Sentencia de noviembre 25 de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DOLO EVENTUAL. CUESTIONARIO

Una vez determinado que la conducta típica de homicidio debe reprocharse a título de dolo eventual, en el que es parte integrante la intencionalidad, exige la inclusión de este elemento en los cuestionarios formulados al jurado de conciencia

Magistrados Ponentes:

Drs. Lisandro Martínez Zúñiga y Édgar Saavedra Rojas

Bogotá, D.E., veinticinco de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.

Aprobado Acta Nº 76, del 18 de noviembre de 1987.

VISTOS:

Resuelve la sala el recurso extraordinario de casación interpuesto y sustentado por los defensores de Carlos y Jorge Helí Miranda Castillo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a sus representados a trece (13) años y seis (6) meses de prisión, como coautores de los delitos del homicidio, secuestro y acceso carnal violento tentado y consumado; tal providencia condenó igualmente a Amparo Mora Murcia, como autora de encubrimiento, a la pena de seis (6) meses de prisión y se le concedió la condena de ejecución condicional.

Hechos

En el quinto piso de un edificio de apartamentos ubicado en el sector norte de esta ciudad, se reunieron el siete (7) de mayo de 1982, varias personas a libar licor; entre ellas se encontraban los procesados recurrentes Carlos y Jorge Helí Miranda Castillo y su hermano Henry José (cuya demanda no se presentó dentro del término legal).

Igualmente estaban en ese lugar la condenada por encubrimiento Amparo Mora, Luis Eduardo Moreno Ascucha, Danilo Pinzón Hernández y la después occisa Luz Stella Castro Alvarado.

La señorita Castro Alvarado, cayó desde una ventana sobre una terraza de estacionamiento de vehículos, muriendo casi instantáneamente. Los asistentes varones abandonaron precipitadamente el edificio; instantes después, Amparo Murcia se asomó por una ventana del mismo apartamento, profiriendo gritos de auxilio; cuando salió, medio desnuda, manifestó haber sido atropellada y estar sorprendida por lo acaecido a su amiga Luz Stella.

Sinopsis procesal

Inicialmente se indagó a los procesados que sustentaron el recurso de casación; además a Henry José Miranda, hermano de ellos, a Luis Eduardo Moreno Ascucha y Danilo Pinzón Hernández; contra todos ellos se profirió auto detentivo por homicidio; el superior, en cuanto a Amparo Mora, estimó que se trataba sólo de un encubrimiento, pero para Henry José Miranda Castillo, Luis Eduardo Moreno y Danilo Pinzón, se les adicionó la detención con los ilícitos de secuestro y violación.

Con posterioridad, calificose en primera instancia el proceso, mediante auto de proceder contra los Miranda Castillo, Moreno Ascucha y Danilo Pinzón, por los delitos referidos, lo mismo que contra Amparo Mora. Danilo Pinzón fue favorecido con un sobreseimiento temporal.

Celebrada la audiencia pública, el jurado de conciencia respondió afirmativamente los cuestionarios formulados conforme al auto de proceder y la sentencia se dictó con el resultado ya reseñado en la segunda instancia. Como ya se expresó, los defensores de Carlos y Jorge Miranda Castillo, interpusieron el recurso extraordinario de casación.

Las demandas

Como se determinó, son dos:

Primera demanda.

El defensor de Carlos Miranda, presenta un escrito de 70 folios que divide en diez capítulos y contiene siete cargos, de los cuales los seis primeros los ampara en la causal cuarta de casación y el séptimo en la segunda. El capítulo primero, se refiere a los hechos; el segundo a la actuación procesal, el tercero, enuncia los cargos y los demás, se concretan a la demostración de cada uno de ellos.

El primer cargo, se concreta en la afirmación de que se dictó sentencia en juicio viciado de nulidad, por haberse tramitado el encubrimiento, conjuntamente con el homicidio y la violación, como si fuesen conexos, cuando en realidad no hay ningún vínculo que los enlace. Por tanto, habría incompetencia de jurisdicción y violación de las formas propias del juicio, habiéndose cercenado el derecho de defensa por haber concurrido Amparo Mora como sindicada y víctima.

El recurrente hace un recuento de las diversas jurisprudencias de esta corporación, tratando de establecer distinciones entre varios casos. Cita algunos doctrinantes para insistir en que el encubrimiento es un delito, que nada tiene que ver con las formas de participación.

Cargo segundo.

Se fundamenta en las interrupciones de la audiencia por lapso superior al autorizado legalmente.

Cargo tercero.

Se indica como yerro en el auto de proceder, la carencia de plena comprobación del cuerpo del delito, de secuestro simple, ya que éste es un ilícito comisivo por acción y ella sólo se predica de uno de los procesados Carlos Miranda, mas no en cuanto a Henry y Jorge Miranda, Luis Eduardo Moreno y Danilo Pinzón, contra quienes se hace la imputación sólo por conducta omisiva.

Se agrega que al no haberse probado el cuerpo del delito de secuestro, en cuanto a la acción de algunos de los procesados, se violó el artículo 26 de la Constitución Nacional, lo mismo que los artículos 1º y 3º del Código Penal, por agredirse los principios de legalidad y tipicidad.

Cargo cuarto.

Refiérese a ausencia de conducta en el delito de violación carnal (sic), en la persona de Amparo Mora Murcia. Al respecto se supone como base de partida, que solamente son dos los elementos del delito que también llama el recurrente, violencia sexual (sic), o sea el acceso y la violencia. Para el efecto, cita comentaristas nacionales y extranjeros. Ello para sostener que para que haya acceso, es menester que exista la introducción, la cual en este caso no se presentó, lo mismo que la violencia. Se afirma que el mismo juez que vocó a juicio, fue el primero en afirmar que no hubo acceso. La sola circunstancia de que Amparo Mora Murcia hubiese sido condenada por encubrimiento, hace deducir necesariamente que ella no acepta haber sido accedida carnalmente.

Dentro del acápite destinado a sustentar este cargo, el recurrente hace consideraciones sobre la prueba técnica, para sostener que es distorsionada y tergiversada por el juzgador. Se afirma que el juez le hace decir a tal prueba, lo que no dice. Se sostiene que tanto las pruebas técnicas como las testimoniales, predican clamorosamente que el cuerpo del delito de violencia carnal (sic) en Amparo no tuvo existencia. Por ello, se habría violado el debido proceso.

Cargo quinto.

Se enuncia igualmente como un yerro en el auto de proceder, concretándose esta vez a la ausencia y conducta de violación carnal en grado de tentativa en la persona de la occisa Luz Stella Castro Alvarado. Guardadas las proporciones, este cargo es una reiteración del anterior y de conceptos expuestos en otros. Se repite pues, que se menospreciaron las pruebas que indicaban la inexistencia del delito y se violó el debido proceso, señalándose una nulidad supralegal por violación del artículo 26 de la Constitución Nacional.

Cargo sexto.

