la Corte tendría que tomar la misma que tomó el ad quem.

5. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para concluir que el sentenciador de segundo grado, al decidir como lo hizo, no quebrantó las normas sustanciales señaladas en los cargos, lo cual se traduce en que estos no prosperan.

Resolución:

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia pronunciada en este proceso ordinario por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Las costas del recurso de casación corren de cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Carlos Esteban Jaramillo Schloos—Eduardo García Sarmiento—Pedro Lafont Pianetta, con salvamento de voto—Héctor Marín Naranjo—Alberto Ospina Botero—Rafael Romero Sierra. 

SALVAMENTO DE VOTO

En el presente proceso ordinario de Joaquín Serna Meléndez contra Beatriz Eugenia Martínez, esta corporación mediante sentencia de la fecha ha sostenido la sentencia del ad quem, con fundamento que es nula la venta civil de muebles entre cónyuges no divorciados (C.C., art. 1852), el suscrito Magistrado disiente de la mayoría de la Sala por cuanto habiendo sido modificado el artículo 1852 del Código Civil por el artículo 3º de la Ley 28 de 1932, la referida venta civil mobiliaria conyugal resulta válida, por lo que ha debido casarse dicha providencia y, en su reemplazo, se debió rechazar la pretensión de nulidad demandada. Lo anterior se sustenta en los antecedentes, fundamentos y exacto sentido normativo, como exige la hermenéutica contemporánea en su correspondencia con la realidad de una sociedad en las puertas del siglo XXI, so pena de hacerse necesaria la reforma legislativa pertinente.

1. Antecedentes del artículo 1852 del Código Civil

Primeramente, es preciso señalar, dentro de lo que corresponde a la llamada crítica diplomática como presupuesto básico de la interpretación propiamente dicha (la alta crítica) y su aplicación, que del artículo 1852 del Código Civil tiene y tuvo existencia y vigencia jurídica plena en el Código Civil de Bello, por las mismas razones históricas de su aparición, que se estiman más necesarias exponerlas.

1.1. Derecho Romano. En el Derecho Romano, después de ser inicialmente prohibida, posteriormente fue admitida la venta entre cónyuges. En efecto, primitivamente desarrolló la personalidad y capacidad general de los seres humanos con fundamento en la situación jurídica de estos, la mujer casada (en matrimonio justo cun manu o sometida a su marido) caía en incapacidad (como si fuera hija del marido) acompañada de un régimen de absorción (que permitía al marido adquirir todos los bienes que pretendiese adquirir su mujer), razón por la cual no podía contratar directamente con su marido (incluyendo, por supuesto la venta), pues, por otra parte, si se permiten las expresiones, reflejaba una autocontratación con autoadquisición. Pero cuando el matrimonio era sine manu (es decir, sin sometimiento a potestad del marido, con separación de bienes, posibilidad de bienes propios de la mujer y “aunque en derecho la mujer administraba sus bienes parafernales nada le impedía confiar la administración al marido"), —que posteriormente generalizó por decaimiento de aquél— “el régimen de la separación de los bienes le permitía, toda clase de convenciones entre esposos, menos las donaciones. Los cónyuges podían hacerse préstamos, ventas, prendas, mandatos y otras transacciones de mutua conveniencia, y aún constituir entre sí una sociedad de todos los bienes (Scaevola, Digesto, libro XXXIV, título 1, Nº 16, pág. 3)”. (Citado por Antokoletz, Daniel. Tratado de Derecho Romano. Ed. “El Ateneo”. Buenos Aires 1930, págs. 151 y 152). Y las restricciones de las donaciones fueron para “evitar a todo trance que los esposos llevados por el amor y la afección recíprocas realicen actos inconsultos, por cuya virtud pueden sufrir grave detrimento sus patrimonios respectivos” (Ulpiano Digesto XXIV, 1.1.). Estos, al decir de Antonino Caracalla para evitar “que los matrimonios venga a transformarse en contratos sórdidos y despreciables, determinados únicamente por los fines bajos y rastreros del lucro y la avaricia"; pero, en cambio fueron admitidas las donaciones para las reparaciones de edificios en ruinas por las llamas, y las mortis causa.

