Sentencia de noviembre 10 de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ESTAFA. FRAUDE MEDIANTE CHEQUE

La emisión de cheque contra cuenta ajena constituye un artificio eficaz para engañar e inducir en error, pero jamás falsedad en documento privado

Magistrado Ponente:

Dr. Dídimo Páez Velandia

Bogotá, D.E., diez de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.

Aprobado Acta Nº 75

VISTOS:

Resuelve la sala el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Quinto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, contra la sentencia del 27 de julio de 1985, emanada de la misma corporación, mediante la cual, por confirmación de la de primera instancia, se condenó a Vicente Álvaro Muñoz Paz, por los delitos de falsedad en documento privado y estafa, a la pena principal de 27 meses de prisión y multa de dos mil pesos.

Antecedentes y actuación procesal

En septiembre de 1983, Vicente Álvaro Muñoz Paz entregó a Efraim Sánchez el cheque Nº 15822946 girado por él contra la cuenta corriente 123-02413-5 del Banco Cafetero de Cali, por la suma de $ 50.000, en garantía de un préstamo que éste le otorgó. Al cumplir Muñoz Paz la cancelación de intereses, Sánchez presentó el título-valor para su cobro el 23 de noviembre de 1983, resultando impagado por haberse emitido en talonario correspondiente a “chequera ajena, cuenta cancelada y firma no registrada”.

El Juzgado 21 de Instrucción Criminal de Cali, inició la investigación, en desarrollo de la cual oyó en indagatoria al sindicado y profirió en su contra auto de detención inicialmente por el delito de estafa, y cuando se estableció pericialmente por el Instituto de Medicinal Legal que dicho cheque fue totalmente elaborado por el procesado, extendió la medida cautelar a la falsedad (fls. 57, 37 y 61 cuad. original).

El Juzgado Quinto Superior de Cali, a quien correspondió el conocimiento, calificó el mérito del sumario con llamamiento a juicio por el delito de falsedad en documento privado, y sobreseyó definitivamente por el de estafa; apelada tal calificación, el Tribunal del Distrito Judicial de Cali modificó la providencia al extender el vocatorio al delito por el cual se había sobreseído. En consecuencia, una vez concluida la etapa del juicio, se profirió sentencia condenatoria por un concurso heterogéneo de ambos ilícitos referidos, sentencia confirmada por el tribunal por la que es objeto de este recurso extraordinario.

La demanda

Aduciendo que la sentencia se dictó en juicio viciado de la nulidad de orden legal del numeral 1º del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal de 1971, por incompetencia del juez superior, el fiscal recurrente solicita la casación del fallo al tenor del artículo 580, numeral 4º ibídem.

Estima que el procesado solamente incurrió en el delito de estafa, y que por consiguiente no tenía competencia aquel funcionario para juzgarlo y condenarlo. Dice que la confección del cheque de cuenta ajena con el que el acusado pagó la mercancía a Sánchez, sirvió, según sus palabras, de “medio de engaño” para perfeccionamiento del delito de estafa. Que si la firma que Muñoz Paz estampara en el cheque es la suya, la que siempre utiliza para firmar todos sus escritos, “no puede sostenerse que confeccionó un documento falso”. Considera que siendo auténtica la firma estampada en el cheque, y habiéndose utilizado ésta para obtener un provecho ilícito, no tuvo ocurrencia el delito de falsedad. Afirma que no puede confundirse, como en su sentir lo hizo el tribunal, el medio utilizado para la creación del documento, es decir, el formato del cheque, con su contenido y firma, elementos éstos que son los que necesariamente sirven para constituir su legitimidad o su falsedad.

El señor procurador delegado coadyuva la petición del fiscal, para que se declare la nulidad de lo actuado, haciendo para el efecto un estudio sobre la viabilidad de la interpretación finalista de nuestro estatuto penal, pues considera que la actual tesis de la Corte de que es posible la existencia del concurso material en los delitos de falsedad y estafa, está inspirada en la concepción causalista del derecho. Dice así en su concepto:

5. Es necesario establecer entonces el contenido y alcance del término acción en nuestro Código Penal, debiéndose precisar para este propósito, si se refiere a una acción causal o a una acción final.