Afirma que se violó el debido proceso, al haberse proferido auto de proceder por el delito de homicidio sin existir conducta, ni estar probada la relación de causalidad material necesaria para que se tipifique este ilícito. Se sostiene que en el auto enjuiciatorio se tomó el secuestro y la tentativa del acceso carnal violento como causas del homicidio, lo cual no es posible, pues de una parte, se reconoció en el mismo pliego de cargos que Luz Stella Castro Alvarado, voluntariamente se lanzó por la ventana del precitado apartamento y de otra, no es legal ni jurídico “prestar” al homicidio las conductas propias de secuestro y violencia carnal (sic), para establecer la relación causal.

Se explaya en demostrar que el nexo de causalidad debe predicarse de la conducta y del resultado, en este caso, la muerte, mas no con los otros delitos tipificados. Concluye afirmando, que al no estar probado el cuerpo del delito de homicidio, el auto de proceder carece de un requisito sustancial.

Cargo séptimo.

Se aparta ya de la nulidad (causal cuarta) y se dirige hacia la causal segunda, artículo 580, que establece como motivo de casación, no estar la sentencia en consonancia con el auto de proceder.

Enuncia esta causal, haciendo radicar la falta de consonancia, en la circunstancia de que mientras en el pliego de cargos se imputan todas las especies de culpabilidad (dolo, culpa consciente e inconsciente y preterintención), en el cuestionario, sólo se referencia a la intención de matar, lo mismo que en el fallo.

Para el recurrente, el auto de proceder es oscuro y confuso en relación con el homicidio, en cuanto al elemento subjetivo, o sea la culpabilidad, ya que no identifica los elementos constitutivos del dolo eventual, confundiéndolo con las diversas especies del dolo y culpa, imposibilitando la defensa al no saber de que clase de homicidio en definitiva se acusaba a su defendido.

Excepto los cargos segundo y séptimo, la nulidad la concreta a partir del auto de proceder, el segundo a partir de la audiencia y el séptimo de la sentencia, solicitando de la Corte, profiera el fallo respectivo.

Segunda demanda

El defensor de Jorge Helí Miranda Castillo, con amparo en la causal cuarta del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, solicita de la sala, se case la sentencia impugnada y se decrete nulidad de todo lo actuado a partir del auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación, si prosperare el primer cargo, o únicamente desde la diligencia de audiencia pública, si se aceptare el segundo.

Primer cargo.

Al igual que el anterior demandante, lo concreta en la violación de las formas propias del juicio, por haberse vulnerado el derecho y el secuestro, junto con el encubrimiento como si fueran conexos, cuando este último es autónomo, razón por la cual debía haberse investigado independientemente.

Se adentra el casacionista en explicaciones respecto a la forma como se desarrolló la audiencia pública para colegir, que la presencia de la procesada y víctima Amparo Mora en el debate, no permitió una plena defensa de su poderdante, desconociéndose, por tanto, el artículo 26 de la Constitución Nacional. Agrega, que además, a esta procesada no se la interrogó sobre el delito de encubrimiento, motivo por el cual también habría nulidad.

Segundo cargo.

Lo fundamental en la limitación del derecho de defensa por cuanto de conformidad con el acta correspondiente al 27 de junio de 1985, a Jorge Helí Miranda Castillo, no se le concedió la palabra por parte del juez que pudiera intervenir en la audiencia, quebrantándose la última oportunidad que tenía para demostrar su inocencia, más aún si se tiene en cuenta la prolongación de esta diligencia y la presencia de Amparo Mora en el debate, todo lo cual dificultó la defensa. Colige, que esta omisión origina nulidad constitucional.

Concepto de la procuraduría

El procurador segundo delegado en lo penal solicita de la sala se case la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de proceder inclusive, debiendo prosperar el primer cargo propuesto por los casacionistas con amparo en la causal cuarta del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal.

Con argumentos que comúnmente ha expuesto la doctrina para diferenciar al partícipe del encubridor, el representante del Ministerio Público, estudia el fenómeno procesal de la conexidad para concretar que “subjetivamente” el encubrimiento atribuido a Amparo Mora, es ocasional y si bien es “claro que el hecho que dio comienzo a la condena finalística del encubrimiento, no pudo surgir de la nada”, lo cierto es que esta procesada está es ocultando “su delito”, con lo cual “... no busca otra cosa que su propio beneficio, rompiéndose con ello cualquier vínculo que hubiera podido crearse en su origen y atarlo al hecho criminoso principal, cuya única función fue propiciar la aparición del encubrimiento, hacerlo posible, sin engendrarlo”; por tanto, se trata de un delito independiente.

Afirma que el delito de encubrimiento imputado a Amparo Mora no es conexo con los de homicidio y violencia carnal (sic), razón por la cual debió investigarse por separado. Luego de fundamentar su criterio en la autonomía e independencia del encubrimiento analizado la inaplicabilidad en este caso de la decisión de esta corporación del 14 de junio de 1984, en la que se trató el tema de la conexidad entre el delito principal y el encubierto para colegir la ausencia de nulidad cuando se investigan los dos hechos punibles en un solo proceso, implica que se vulneró el artículo 26 de la Constitución Nacional al desconocerse la garantía del debido proceso, pero no concreta en que se afectó realmente el derecho de defensa en este evento.

De otra parte, expresa el procurador delegado, que el delito de encubrimiento no fue investigado, ya que a la presunta responsable no se la interrogó al respecto, llegándose al extremo insólito de vencer en juicio a quien temprano se le vulneró su derecho de defensa.

Consideraciones de la Corte

1. Presupuesto metódico.

Estima la sala necesario precisar, que si bien de conformidad con jurisprudencia aceptada por esta corporación, el estudio de los cargos debe iniciarse por el de nulidad, el cual al prosperar imposibilita, por inoficioso, continuar el análisis de los restantes, en este caso se procederá a examinar todos los cargos propuestos por los demandantes.

Los ocho cargos que en conjunto proponen los casacionistas, todos con amparo en la causal cuarta, al igual que el sustentado en la causal segunda, tienden a afectar la actuación desde un momento procesal diverso; por tanto, se torna imprescindible proceder al estudio dentro de este esquema, más aún, si se tiene en cuenta que la invalidez a decretar no repercute en la totalidad de los delitos por los cuales se enjuició y condenó.

En cuanto al primer cargo, se analizará conjuntamente para las dos demandas, ya que en ambas coincide.

2. Primera demanda.

a) Primer cargo: la conexidad y la unidad procesal. Los apoderados de Carlos y Jorge Helí Miranda Castillo, han invocado la causal cuarta de casación para que se decrete la nulidad de lo actuado, aquél desde el auto de proceder y éste a partir del cierre de investigación, alegando indebido proceso por haberse juzgado conjuntamente el delito de encubrimiento con los delitos encubiertos, cuando no existe vínculo de conexidad entre estas conductas.

Son las múltiples y densas teorías diferenciadoras establecidas por la doctrina para distinguir entre el autor, el cómplice y el encubridor, las que han servido de sustento a los demandantes, al igual que el procurador delegado, para concluir que el encubrimiento es un delito autónomo.