1.2. Época feudal. Con la caída del Imperio Romano y su recepción posterior en sus costumbres los pueblos bárbaros y ulteriores asentamientos y organizaciones feudales (principalmente, en este caso, las gálicos) incorporaron a sus formas jurídicas de vida la costumbre, de una parte, la incapacidad general de la mujer casada para celebrar contratos cuando había régimen de comunidad, y, de la otra, la capacidad asistida para celebrar ventas y otros contratos (excepto, las donaciones) sobre los bienes propios, salvo cuando aquellos envolvían donaciones. Sin embargo, en algunas regiones (Península Ibérica) se fue permitiendo estas donaciones como revocables, pues permitían el retorno de lo donado mediante su revocación.

1.3. Código Civil Francés. Característica legislativa especial. Este código, de una parte, adoptó incapacidad de la mujer casada con el concurso o asistencia del marido (aún la separada de bienes) sin perjuicio de la capacidad de comerciar y otras especiales (arts. 217 y 220 del C. C. Fr.), y, de la otra, la incapacidad de “las mujeres casadas en los casos expresados por la ley” (art. 1124 C. C. Fr.), uno de los cuales que por tal motivo tuvo que regularse, consistió en que “el contrato de compraventa no puede tener lugar entre cónyuges más que en los tres casos siguientes” (art. 1595 C. C. Fr.), lo que encontró el mismo fundamento tradicional de evitar donaciones simuladas y se le agregó sus consecuencias probatorias, dispositivas y crediticias. Por eso Planiol y Ripert (Tratado teórico práctico de Derecho Civil Francés, Trad. de Mario Díaz Cruz, T. X, Ed. Cultural Habana 1946, Nº 59), como los demás doctrinantes citados por la sentencia, expresa que “Antiguamente se explicaba por la prohibición de las donaciones entre cónyuges. Desde que el código ha permitido estas donaciones la prohibición de la venta se ha mantenido en el artículo 1595 con el propósito de que la venta no se convierta en un medio de desvirtuar las reglas severas de las donaciones entre esposos, gracias a las dificultades probatorias para demostrar que la venta escondió una donación simulada. Así podría violarse la irrevocabilidad de las donaciones entre esposos y las reglas sobre la cuarta de libre disposición especial; o también uno de los cónyuges podría sustraer sus bienes a la acción de los acreedores, haciéndolos pasar a nombre de su cónyuge por medio de una donación difícilmente impugnable por hallarse oculta por una venta simulada”.

1.4. Código Civil de Bello. Don Andrés Bello (Obras completas tomos III y V. Ediciones Universidad de Chile. Nacimiento. Santiago de Chile 1937), siguiendo el mismo criterio prepara (en el primer proyecto de 1841-1845) la regla general de la incapacidad de “las mujeres casadas” (T. III, pág. 158) con la aplicación también general, en los contratos dispositivos, (mas no como caso especial, como sí ocurrió en el C. C. Fr.) de que “los cónyuges no pueden vender uno al otro, ni celebrar entre sí contratos equivalentes a la venta” (íb. pág. 242), que, por repetitiva (y a cambio de la prohibición de enajenar al deudor fallido), fue suprimida en el segundo (1846-1847) proyecto (pág. 413); para luego (en el art. 1966 del tercer proyecto de 1853) señalar su validez excepcional (dice: “Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no separados de bienes, a no ser por causa de utilidad evidente, y con aprobación del juez”), y con la nota “C. F. 1595 modif.”. Pero posteriormente (luego de regular la sociedad conyugal con jefatura del marido, y para cuando ello fuere posible) aparece el artículo 1966 del proyecto inédito final, que expresa que “es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados” (nuestro art. 1852 del C.C.), con la regla perentoria (excluyente de la posibilidad de donaciones irrevocables de cualquier tipo, salvo las de los arts. 1463 y 1842 C.C.) de que “las donaciones que se hicieren entre cónyuges podrán siempre revocarse” (art. 1195, inc. 3º C.C.), que se confirman en otras disposiciones (arts. 1196, inciso final y 1795, inc. 3º, C.C.). Luego, aquella prohibición, como ocurrió en sus antecedentes, no tuvo fundamento en la calidad misma de cónyuge que tuvieran las partes contratantes sino en la necesidad de evitar dentro del régimen económico matrimonial, donaciones irrevocables mediante ventas simuladas entre ellos, para que simultáneamente, impidan el aprovechamiento de uno sobre el otro (debido a la obediencia y sumisión de la mujer al marido). A ello se le ha agregado una supuesta protección externa a los acreedores, que más que original (parece, como se ha visto, no ha sido la razón de la norma) y legal (porque estos gozaban de la protección general y especial en el caso de sociedad o separación de bienes), conforme a los arts. 1806 y 206, incisos 2º y 3º del C.C., en su texto original se trata de un beneficio colateral de dicha preceptiva, pero no la causa o fundamento de ello.