La doctrina actual admite por unanimidad que la acción es manifestación de voluntad dirigida hacia un fin concreto. El contenido de esa acción es, por consecuencia, la voluntad. Esta afirmación por lo demás, encuentra evidente respaldo en nuestra ley penal. En primer lugar, por cuanto que en ningún caso podría admitirse que el legislador desconozca o limite la estructura óntica del fenómeno. Y, de otra parte, al señalar el código en el numeral 2º del artículo 40, como motivo de inculpabilidad el hecho de obrar bajo insuperable coacción ajena, está claramente indicando que cuando el individuo realiza una conducción sin voluntad, esto es, únicamente como causación material, no es culpable; no puede realizarse el juicio de reproche.

6. No cabe duda, entonces, que la acción corresponde a una totalidad, para la cual el agente debe seleccionar los medios indispensables idóneos, que le permitan lograr el fin propuesto...

Más adelante agrega:

”Ahora, si en la hipótesis que venimos tratando, el agente mentalmente adelanta el fin que se propone, selecciona los medios y si el contenido síquico de su actividad lo dirige por razón de su saber causal, a engañar o crear un falso juicio en la mente de la víctima, para incurrir en defraudación económica artificiosa, es claro que su voluntad no se orienta a lesionar la fe pública sino el patrimonio”.

Concluye, a partir de estos razonamientos, que se debió llamar a juicio por el delito de estafa y no por falsedad en documento, pues aquél era la “finalidad propia y directa del agente”.

Consideraciones de la Corte

En el caso a estudio se sostienen tres tesis: la del juez de primera instancia que afirma la existencia únicamente del delito de falsedad en documento privado, la del fiscal del tribunal superior que reconoce solamente la estafa, y la de esa corporación que predica el concurso de estos dos delitos.

El punto por dilucidar, en primer término, es si la emisión de cheques contra cuenta ajena constituye un delito de falsedad o uno de estafa. De la conclusión a que se llegue, dependerá si la Corte se ocupa del complejo problema del concurso de delitos.

El giro de cheques contra cuenta que no corresponda al girador, de tiempo atrás el legislador le dio tratamiento especial ya para sustraerlo del tipo penal de estafa, al que pertenece por su propia naturaleza, y darle entidad de conducta antisocial (D. 1699/64, art. 16), ora para considerarlo un delito innominado de carácter especial (D. 1135/70, art. 1º, num. 4º), ya para reintegrarlo implícitamente al tipo penal ordinario de la estafa (código de 1980).

La Corte sostuvo, refiriéndose a las diversas conductas tipificadas en el Decreto 1135 de 1970, entre las cuales está la aquí mencionada, que “por lo que hace a la naturaleza del delito, que es el otro elemento necesario para fijar, en este caso, la competencia, se tiene que el giro de cheques sin provisión de fondos, etc., es un ilícito innominado de carácter especial.

En otras legislaciones se considera como una estafa o como una defraudación, pero en la nuestra no se le ha dado calificación jurídica” (Auto, jun. 5/71, CXXXVIII, pág. 566).

El Código Penal de 1980, al derogar la legislación especial del Decreto 1135 de 1970, hizo una redistribución, expresa en unos casos e implícita en otros, de las diversas conductas allí referidas, seguramente en atención a las precisiones que había logrado al respecto la doctrina y la misma jurisprudencia.

Dos de esas conductas fueron incorporadas al código expresamente, como infracciones al patrimonio económico bajo la denominación de “fraude mediante cheque” —fondos insuficientes o carencia de ellos y orden injustificada de no pago— (cap. IV de título XIV), y las dos restantes implícitamente ubicables en otros tipos penales como el de la estafa, en el caso de cuenta cancelada o saldada, y la falsedad en el evento de “cuenta que no corresponda al girador”, si se trata de imitación o fingimiento de la firma, pues de lo contrario será tan sólo estafa.