Razón les asiste para afirmar la independencia del encubrimiento, mas yerran en confundir los fenómenos eminentemente sustantivos con los procesales, pues, la autonomía de este delito no está implicando, necesariamente, la separación de su juzgamiento respecto al delito encubierto.

En nuestra legislación es incuestionable la autónoma estructura del encubrimiento, tanto en sus elementos descriptivos como en el fundamental de la culpabilidad, pues precisamente, la ausencia del dolo en sus aspectos cognoscitivo y volitivo en relación con el delito principal; es superfluo insistir en demostrar esa independencia, más aún, cuando en este proceso la conducta encubridora de Amparo Mora no es objeto de discrepancia alguna.

El silencio de esta procesada, claro está, sirvió de medio fundamental para que se dificultara la investigación y el establecimiento de la verdad; entonces, en estas condiciones, el reproche por encubrimiento aparece diáfano, sin que ninguna incidencia tenga en la ejecución de los delitos encubiertos; pero esto no está significando que no sea posible afirmar esa doble cadena final “que coinciden en determinado momento y siguen juntas hacia un fin único”.

Como lo afirmó esta corporación al referirse a la conexidad sustancial que existe entre el delito encubierto y el encubrimiento, se trata de dos delitos, que si bien son distintos en su origen y separables en su ejecución, coinciden en determinado momento, pudiéndose hablar de que, entre ellos, en tal etapa, existe coordinación (Cas. jun. 4/82. M.P. Luis Enrique Romero Soto).

Este hilo psicológico que unió en la acción de los procesados con la de Amparo Mora, unificó el episodio desde el punto de vista subjetivo; lo cual lleva a la conclusión de que, lejos de poder considerarse insólito el hecho de que se juzguen en un mismo proceso el encubrimiento y el delito encubierto, resulta natural, lógico y jurídico; de ahí que la censura, que sobre la base del rompimiento de la unidad procesal formulan los demandantes, resulta inaceptable;

b) Segundo cargo: la interrupción de audiencia. Realmente dos son los cargos que como constitutivos de nulidad constitucional propone el apoderado de Carlos Miranda Castillo, al considerar que se violó el derecho de defensa por desconocimiento del artículo 563 del Código de Procedimiento Penal, al haberse celebrado la audiencia en seis meses y veinte días y al interrumpir el juez su intervención en varias oportunidades cuando tenía el uso de la palabra en el debate público.

Como lo afirma el casacionista, de conformidad con la citada disposición procedimental, la audiencia no podrá interrumpirse por lapsos mayores de dos días; pero esto no implica que su incumplimiento sea axiomáticamente generador de nulidad, pues como lo ha sostenido esta corporación al analizar este tema, impera determinar los motivos por los cuales se suspendió el debate por términos superiores y si efectivamente se vulneró el derecho de defensa, debido a que no es posible “desestimar de buenas a primeras las razones que originaron la irregularidad” (Cas. ago. 21/84. M.P. Gómez Velásquez).

El casacionista se limita a presentar en forma escueta este cargo; afirma que la audiencia se dilató más de seis meses, pero no precisa la continuidad que caracterizó el debate durante ese lapso ni las circunstancias por las cuales fue necesario agotar ese prolongado término: se inició el 7 de noviembre de 1984 y se terminó el 27 de mayo de 1985, después de 19 prolongadas y agotadoras sesiones que se caracterizaron por circunstancias totalmente ajenas a la voluntad del juez, tales como el reparto que le correspondió el 9 de noviembre, el paro de empleados estatales de 14 de noviembre, la ausencia del procesado Danilo Pinzón, la obligada suspensión del debate por el físico cansancio de uno de los jurados el 23 de enero de 1985, el aplazamiento que solicitó el propio demandante el 4 de febrero por tener que ausentarse de la ciudad, la ausencia de los miembros del jurado el 22 de abril, además del cumplimiento obvio del funcionario respecto a las demás actividades del juzgado.

En 22 oportunidades se señaló fecha y hora para la iniciación y continuación de la audiencia, así: 4 en noviembre de 1984; 2 en diciembre; 2 en enero de 1985; 2 en febrero; 4 en marzo; 2 en abril y 6 en mayo; en las 19 oportunidades en que se celebró el debate estuvieron presentes el ahora demandante, el fiscal, los demás defensores, los procesados y el representante de la parte civil, todos en plena actividad por sacar adelante los intereses que representaban.

No se debió, en consecuencia, al descuido, arbitrariedad o desidia del juez, el aplazamiento de la audiencia, no se trata de un acto que se llevó a efecto en dos oportunidades: el 7 de noviembre de 1984 y el 27 de mayo de 1985, como lo pretende ver el casacionista, sino que se inició y terminó en dichas fechas, pero desarrollándose continuamente durante todo ese tiempo.

Al contrario de la afirmación del demandante, de las actas se colige el afán del juez porque la audiencia se celebrara con prontitud, por esto es que cuando los sujetos procesados no concurrieron a la hora indicada, se vio precisado a prolongarla y agotar todas las horas posibles del día en las respectivas intervenciones.

Al iniciarse cada una de las sesiones se dio lectura al acta correspondiente, enterándose de su contenido todos los asistentes, y las partes intervinientes en forma constante se refirieron a los análisis que se venían haciendo o a aquellos en que habían ahondado sus antecesores; por tanto, imposible es afirmar que se vulneró el derecho de defensa cuando si por algo se caracterizó el debate, fue por el amplio uso del mismo.

Ahora, si el presidente de la audiencia, se vio en la necesidad de interrumpir la intervención del defensor de Carlos Miranda Castillo, no fue por coartar la defensa, sino para que se constataran algunos actos procesales necesarios en vía de ilustrar al jurado, lo cual era su obligación como director del debate; además, no puede afirmarse, que por tratarse de un acto público, éste deba desarrollarse arbitrariamente, de ahí que dado lo acalorado del mismo, el juez tenía que proceder a imponer el orden necesario para su buen desenvolvimiento; por ende, estos cargos no prosperan;

c) Cargos tercero, cuarto, quinto y sexto: técnica de la nulidad. Estos cuatro cargos los concreta el demandante, en su orden, en la falta de prueba respecto al cuerpo del delito, del secuestro simple, al acceso carnal violento en Amparo Mora, de la tentativa de acceso carnal violento y el homicidio de Luz Stella Castro Alvarado. Luego de extensos análisis jurídicos y probatorios, concluye la inexistencia de estos hechos punibles, razón por la cual afirma que se violó el debido proceso a partir del auto de proceder.

Como lo ha considerado la corporación en forma constante, la causal de nulidad, al igual que las demás, tiene su propia naturaleza y alcance, pues no se trata de una forma para suplir las exigencias de las demás causales.