2. Ley 28 de 1932 (art. 3º).

Por su parte, también resulta pertinente resaltar aspectos de los antecedentes y desarrollo del proyecto y del desarrollo jurisprudencial y reformador del artículo 3º citado, que dispuso: “Son nulas absolutamente entre cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato general o especial”.

2.1. El autor del proyecto y antecedentes legislativos. Luis Felipe Latorre comenta que la ley se refiere al “régimen patrimonial en el matrimonio” comprendiendo las relaciones internas y externas del mismo régimen y sobre el artículo 3º expresó:

“El precepto contiene en la parte principal la restricción que existió en el código respecto de negocios entre cónyuges, pero limitadas a las donaciones irrevocables y a los contratos sobre bienes raíces, como compraventa, permuta, ..., etc. y todos aquellos negocios en que haya posibilidad de que intereses de un cónyuge, especialmente de la mujer, en cuya protección se inspira de modo especial el artículo, puedan ser menoscabados por el otro .”. (Estatuto de la mujer casada, Ed. Atenas. Bogotá, 1941, pág. 52).

De otra parte, los antecedentes legislativos en los debates del Congreso muestran lo siguiente: El representante Emilio Sierra, opositor al proyecto, señala que el proyecto “de una parte sólo se refiere a los contratos referentes a inmuebles”, para indicar: “No se en qué condición quedarían los bienes de la mujer. Más aún ..., limitando aquella prohibición sólo a bienes raíces pueden creerse que quedarían asegurados los acreedores o terceros contratantes, si entre marido y mujer se permite la libertad de contratar sobre muebles?: En estos casos no obraría también la descontada sugestión del marido sobre la mujer? ... evidentemente ...”.

Y de otro lado el representante Eleuterio Serna defensor del proyecto, expresa:

“La capacidad legal que el proyecto da a la mujer casada autoriza para celebrar con el marido toda clase de contratos? El proyecto resuelve la cuestión (art. 3º) el artículo 1852 del Código Civil dice: ... los motivos que inspiran esta disposición fueron . aunque estamos discutiendo el primer artículo como todos ellos guardan relación ... cuando el proyecto fuere con nulidad de los contratos entre cónyuges y se refieran a inmuebles, salvo el de mandato, dice relación a toda clase de contratos, porque lo que no está comprendido en la excepción entra en la regla general, y porque no sólo en los traslaticio de dominio puede haber colisiones con terceros, sino en otros, como la constitución de una hipoteca y arrendamiento de una finca” (Anales, Cámara de Representantes, años 1932 y 1933, T. 1A-27, págs. 171-177 y 178).

2.2. Jurisprudencia desde 1937. Desde este año la Corte, haciendo alusiones generales sobre el alcance de las inhabilidades que permanecieron, dijo:

“Llegado el 1º de enero de 1933 ... cesó la relativa incapacidad civil de la mujer casada. Si era mayor de edad volvió a ser tan libre en el ejercicio de su actividad jurídica-económica como las mujeres solteras mayores. Podrá en consecuencia ser fiadora, comerciante, codeudora, socia, etc., porque ante la facultad general de disposición de bienes que se le otorgó, no se concibe la supervivencia de casos de excepción que no están contemplados en el nuevo estatuto, destinado a cambiar todo un régimen de capacidad anterior ... por ministerio de la ley que le confirió sin atenuaciones, ni reservas ...” (Cas. 20 de octubre de 1937 G. J. XLV, pág. 633. Reiterada en casación del 29 de marzo de 1939, G. J. Tomo XLVII, pág. 727).