La Corte, refiriéndose precisamente a esta modalidad en la emisión de cheques, afirmó:

Tampoco puede hablarse de que en estos casos exista falsedad ideológica del instrumento. Es sabido que esta forma de falsedad documental consiste en que el verdadero autor del escrito haga en el texto del mismo afirmaciones que no correspondan a la verdad, estando obligado a manifestar ésta.

Ahora bien, en nuestra legislación, el cheque es una orden incondicional, dada a un banco, para que pague a una persona determinada, o al portador una suma de dinero (C. Co., art. 713).

Una orden, es bien sabido, no constituye afirmación de ninguna especie. Quien ordena está diciendo que debe hacerse algo. Pero no se asevera nada...

En derecho comercial, el cheque no encierra afirmación semejante ni ninguna otra. Se limita, como se deja dicho, a una orden escueta. En consecuencia, no puede darse en un título de esta especie la falsedad ideológica (prov. nov. 20/74, M.P. Luis E. Romero Soto).

Buena parte de la doctrina, tanto internacional como nacional que estudia la falsedad documental, se inclina por señalar que:

La falsedad ideológica o histórica solamente es punible en la medida en que vaya inserta en un documento cuyas formas sean específicamente señaladas por el derecho como indicativas de autenticidad, es decir, los documentos públicos, y únicamente serán alcanzados otros documentos en la medida que se muestre indispensable para garantizar ciertos bienes jurídicos mediante la específica incriminación de ciertas falsedades ideológicas en documento privado.

Este reconocimiento deriva la exigencia preestablecida de que los documentos públicos contengan siempre la verdad, porque tienen la característica de probar por sí mismos, no ya su autenticidad, sino los hechos que en ellos se dan como cumplidos, siendo ello posible precisamente porque el Estado crea órganos encargados de ese poder fidefaciente y dispone formas específicamente necesarias a las que aquéllos deben ajustar su acción.

Lo que caracteriza al documento privado es la infinidad de formas que el mismo puede asumir. La ley no puede ir muy lejos en la previsión de requisitos sin hacer incursiones excesivamente limitadoras de libre desenvolvimiento individual. Sancionándose también para los documentos privados el deber de que su contenido fuera verídico, se haría poco menos que imposible la vida civil. El deber de escribir siempre la verdad puede ser un deber moral, pero no un deber jurídico.

Por regla general, la falsedad en escritura privada es punible sólo en su modalidad de falsedad material y no en cambio en la falsedad ideológica. En caso de que el documento privado sea genuino, esto es, debido al autor aparente o bien a quien es investido del “ius scribendi”, no subsiste normalmente el delito de falsedad documental cuando el documento es no verídico, es decir, falso en su contenido ideal, pudiendo esta falsedad ideológica constituir medio ejecutivo de la estafa u otro delito (ver Sebastián Soler, “Derecho penal argentino”, t. V, 2ª Ed., Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1963, págs. 159 y 304; Vincenzo Manzini, “Trattato di diritto penale italiano”, Vol. VI, Torino, 1959, pág. 787. Cita de Casas Barquero, Enrique, en “El delito de falsedad en documento privado”, Bosch, Barcelona, 1984, págs. 24 y 25).

En Colombia, el comentarista Romero Soto, ha dicho:

Es verdad, que no se puede tener legítimamente una chequera sin haber celebrado previamente con el banco respectivo el contrato de cuenta corriente, depositando dinero en ella y haber sido autorizado por el banco para girar sobre ese dinero, pero estos requisitos previos no aparecen expresamente mencionados en el cheque y operan sólo inferencias, no como afirmaciones del girador.

De ahí que no pueda afirmarse que cuando una persona gira un cheque contra un banco en el cual no tiene cuenta corriente o, teniéndola, no ha depositado en ella previamente fondos suficientes para cubrir el valor del instrumento, está cometiendo una falsedad documental de tipo ideológico. Porque esta clase de falsedad, como se ha venido repitiendo, consiste esencialmente en faltar a la verdad en el texto de un documento firmado, desde luego, por su verdadero autor. Y tal cosa, se reitera, no ocurre en giro de cheques en chequera ajena o sin provisión de fondos” (La falsedad documental, Edit. Presencia, 2ª Ed., 1976, pág. 263).