Claro resulta concluir de la simple enunciación de los cargos, que éstos no están llamados a prosperar. Así el demandante argumente violación a las formas propias del juicio, lo cierto es que éstas hacen relación a las garantías universalmente reconocidas a los diferentes sujetos procesales en virtud de su interés jurídico particular dentro del proceso y a las peculiaridades y modalidades específicas que diferencian y distinguen los distintos procedimientos entre sí, las cuales al ser conculcadas constituyen errores in procedendo; en sentido diverso, los grados probatorios son los precisos requisitos de razón que demanda la ley para poder declarar judicialmente demostrado un hecho concreto, requisitos y presupuestos cuya violación por el discurrir falso del juzgador, conforman errores in iudicando (Cas. feb. 3/81);

c) (sic) Cargo séptimo: auto de proceder anfibológico. Como cargo séptimo plantea una nulidad por anfibología en el auto de proceder por no haberse precisado el grado de culpabilidad en la citada providencia en la que se hace referencia a diversas clases de dolo y de culpa, lo que no era posible, por ser aspectos subjetivos excluyentes y, para sustentarlo, se apoya en jurisprudencia de la Corte tratando de demostrar la irregularidad y su incidencia en el derecho de defensa, pero en forma concomitante invoca la causal segunda del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal por considerar que debido a lo anfibológico del pliego de cargos no era posible incluir en el cuestionario por homicidio “la intención”, razón por la cual la sentencia no guarda armonía con el enjuiciamiento.

No comparte la sala mayoritaria las argumentaciones del censor, porque si bien es cierto que en el auto de proceder han podido existir algunos errores de carácter doctrinario en cuanto a la denominación de algunas formas de culpabilidad, no menos cierto es que el cargo de homicidio fue claramente planteado en cuanto a la intencionalidad del agente.

Considera la sala que las equivocaciones doctrinarias en cuanto a las diversas especies de culpabilidad no convierten en anfibológico el auto de proceder, porque este vicio de nulidad se presenta cuando los cargos son formulados de tal manera que no es posible que se identifique con claridad cuál es la verdadera imputación que se hace; ello es lo que no sucede en este caso, porque pese a los yerros teóricos, la precisión respecto del grado de culpabilidad de los procesados en relación con el delito de homicidio es perfectamente diáfana, como a renglón seguido se demostrará haciendo una relación de las diversas referencias que tanto en el auto de enjuiciamiento (de primera y de segunda instancia) como en la sentencia, se hacen sobre el fenómeno de la culpabilidad.

En el auto de proceder de primera instancia se puede leer la delimitación exacta de la culpabilidad en los siguientes pasajes: “... Luz Stella pudo salir voluntariamente por la ventana y dirigirse por la saliente o cornisa para esconderse o desplazarse de allí y lograr bajar o subir pero, la incomodidad de su cuerpo en la abertura de la ventana, la dificultad de poder sujetarse en los bordes de las paredes y al parecer el desprendimiento del cemento o soporte de la cornisa le hizo perder el equilibrio y de allí cayó al pavimento” (fl. 1088); y en el folio siguiente: “Puntualizando lo anterior, importa ahora buscar el motivo que llevó a Luz Stella a desplazarse por la ventana con el resultado ya conocido. Si salió, alguna fuerza superior y en procura de conservar su integridad física y moral, la forzó. El juzgado está convencido de que las circunstancias antecedentes, desarrolladas en el interior del apartamiento en la noche del 7 de mayo para amanecer el 8, fueron causa inmediata de la actuación de la víctima...”, y termina apuntalando probatoriamente esta reflexión con el testimonio de Danilo Pinzón Hernández a quien transcribe en el siguiente texto: “Manifestó de que ella se tiró porque se encontraba angustiada de que no estaba abierta la puerta para ella irse”.

Un poco más adelante, dando una mayor precisión al razonamiento analizado, se lee: “A esto debe sumarse que se inició contra esta mujer el perverso deseo de poseerla sexualmente pues el mismo Moreno Ascucha asegura que trató de quitársele el buso que ella llevaba..., luego estas dos circunstancias dirigidas directamente contra la persona de la occisa tenían que incidir necesariamente en la angustia que advierte Danilo Pinzón Hernández y constituía un motivo más que suficiente para buscar alejarse del sitio” (fl. 1090).

En ese mismo folio: “... presa del pánico, buscó entonces la forma de huir corriendo hacia la otra alcoba, la alcoba norte ya que no podía salir por la puerta que estaba cerrada y con llave, y buscando la ventana se parapetó para evadirse con el resultado conocido de autos”.

Explicada la cuestión fáctica de la conducta de agresores y agredida, los motivos que impulsaron el accionar de unos y otra, entra el pliego de cargos a discutir doctrinariamente, y citando a Carrara, menciona el dolo indeterminado, entendiéndolo así: “... Cuando se emplean medios que por su naturaleza dejan prever que habrían podido ocasionar la muerte, aunque ésta no se quisiera como resultado necesario de los propios actos”, para terminar insistiendo en que “... forzada por las circunstancias que se estudiaron, se salió de la habitación y cayó al vacío...”.

En el análisis de la imputabilidad y la culpabilidad, se vuelve a precisar que “Stella salió huyendo ante el peligro en que se encontraba y luego cae estrepitosamente en los parqueaderos del segundo piso” (fl. 1099), concluyendo a renglón seguido que “la culpabilidad los encierra en el fenómeno del dolo eventual o indeterminado como lo llaman diversos autores”.

En este pasaje se puede advertir claramente que se identifica el dolo eventual con el indeterminado, y un poco más adelante (fl. 1110), refiriéndose al aspecto sicológico de la conducta de los procesados, llega a identificar el dolo indeterminado con el eventual “o aun indirecto”.

El hecho de que en primera instancia se llegara a equívocas doctrinas, no le da anfibología a los cargos, porque así hubiera denominado erradamente la forma de culpabilidad desde el punto de vista teórico, las acusaciones fueron inequívocas, en cuanto a la precisión de la conducta y de su aspecto subjetivo, pudiéndose únicamente criticar la indebida nominación del fenómeno culpabilista, sin que éste pudiera llegar a afectar la determinación de los cargos.

Y en la providencia se sigue insistiendo en cómo la conducta reprochable de los procesados obligó a la víctima a buscar salida con los resultados fatales conocidos, que eran previsibles cuando sostiene: “... ya porque el apartamento se encontraba cerrado y no tenía escapatoria o porque vio como inminente que también se le acercaran para accederla carnalmente, tenía que huir para esconderse o lograr subir o bajar por la ventana del apartamento, del cual se conoce la consecuencia” (fl. 1101).