Y con fundamento en esta doctrina no solo el proyecto de 1959 partió de la modificación del artículo 1852 (“en cuanto circunscribió la prohibición a inmuebles, pero comprendiendo en ello todo contrato") para aspirar a su evolución total, sino también muchas relaciones particulares civiles.

3. Modificación tácita del art. 1852 por el artículo 3º de la Ley 28 de 1932.

Como quiera que la Ley 28 de 1932 no indica derogación expresa sino que se limita a señalar que “quedan derogadas las disposiciones contrarias a la presente ley” (art. 9º), resulta pertinente establecer la posibilidad de la modificación tácita, como derogatoria parcial tácita (C. C, art. 72), lo que aquí se presenta, contrariamente a lo que sostiene la sentencia, con fundamento en el carácter absoluto y semejante (en el asunto regulado) de la norma posterior (L. 28/32, art. 3º) y semejante a la del Código Civil (art. 1852), que armoniza con la realidad actual del asunto regulado, tal como se expresa a continuación.

3.1. Norma posterior absoluta (art. 3º). Basándose la modificación tácita en la certeza de la modificación de la voluntad legislativa anterior con la expedición de una disposición incompatible, la regla que hace prevalecer la norma de un asunto especial anterior la de uno general posterior (recogida en la regla 1ª del art. 5º de la L. 57/887), simplemente obedece a una presunción (como dice el aforismo: la ley general no se presume que deroga la especial), porque cuando hay norma imperativa o absoluta (porque, al decir de Savigny, “mandan de una manera necesaria e invariable, sin dejar espacio alguno para la voluntad individual”) esa “ley absoluta deroga la ley anterior” (Sistema de Derecho Romano Actual. Ed. Madrid. Tomo I, págs. 231 y 94). Y cuando el artículo 3º citado dispone que “son nulos absolutamente entre cónyuges... los contratos relativos a inmuebles, salvo ...”. Está sin duda adoptando gramaticalmente un precepto impertivo y absoluto que coincide con la intención del legislador de limitar la nulidad a tales contratos inmobiliarios, respaldado por sus antecedentes históricos mencionados (“restricción limitada a los contratos sobre bienes raíces, como compraventas...”) y su armonía integral con la ley (pues la nulidad aparece como una limitación a la validez que se desprende de “la libre administración y disposición de los bienes ... que por cualquier causa adquiera” el cónyuge, establecida en el artículo 12 de la misma ley), y, por lo tanto, modifica el artículo 1852 del Código Civil limitando la nulidad allí prevista a la venta de inmuebles, que aún en caso de duda, debe restringirse a ese sentido (C.C., art. 31), tal como lo revelan antecedentes romanos (“De igual manera muchos textos declaran nula entre esposos la venta cuyo justo precio ha sido disminuido o exagerado, y otros no pronuncian nulidad del acto sino cuando ha tenido por único objeto verificar una donación; ahora bien, la venta hecha independientemente de este fin es válida, salvo la deducción de la parte del precio que deba considerarse como donación”), al decir de Savigny (ibídem, Op. cit. 1223), y se reconoce en la jurisprudencia de 1937 arriba citada (donde no admitió la supervivencia de casos especiales, como el mencionado), quedando válida, entonces, la venta entre cónyuges sobre bienes muebles.