Para los comisionados del Código Penal, tanto de los proyectos que le sirvieron de base, como del final, fue motivo de especial atención terminar la casuística que en materia de falsedad documental señalaba el artículo 231 del código de 1936, disposición que traía una enumeración de falsedad material e ideológica, que en las más de las veces dificultaba una adecuada interpretación. Ambas formas de falsedad quedaron consignadas en el código, pero separadamente; la falsedad ideológica en el artículo 219, y la material en los artículos 220 y 221. En efecto, para la falsedad ideológica estableció los verbos rectores “extender” y “consignar”, cuyo significado y alcance son distintos a los del verbo “falsificar” que se dejó exclusivamente para la falsedad material. Quien extiende un documento público que puede servir de prueba es el que tiene la función certificadora de los hechos que corresponden al ejercicio de sus funciones y al hacerlo está obligado a consignar la verdad y nada más que eso, por lo que existe presunción de veracidad en el documento público.

La falsedad material comprende toda forma falsaria desde la creación total del documento falso hasta cualquier alteración de uno verdadero. Así lo expresó el presidente de la comisión redactora en la exposición explicativa del texto final presentado al gobierno:

Se eliminó el sistema casuista de enumeración de verbos rectores alternativos, engañosa fuente de dudas y de dificultades en la interpretación de las normas. En todas ellas se utilizó el verbo rector “falsificar”, que comprende, sin duda alguna, la elaboración total, ex novo, de monedas, sellos, papel sellado, estampillas, marcas, registros técnicos y documentos, sino también cualquier alteración o modificación de los mismos.

Estima la comisión que la nueva técnica legislativa utilizada en la construcción de estos tipos penales facilitará en grado sumo la explicación de las normas.

No cabe duda que para el legislador de 1980 cualquier forma de falsificación material que se haga en documento público y privado, queda comprendida en el verbo rector “falsificar”. Esto, obviamente, respecto de las denominadas “formas propias de falsedad” ya que a las “impropias” se les dio tratamiento separado.

Es verdad que tradicionalmente la doctrina reconocía como falsedad ideológica la creación total de un documento, pero, según la transcripción anterior, para el código vigente tal modalidad constituye falsedad material.

Un documento privado —y el cheque lo es—, puede ser falsificado por creación total y ser pagado por el girado, en cuyo evento se ha elaborado un documento con valor probatorio y debe ser penado por falsedad quien lo creó y usó, pues no constituye ello una falsedad ideológica sino una material.

En el caso a consideración de la sala, no ha existido creación total de documento privado falso, pues el que emitió Vicente Álvaro Muñoz Paz, es auténtico o genuino, teniendo en cuenta que fue él quien dio la orden incondicional de pago (CPC, art. 252), pero no es veraz por no ser suya la cuenta contra la cual giró. El cheque, en tales condiciones, formalmente es un documento pero realmente no puede prestar mérito probatorio frente al verdadero cuentahabiente porque no constituye prueba documental a él oponible, ni jamás podrá ser pagado por el girado, ni exigible judicialmente a ninguno de ellos.

La emisión del cheque en presencia del prestamista o del vendedor de mercancías, no importa cuál haya sido en últimas la razón, sumada a la presentación que de él hiciera un amigo común y a la condición de profesional respetable que exhibió, constituyen los artificios idóneos para inducir en error determinante y esencial al prestamista o vendedor y obtener como provecho ilícito la entrega del dinero o de la mercancía, beneficiándose con perjuicio ajeno (C.P., art. 356). La emisión de cheque contra cuenta ajena constituye un artificio eficaz para engañar e inducir en error pero jamás falsedad en documento privado por lo que no se entra a analizar el planteamiento del procurador.

El cargo prospera, debiéndose anular la sentencia a partir del auto que dispuso la clausura de investigación para que por el funcionario competente se proceda de conformidad.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, oído el concepto del Ministerio Público,

RESUELVE:

CASAR la sentencia recurrida. En consecuencia, declara la nulidad de la actuación a partir del auto que dispuso el cierre de investigación, inclusive.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Jorge Carreño Luengas—Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga—Dídimo Páez Velandia—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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