Un poco más adelante y pese a las imprecisiones terminológicas, el cargo en cuanto a la culpabilidad es perfectamente claro al sostenerse: “Ahora bien. En cuanto toca la prueba del dolo en el homicidio, pues debe tenerse en cuenta que nuestro artículo 323 no establece que para consumarse la muerte de una persona exista un dolo específico, sino, la necesidad de un dolo genérico, eventual o indeterminado. Diversos tratadistas nacionales que estudian la naturaleza de esta figura jurídica, están acordes con esta postulación y entonces, es de aceptar que en el homicidio de que se hizo víctima a Luz Stella Castro, debe predicarse este dolo indeterminado” y a escasos renglones, en el mismo folio, se afirma: “En el caso en estudio, cuando está probado el resultado de la muerte de Luz Stella y éste en íntima conexión con los actos ya analizados, resulta como consecuencia necesaria la intención de causar ese perjuicio por parte de los sujetos activos, no quedando otra alternativa sino pensar que quien ha obrado de tal manera, lo hizo sabiendo que la muerte es la consecuencia de su propia acción y que por tanto querían matar a Luz Stella Castro Alvarado. Esto, de otra parte, no es más sino la síntesis lógica de la fuerza que impone en la mente del juzgador la existencia del dolo eventual” (fl. 1102).

En la providencia de segunda instancia, igualmente se señala la culpabilidad a nivel de dolo eventual al sostenerse: “... atropellan a una joven de manera tan agresiva y la acosan hasta que ella, para hacer prevalecer su determinación de no dejarse poseer carnalmente, prefiere trepar a la ventana abierta, luego de haber luchado con ellos y, ante la imposibilidad de mantenerse en la cornisa, caerse y perder la vida antes que ser mancillada” (fl. 1346); y más adelante: “... Y así y todo, continuaron su asedio hasta que la precipitaron a lanzarse. Entonces, son responsables del homicidio, porque fueron causa directa de él. No puede excusárselos porque no la hubieran empujado, por ejemplo, y la hubieran soltado al aire; basta con que ellos, como lo vieron con absoluta claridad, persistieron, en su protervo empeño de poseerla ante su oposición rotunda, para que respondan por el homicidio ocurrido cuando ella optó por lanzarse al vacío en vez de dejarse poseer sexualmente” (fl. 1351). Este aspecto se sigue reiterando en los folios 1352 y 1353 al afirmarse: “Si bien es cierto que ellos no la botaron al aire, con su comportamiento sembraron el pánico en su ánimo y la obligaron a hacerlo” y: “... a Amparo la violaron y, al intentar lo mismo con Luz Stella, la obligaron a lanzarse por la ventana”.

Se concluye precisando la culpabilidad a nivel de dolo eventual, cuando se afirma: “Debió sentir ira y terror. De ninguna manera ella, por motivos distintos a la urgencia negativa del momento, se lanzó al aire. Fue presionada inmisericordemente por los hombres. Ellos son responsables del homicidio, porque viendo la inminencia del desenlace, prosiguieron su acometimiento hasta que se llegó al fatal resultado” (fl. 1354), y aún con mayor precisión un poco más adelante: “... los incriminados sí anticiparon que ella acabaría desplomándose del 5º al 2º piso, sea porque decidiera, acosada, lanzarse o porque fallara el piso —la cornisa—, y fueron incapaces sus manos de sostener su pesado cuerpo y hacerlo nuevamente hasta que los pies tomaron apoyo en la cornisa, único modo de evitar que, por cansancio de los brazos de todos modos cayera. Tomaron el riesgo e insistieron en acosarla razonando, si es que ello puede llamarse razonar, así: pues si no se entrega, que se mate, que llegue hasta las últimas consecuencias” (fl. 1355).

“Ya sobre la ventana, continuaron los desorbitados hombres persiguiendo a Luz Stella, ella salió de la ventana, parándose sobre la cornisa, siguieron tras ella, sin ver el tremendo peligro en que se encontraba.

En vez de ser siquiera a última hora sensatos, con mediano sentido común, y haberse retirado, haberle rogado que entrara nuevamente al apartamento, garantizándole respeto para su libertad sexual, la hostigaron. Ellos, con sentido humano, han debido gritarle que no se lanzara —si pensaban que ella hubiera podido lanzarse—, o que viera el peligro de que se desplomara —si pensaba apenas en ello—, agregando que desocuparían el apartamento si ella accedía a volver; prefirieron ir tras ella, como lo habían hecho con Amparo, para sujetarla, derribarla, desvestirla, y poseerla. Y eso no lo pudo soportar Luz Stella; la obligaron a correr peligro y, en el trance, cayó al vacío y murió” (fl. 1354).

Tan perfectamente claros fueron los cargos en cuanto al aspecto subjetivo de la conducta homicida, que los defensores en la audiencia pública trataron de demostrar al jurado la imposibilidad de la existencia de dolo eventual y de manera general todos los que participaron en la audiencia, hicieron alusión a él.

El fiscal del juzgado entendió perfectamente que la imputación contra los procesados se había formulado por homicidio intencional, ubicando el aspecto doloso en el eventual y es así como en la audiencia refiriéndose a este problema, dijo: “En cuanto al dolo eventual, ninguno de los acusados dijeron vamos a matar a esta niña, nos ubicamos con el accionar de los sindicados, llevaban una intención prístina, querían poseer a las dos damas esa noche, donde previamente se les había cerrado la puerta, la violencia no es física sino también moral...”.

Igualmente, uno de los apoderados de la parte civil hizo referencia al dolo eventual, luego de haber descartado la posibilidad del suicidio y del homicidio preterintencional (fl. 261).

El otro representante de la parte civil, también dedicó parte de su intervención para explicar los aspectos concernientes al dolo eventual (fl. 266).

Uno de los defensores (de Carlos Miranda), y ahora recurrente, sostiene que los juzgadores confundieron la relación física de causalidad con el dolo eventual, para luego hacer una serie de extensas reflexiones sobre el dolo, con el ánimo de que se descartara el de naturaleza eventual, y es así como en uno de los apartes sostiene: “... Si se habla de dolo indeterminado, es que excluye el dolo eventual, dolo este último por el cual fueron llamados a responder” (fl. 311).

Otro de los defensores (de Henry Miranda Castillo), hizo también referencias al dolo eventual, para que se descartara la posibilidad de un comportamiento intencional.

El defensor de otro de los procesados ahora recurrente (de Jorge Miranda), solicitó la absolución porque consideró que no está probada ninguna forma de dolo y que posiblemente al único que podría vincularse con un dolo eventual era a Moreno Ascucha, repitiendo de esta manera argumentación que en el mismo sentido había planteado otro de los defensores (fl. 349).

Los extractos que se hicieron con anterioridad, en relación con las intervenciones de los defensores en diligencia de audiencia pública, demuestran que la imputación en cuanto al grado de culpabilidad con que actuaron los procesados, fue perfectamente clara, tanto, que gran parte de sus intervenciones la dedicaron a demostrar la inexistencia de esta especie de dolo. En tales circunstancias, no es aceptable la conclusión a que se llega en el salvamento de voto, en el sentido de que la anfibología de los cargos dificultó la defensa, al desconocerse con certidumbre la naturaleza de las acusaciones formuladas.

La claridad de la imputación, lleva a que el juzgador de primera instancia sostenga en la sentencia que se analiza: “En cuanto al homicidio que nos ocupa, cometido en Luz Stella Castro, se ha dicho en el auto de proceder, que los sujetos activos a él concurrieron bajo la modalidad del dolo y más concretamente, del eventual” (fl. 446).