3.2. Asunto semejante regulado (Norma especial compleja). No obstante lo anterior, por tratarse de un asunto semejante al regulado por los artículos 1852 del Código Civil y el 3º de la Ley 28 de 1932, es preciso darle preferencia a esta última norma por ser posterior, al tenor de la regla 2ª del artículo 5º de la Ley 57 de 1887. Primeramente debe señalarse que la regulación de carácter especial y no general (como dice la sentencia) del artículo 3º citado, surge de su determinación compleja (en parte general y en parte especial) frente al texto del artículo 1852 del Código Civil, pues varía según el enfoque que se mire: Se trata de una norma general si se mira la naturaleza del contrato y los sujetos, porque, se refiere a todos los contratos y los cónyuges, frente a la del artículo 1852 que se limita a la venta y aquéllos que se celebran entre cónyuges no divorciados; en tanto que se trata de norma especial por la naturaleza de los bienes y la precisión de la sanción, porque la del artículo 3º se limita a los inmuebles y califica la nulidad de absoluta, frente a la del artículo 1852 que cobija también los muebles y no califica la nulidad. Luego, en tal evento es preciso acudir a la intención de la norma, a sus antecedentes y sistematización de la ley, de la cual, conforme a lo arriba mencionado, se establece lo siguiente: Si frente a la regulación general de la existencia y administración de la sociedad conyugal durante el matrimonio (consagrada en el artículo 1º de la Ley 28 de 1932) complementada con la prescripción general y única de la responsabilidad por las obligaciones de los cónyuges con terceros (recogida en el art. 2º), las restricciones (mediante consagración de nulidad) al régimen contractual entre cónyuges (del art. 3º mencionado) aparece como una reglamentación especial posterior del citado régimen económico matrimonial, no puede menos que concluirse en la prevalencia de esta disposición especial (por la intención acorde con la complejidad normativa) sobre cualquier norma general o especial precedente (art. 5º, regla 2ª, L. 57/887), como el artículo 1852 del Código Civil, no sólo por resultar incompatible en cuanto a la nulidad contractual entre cónyuges limitada a inmuebles de que se trata, sino también por contrariar los fundamentos originales y adicionales que se han dado: Pues de un lado, se suprimiría (con el art. 1º) el fundamento del régimen patrimonial anterior (incapacidad de la mujer y jefatura única del marido); del otro (con el art. 3º) la nulidad de la venta como a las donaciones irrevocables de bienes inmuebles, como fue su fundamento original; y finalmente, se sometería (por mandato expreso del art. 2º) a los acreedores de los cónyuges a la clara responsabilidad individual (en subsidio solidaria), con el complemento general crediticio (v. gr., simulación, fraude pauliano, etc.), como lo fue originalmente.

3.3. Vigencia modificatoria actual. Pero la mencionada modificación adquiere mayor vigencia en la actualidad no sólo por el alcance pleno que las condiciones actuales de ambos cónyuges (de tenencia de patrimonio, incorporación a la fuerza laboral, negocios, adquisiciones familiares, etc.) exigen para la libertad patrimonial dentro del matrimonio (donde puedan comprar y vender libremente en el actual sistema de libre mercado, con las mínimas restricciones expresas), que también por el uso interpretativo de la comunidad desde hace muchas décadas (favorable a la permisión de la validez de la venta de muebles entre cónyuges) y la eliminación (D. 2820/74) de las causas del deber de obediencia de la mujer y la potestad marital (arts. 176 y 177 del C. C.), que según autores de la época (véase Don Fernando Vélez. Estudio sobre ... T. VII, Nº 209) fundaban la nulidad antigua de todos los eventos entre cónyuges; razón por la cual hoy día resulta viable, jurídica y materialmente, la celebración entre cónyuges, en plena igualdad y con la realidad prestacional correspondiente (sin el aprovechamiento del uno con el otro), de una venta de bienes muebles.

4.Disentimiento y necesidad de reforma

De allí que el suscrito disienta de la mayoría de la Sala que acepta también la nulidad de la venta entre cónyuges no divorciados sobre bienes muebles, que además generaliza la prohibición (argumento en caso excepcional) y agrava su establecimiento (originalmente sólo lo fue para evitar el aprovechamiento conyugal), no se ajusta a la modificación tácita del artículo 1852 del Código Civil, por el carácter absoluto y regulación semejante posterior del artículo 3º de la Ley 28 de 1932, que sólo mantuvo la nulidad absoluta de la venta entre cónyuges no divorciados sobre inmuebles; ni tampoco se acomoda a la realidad actual de nuestras relaciones contractuales conyugales. Por lo que la referida jurisprudencia impone la necesidad urgente de una reforma legislativa, que, para evitar mayores conflictos jurídicos, no sólo clarifique y permita las mencionadas ventas entre cónyuges, sino que, como ocurre en las legislaciones modernas (las de Suiza, México, Perú, Italia de 1942, España de 1981, etc.) se amplía a toda clase de bienes.

Pedro Lafont Pianetta 

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