Finalmente, en la sentencia de segunda instancia se precisa la conducta dolosa de los procesados al destacarse: “... El acervo probatorio indica la existencia del homicidio simplemente voluntario” (fl. 159), y más adelante: “Estas acciones dolosas de los sentenciados, llevaron a Luz Stella a lanzarse por la ventana y morir por fractura de cráneo... consecuencia de la caída; sin que aquéllos hicieran algo para evitarla, luego existe una relación causal entre la tentativa de acceso carnal y el homicidio. La prueba la ofrece Moreno Ascucha cuando dice: “No quiero decir que Carlos y Jorge Miranda mataron a Luz Stella, pero sí que con su actuación y mal comportamiento, la llevaron al pánico y luego al suicidio”.

Se concluye que: “La forma intencional del delito se expresa con el término “doloso”, definido por el Código Penal como: “Cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible”.

Es incuestionable que dar muerte a otro es punible, de conocimiento de cualquier persona normal como lo son los procesados, corresponde examinar si quisieron su realización o si previéndola como posible, la aceptaron.

El segundo supuesto, “el del dolo eventual”, fue considerado en el auto de proceder para llamar a responder en juicio por homicidio simple.

El sujeto activo quiere la realización de una conducta; prevé que al realizarla puede producir otro hecho delictuoso que se ha representado; no obstante la previsión, acepta el resultado con tal de realizar la conducta querida, y el hecho previsto como posible se produce... En conclusión, los procesados al pretender mediante violencia, acceder sexualmente a Luz Stella, la llevaron al pánico, y para evitar ser violada, la determinaron a lanzarse por la ventana, cuya caída le ocasionó la muerte por fractura del cráneo” (fl. 170).

Considera la sala que luego de tan largas transcripciones de los autos de formulación de los cargos y de las sentencias de instancia, se llega a la clara conclusión de que la imputación no fue formulada anfibológicamente, y que este vicio no se concreta porque el juzgador equivoque los términos de denominación del grado de culpabilidad en el que se enmarca la conducta de los procesados, porque si es cierto que el identificar, como se hace en la primera instancia, el dolo eventual, el indeterminado y el indirecto, es una equivocada doctrina, no se estructura el vicio en los cargos, puesto que el fenómeno en sí del dolo eventual es precisado fácticamente en la conducta de los acusados y se lo describe concordantemente con el fenómeno legal del dolo eventual, de tal manera que puede llegar a concluirse que la indebida identificación de este fenómeno en cuanto a la terminología del mismo, no convierte en anfibológica la imputación.

Tan cierta es la afirmación de la sala mayoritaria, que son los mismos apoderados quienes en diligencia de audiencia pública defendieron los intereses de sus representados, tratando de convencer a los miembros del jurado de conciencia de la inexistencia del dolo eventual. En este sentido los cargos contra la sentencia, basados en que la confusión existente en el auto de proceder en cuanto al grado de culpabilidad dificultó la defensa de los procesados, no es cierta, porque el cargo fue formulado con claridad y fue perfectamente entendido por los defensores, quienes pudieron realizar una defensa técnica. El hecho de que sus alegaciones no hubieran sido aceptadas por los miembros del jurado, muy bien integrado en cuanto contó con la presencia de dos profesionales del derecho y un odontólogo, es otro problema, que nada tiene que ver con el recurso extraordinario de casación.

Es inexacta la afirmación que se hace por el magistrado disidente en su salvamento de voto, cuando afirma que: “Equivocado resulta atribuir la comisión de un delito por dolo, culpa y caso fortuito, como sucede en este caso, ya que además de corresponder a un desafuero jurídico, es imposible su conciliación apareciendo de contera una clara limitación del derecho de defensa, como sucede en este caso”; porque en realidad, se mal interpretan las reflexiones que se hacen en el pliego de cargos de primera instancia, puesto que no es un contrasentido que se afirme que la víctima se lanzó voluntariamente, y al mismo tiempo que fue obligada a lanzarse, porque cuando se hace la primera afirmación, es decir del lanzamiento voluntario, lo que se quiere enfatizar es que la caída no se produjo como consecuencia de que alguien la hubiera lanzado o empujado, ni menos aún que la hubieran colocado en la cornisa, sino que llegó a ese sitio como resultado de una conducta voluntaria, mas no libre; por ello se hace la segunda afirmación, en el sentido de que la víctima fue obligada a realizar esa peligrosa actividad para evitar ser sometida a relaciones sexuales que no quería, como ya lo había sido su compañera. Y no hay contradicción, porque en cuanto es consciente del peligro que lo acecha, y voluntariamente escapa o huye de él, pero no puede afirmarse que la huida es un acto de libertad, sino que por el contrario, la víctima realiza la conducta por sus propios medios —para huir del peligro— en cuanto es o se trata de un acto consciente, pero lo hace en virtud de las circunstancias que la forzan.

Tampoco es cierto que en el auto de proceder se haya reconocido un caso fortuito como se sostiene en el salvamento de voto, porque la afirmación que lleva a esta conclusión, no es para el reconocimiento del caso fortuito como lo interpreta el magistrado disidente, sino para remarcar que la caída de la mujer no se produjo por lanzamiento que de su cuerpo se hubiera hecho por otra persona.

Así debe entenderse la afirmación: “... La dificultad de poder sujetarse a los bordes de las paredes y al parecer el desprendimiento del cemento o soporte de la cornisa, le hizo perder el equilibrio y de allí cayó al pavimento boca arriba”.

Tan cierta es la afirmación de la sala, que en realidad lo que hace el juzgador de primera instancia es una descripción fáctica de la conducta realizada por víctima y victimarios, destacando en todo momento que la caída no fue producida por la acción material y directa de ninguno de los contertulios de esa fatídica noche, sino que la caída y muerte se produce como consecuencia indirecta de la conducta de los ocasionales compañeros de la víctima, que luego de tratar de accederla sexualmente, la colocaron en situación de pánico que la obligó a buscar esa desesperada salida provocándose la muerte.

La prueba del aserto de la sala, es que luego de analizarse fácticamente la conducta, se sostiene por el juzgado de primera instancia: “Puntualizado lo anterior —es decir que nadie la lanzó materialmente al vacío—, importa ahora buscar el motivo que llevó a Luz Stella a desplazarse por la ventana con el resultado ya conocido. Si salió, alguna fuerza superior y en procura de conservar su integridad física y moral, la forzó. El juzgado está convencido de que las circunstancias antecedentes, desarrolladas en el interior del apartamento en la noche del siete de mayo para amanecer del ocho, fueron causa inmediata de la actuación de la víctima”.

Este aspecto es igualmente precisado en la formulación de cargos de segunda instancia, cuando se sostiene: “... los incriminados sí anticiparon que ella acabaría desplomándose del quinto al segundo piso, sea porque decidiera, acosada, lanzarse o porque fallara el piso, la cornisa”.

Es decir, que ni a nivel de primera instancia, ni a nivel de segunda, se trató jamás de hacer mención al fenómeno del caso fortuito y el único que se refiere a él, es el magistrado disidente que obviamente llega a través de una inexacta interpretación de las providencias analizadas, como se acaba de demostrar. Tampoco en el auto de cargos se hace alusión al fenómeno de la culpa inconsciente o culpa sin representación como lo afirma el magistrado que salva el voto, porque de lo sostenido en el auto analizado que: “Era de prever que de estos actos se derivara en resultado más grave que no lo desearan ni quisieran, cual sería el homicidio...”; no puede pensarse que se aluda a la culpa sin representación, como quiera que precisamente en la parte transcrita por el magistrado disidente, se está citando la previsión, que es justamente la negación de la culpa sin representación o culpa inconsciente, y elemento vital de la culpa con representación o culpa consciente y del dolo eventual, de tal manera que cuando se hace esta afirmación, se está refiriendo es al dolo eventual, en el sentido de que no fueron causa material y directa del desplome de la víctima, pero que de la conducta que la forzaron a realizar con su asedio delictivo, era previsible que la muerte podía ser uno de los resultados más probables y en este sentido son múltiples las referencias que se hacen tanto en el auto de proceder de primera, como de segunda instancia, sin que exista la más mínima posibilidad de que pueda interpretarse la intención de los juzgadores de instancia a favor del reconocimiento de la culpa sin representación, como sostiene el magistrado disidente.

Tampoco es cierto, como se afirma en el salvamento de voto, que se hizo un reconocimiento de la culpa con representación, porque a pesar de la inmensa similitud que existe entre este fenómeno jurídico y el dolo eventual, es bien sabido que mientras en aquélla se rechaza el resultado antijurídico como posible, en éste no sólo se prevé el resultado sino que se asume, es decir, que hay una aceptación del resultado como propio, como consecuencia de la acción, de allí entonces que mientras la característica de la culpa en diversas modalidades es la ausencia de intención, la nota diferenciadora del dolo eventual es que además de representación hay voluntariedad, de donde, consecuente con su estructura y en relación con el delito de homicidio, su ubicación deba serlo en el artículo 323 que define el delito de homicidio simplemente voluntario y es por eso que en muchas partes del pliego de cargos, se alude al propósito o intención de matar, debiéndose señalar que no se hace con mucha precisión terminológica como ya se aceptó, pero sí con claridad conceptual en cuanto al grado de intencionalidad o de culpabilidad que se les imputa.

A folio 1101 se observa con precisión lo que afirma la sala mayoritaria al sostenerse: “En el caso en estudio, cuando está probado el resultado de la muerte de Luz Stella y esté en íntima conexión con los actos ya analizados, resulta como consecuencia necesaria la intención de causar este perjuicio por parte de los sujetos activos, no quedando otra alternativa sino pensar que quien ha obrado de tal manera, lo hizo sabiendo que la muerte es consecuencia de su propia acción y que por tanto querían matar a Luz Stella Castro Alvarado. Esto de otra parte no es más sino síntesis lógica de la fuerza que impone en la mente del juzgador la existencia del dolo eventual”.

Considera la sala mayoritaria que no son tampoco afortunadas las afirmaciones del salvamento de voto, cuando analizando el auto de proceder de segunda instancia sostiene que “procedió a incrementar la confusión al no distinguir el dolo eventual del directo”, porque afirmándose la existencia del dolo eventual, se dice por el honorable magistrado disidente “se insiste sobre el dolo de propósito en los siguientes términos: “La sala, en compleja materia como esta, quiere aclarar en cuanto acaba de decirse, que los incriminados sí anticiparon que ella (Luz Stella), acabaría desplomándose del quinto al segundo piso —la cornisa— y fueron incapaces sus manos de sostener el pesado cuerpo y hacerlo subir nuevamente hasta que los pies tomaron apoyo en la cornisa único modo de evitar que, por cansancio de los brazos de todos modos cayera”.

Si quien salva el voto considera que la expresión “los incriminados sí anticiparon que ella (Luz Stella) acabaría desplomándose”, es una afirmación de la existencia del dolo directo, debe reconocerse por parte de la sala mayoritaria, que esa frase, precisamente da la idea exacta de lo que es el dolo eventual y no del dolo directo como se sostiene, porque cabalmente la expresión gramatical de que los incriminados anticiparon el resultado delictivo, es justamente en el elemento vital de la estructura del dolo eventual, porque ella hace relación a la previsión y aceptación del resultado, características naturales de la figura, porque el verbo transitivo anticipar, indica precisamente la previsión del resultado y la aceptación del mismo, y no puede bajo ninguna circunstancia, de la afirmación que se hace por parte del tribunal, concluir en la confusión entre dolo directo y eventual.

La final afirmación, a que se llega en el salvamento, de que fue imposible el pleno ejercicio del derecho de defensa da la confusión sobre el grado de culpabilidad imputado a los procesados, que imposibilitó el conocimiento del cargo concreto formulado por el Estado “cuando hasta el propio caso fortuito es imposible alegarlo pues, como se vio, también sirvió de base para fundamentar el dolo eventual” no es exacta, porque como ya se demostró con anterioridad, los defensores entendieron cuáles eran los cargos, comprendieron cuál era el grado de culpabilidad que se deducía a sus patrocinados y se defendieron técnicamente de ellos, cuando trataron de demostrarle al jurado que la imputación por dolo eventual no era posible.

Tampoco sería aceptable la pretensión del recurrente, cuando dentro del mismo cargo ubica su censura en la causal segunda de casación, al considerar que por la anfibología del auto de procesamiento no era posible incluir en el cuestionario por homicidio “la intención”, razón por la cual la sentencia no guarda armonía con el enjuiciamiento.

Yerra el censor en sus pretensiones, porque precisamente la formulación de los cargos es por la realización de una conducta dolosa que, como una especie de culpabilidad, así sea en su modalidad eventual, significa necesariamente representación y voluntariedad del resultado, de tal manera que el cuestionario fue bien elaborado y existe una exacta correspondencia entre el auto de proceder y la sentencia sin que sean válidas las argumentaciones que se formulan para que pudiera pensarse en quebrar la sentencia que se ataca.

Conveniente resulta hacer algunas precisiones, entonces, en torno a la naturaleza jurídica del dolo y sus diferentes tipos doctrinarios, así como de la culpa de las variadas especies de ella. El Código Penal colombiano en su artículo 36 si bien no define el dolo para efectos penales sí brinda suficientes elementos de juicio para determinar cuándo la conducta debe imputarse a título del llamado dolo directo, y cuándo la referencia ha de hacerse, por ejemplo, al dolo eventual, o aún al indirecto. Dice la norma citada: “Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previniéndola al menos como posible”.

La primera oración inserta en el tipo, se refiere, evidentemente, al conocido dolo directo, caso en el cual el sujeto agente del hecho delictivo conoce a plenitud la descripción típica y la antijuridicidad de su comportamiento, pese a lo cual su voluntad está dirigida inequívocamente a desarrollar la conducta ilícita así conocida; sería el caso de quien quiere matar a su enemigo, conoce la existencia del tipo penal del homicidio, sabe que tal acción lesiona el bien jurídico protegido de la vida, y pese a ello actúa en orden a obtener el fin propuesto.

La segunda de las situaciones contempladas en el artículo 36 alude, entre otros, al dolo eventual, porque en tal prescripción legal se establece que el sujeto agente prevé una conducta como ilícita, y a pesar de ello la acepta y sigue adelante en la búsqueda del fin que inicialmente ha motivado su acción. El dolo eventual, debe recordarse, como lo enseña el profesor Jiménez de Asúa, existe “cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción consciente, en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con determinado efecto; el actor no solamente se representa la probabilidad de un resultado querido inicialmente, sino que, a pesar de ello, realiza la conducta que guía su acción, hace suya la eventualidad, la admite y se compromete con ella.

En verdad no se presenta en este caso, como varios tratadistas estiman, una indiferencia en relación con el hecho de imaginado, porque la voluntad del agente está dirigida a la vulneración de un interés jurídicamente tutelado en caso de que se presenten las condiciones ya previstas; la lesión del bien protegido, empero, dependerá de la contingencia, es decir, del evento; si éste se presenta, la conducta será delictiva y así la ha asumido el sujeto agente; si no ocurre, el resultado final será irrelevante para el derecho penal, o simplemente desplazará la adecuada típica a la figura que recoja por sí y en sí misma, los comportamientos inicialmente desplegados para el sujeto agente.

Y es precisamente en esta intencionalidad, en donde radica la diferencia entre el dolo eventual y la llamada culpa con representación, que considera el censor como la base de la responsabilidad que se ha debido deducir a uno de los procesados. En la modalidad mencionada, no existe intencionalidad frente al resultado finalmente producido. Es verdad que coincide con el dolo eventual en cuanto el sujeto agente representa, esto es, imagina la producción de un resultado criminal; pero se rechaza la posibilidad de que el resultado ilícito se produzca.

Para la sala es una realidad que una vez determinado, como se hizo, que la conducta típica de homicidio debe reprocharse a título de dolo eventual, parte integrante de éste es la intencionalidad, y por ello, ha debido incluirse este elemento, como se incluyó, en los cuestionarios que fueron formulados al jurado de conciencia.

Parece ser que la evidente similitud existente entre la culpa consciente o con representación, y el dolo eventual, hubieran creado en el censor la idea que en esta excepcional forma de culpabilidad no puede hablarse de intención y a ello debe aludirse si se quiere tener una clara determinación de los cargos a nivel del elemento subjetivo del delito, porque a diferencia de lo que sucede con la culpa consciente en el cual el sujeto activo del delito se representa el resultado, pero se considera improbable que éste pueda sucederse en la realidad —es la situación clásica del conductor que confiado irresponsablemente en su habilidad, a pesar que se le advierte de la excesiva velocidad a que viaja, descarta la posibilidad de un accidente fatal, porque confía que con su pericia el resultado nefasto pueda evitarse—; con el dolo eventual no sucede igual, cuando en la misma hipótesis planteada, el conductor del vehículo no sólo prevé el efecto por la advertencia que se le hace en relación con el resultado delictivo posible, sino que lo capta como probable, al considerar que si se presenta, no importa que él suceda.

Tanto en el auto de proceder de primera instancia, como en el de segunda, se precisan las imputaciones a nivel de culpabilidad y se clarifica que es a título de dolo eventual, y tan unívocos fueron los cargos que la defensa argumentó contra el dolo eventual y no es aceptable la censura que ahora se formula, porque la única forma de elaboración de los cuestionarios para el jurado, era con la alusión de la intencionalidad y por tanto el cargo de falta de concordancia entre el pliego de cargos y la sentencia no es de recibo.

Es explicable la intención del censor, porque el dolo eventual describe un fenómeno sicológico complejo en el que sin que aparezca una clara conducta evidenciadora de una intencionalidad directa en relación con el resultado, sí se presenta una aceptación tácita del mismo; de allí que algunos autores hayan hablado de dolo indirecto para hacer referencia a este tipo de dolo, en cuanto a que lo normal en la conducta humana es que se actúa finalísticamente —entendiendo la expresión desde el punto de vista sicológico—, en cuanto se señala un objeto querido y se realizan los actos que llevan al sujeto a conseguir el resultado deseado, situación perfectamente diversa a la que sucede con el dolo eventual, cuando en realidad se realiza una conducta que en principio no está dirigida al resultado finalmente conseguido, pero previsto ese resultado como posible, se lo acepta y lo asume.

Fue exactamente lo que sucedió en el caso que es motivo de análisis, porque la conducta inicial no fue la de conseguir la muerte de Luz Stella, sino que el propósito era de carácter sexual, pero en la consecución del mismo, presionaron a la víctima de tal manera, que ante la imposibilidad de salir normalmente —la puerta se encontraba con llave por acción de los procesados—, para salvaguardiar su libertad sexual buscó como sitio de escape un lugar excepcional, que necesariamente entrañaba peligro y que advertido por quien huía de tan ilícitas finalidades, y por los que la colocaron en situación tan dramática. La previsión del peligro, perfectamente posible para cualquier persona normal y el insistir en sus pretensiones libidinosas, caracterizan el dolo eventual, en cuanto a la aceptación del resultado finalmente producido, que evidentemente se concreta al perseguir a la víctima, percibiéndola en tan peligrosa situación.

El llamamiento a juicio entonces se produjo acertadamente por homicidio simplemente voluntario y era imprescindible, que en el cuestionario formulado a los miembros del jurado de conciencia se hablara o se mencionara la intención de matar, como era lógico que en correspondencia con los cargos se dictara sentencia de condena en armonía con la punibilidad dispuesta en el artículo 323.

En las condiciones anteriores, tampoco es aceptable la censura que plantea el recurrente.

3. Segunda demanda.

Estudiado como quedó el primer cargo propuesto con el apoyo en la causal cuarta de casación, por el apoderado de Jorge Helí Miranda Castillo, al tratar la primera demanda, procede concluir, que el segundo cargo referido a la violación del derecho de defensa por cuanto no existe constancia en el acta de la audiencia pública, de habérsele concedido la palabra a este procesado, por segunda vez, tampoco está llamado a prosperar.

De conformidad con la precitada acta, se le concedió la palabra por primera vez a Jorge Helí, se renunció a su uso y si bien no existe constancia de habérsele concedido en segunda oportunidad, lo cierto es que fue interrogado debidamente por el juez en el debate público, asistido técnicamente por su defensor, quien con diversidad de argumentos trató de defenderlo y si sus tesis no fueron convincentes al jurado, esto no está significando falta de defensa.

En nada afectó este hecho, de haber sucedido, para que la defensa fuera plena.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Jorge Carreño Luengas—Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz— Dídimo Páez Velandia—Gustavo Gómez Velásquez—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga, con salvamento de voto—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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