Sentencia de octubre 20 de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PENA. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN Y ATENUACIÓN

En la consideración de agravantes y atenuantes la Corte no tiene un esquema rígido y absoluto de valoración. Las circunstancias y modalidades del caso llevan a soluciones diferentes

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Gómez Velásquez

Bogotá, D.E., veinte de octubre de mil novecientos ochenta y siete.

Aprobado Acta Nº 70

VISTOS:

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia de 28 de octubre de 1986, condenó a Cielo de Jesús Henao Ríos, a la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos y a las accesorias de ley, como autora responsable de conducta atentatoria contra la Ley 30 de 1986 (“Estatuto Nacional de Estupefacientes”), confirmando así la emitida por el juzgado primero penal del circuito de la misma ciudad.

Contra tal determinación interpusieron recurso de casación el señor fiscal del tribunal y el defensor de la procesada.

El 3 de noviembre de 1987, esta corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 569 del Código de Procedimiento Penal, declaró admisible el recurso. Y, por auto de junio 16 del mismo año, se proclamó desierto el formulado por el defensor, como quiera que no presentó la correspondiente demanda, ordenándose correr traslado al señor procurador delegado en lo penal de la presentada en tiempo por el fiscal recurrente (CPP, art. 571).

La delegada llegó a la conclusión de que “no era del caso ampliar la demanda”. Es, ahora, el momento procesal oportuno para la decisión de fondo.

De los hechos y la actuación procesal

Así los consigna el fiscal recurrente:

“En las horas de la tarde del 16 de marzo de 1986, y en obedecimiento a orden impartida previamente por el Juzgado de Instrucción Penal Militar, miembros pertenecientes a una patrulla de la policía judicial allanaron la casa de habitación ubicada en la calle 31 y distinguida con el número 25-31 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Armenia, en busca de armas, que no se encontraron. Sin embargo, reacciones salidas de lo común por parte de una de las habitantes que precipitadamente se dirigió al interior de la vivienda mientras avisaba a los demás residentes la presencia de los policiales, hizo que fuera seguida de cerca por el sargento segundo Fabio Enrique Acosta, comandante del operativo, quien ya en el interior de la cocina la sorprendió tomando en sus manos un paquete y tratando de arrojarlo por una ventana hacia el interior, lo que le fue impedido de inmediato. Se efectuó requisa a las demás personas sorprendidas dentro del inmueble y fuera de un dinero que se presumió era producto del comercio ilícito de estupefacientes, encontrado en poder de José Horacio Henao y Nelly Franco, nada más se halló en el procedimiento al que fuera también sometido Lubán de Jesús Domínguez, esposo de Cielo.

El envoltorio incautado fue examinado por los peritos oficiales del laboratorio forense, Instituto de Medicina Legal, llegando a la conclusión de que era contentivo de “bazuco”, que pesado arrojó neto 130 gramos.

Luego de la actuación de la policía judicial, cuya constancia reposa en documentos varios (fls. 1 a 5), el Juzgado Primero de Instrucción Criminal de Armenia inició (mar. 17/86), la correspondiente investigación, recepcionando indagatoria a los acusados Lubán de Jesús Domínguez Giraldo, José Horacio Henao Ríos y Cielo de Jesús Henao Ríos; ratificando los informes policivos, recibiendo declaraciones de varios testigos y realizando diligencia de inspección judicial, pesaje, obtención de muestras y destrucción del estupefaciente; todo lo cual sirvió de fundamento para que por medio de proveído (mar. 22/86), se tomara medida de aseguramiento, consistente en auto detentivo en contra de los tres incriminados (fls. 44 y ss.). Resuelto el incidente relativo a la solicitud que se hiciera para que la detención se verificara en el lugar del trabajo, con respuesta negativa contenida en auto del dos de abril siguiente (fl. 59), y que apelada fuera confirmada por el honorable tribunal superior (fl. 76), se continuó adelante con la etapa investigativa, practicando diligencias de confrontación entre testigos y allegando versiones juratorias de otros.

Al considerar instruido en lo posible el sumario, el mismo fue remitido a los juzgados penales del circuito en reparto, de la misma ciudad y correspondiéndole al primero, con auto de abril quince (fl. 108), ordenó práctica de otras diligencias averiguatorias; al día siguiente se obtuvo resultado de análisis de laboratorio que reportó alcaloide cocaína; y para mayo 14 pasado se clausuró la investigación (fl. 152).

Durante el traslado correspondiente, el señor fiscal del juzgado presentó el correspondiente alegado de conclusión (fls. 130 y ss.). Por medio de auto fechado el 16 de junio de 1986, el juzgado en referencia calificó el mérito del sumario, dictándose vocación a juicio contra Cielo de Jesús Henao Ríos por infracción a la Ley 30 de 1986, en su capítulo V, y sobreseyéndose temporalmente a los otros dos acusados José Horacio Henao Ríos y Lubán de Jesús Domínguez Giraldo. Agotado el trámite probatorio del juicio, se celebró la vista pública el 24 de julio de 1986, la que dio origen a la sentencia condenatoria de agosto seis siguiente (fls. 164 y ss.), proferida por el juzgado primero penal del circuito, en contra de la procesada como infractora de la Ley 30 de 1986. Apelada esta providencia por parte del señor defensor, recibió pronunciamiento confirmatorio en sala mayoritaria del honorable tribunal superior, desatendiendo el criterio de esta fiscalía, hecho que motivó el recurso de casación que se sustenta por medio de la presente demanda”.

La demanda

El impugnante invoca como causales de casación la cuarta y la segunda del artículo 580 del anterior Código de Procedimiento Penal. Así enuncia el cargo de nulidad: “La sentencia confirmatoria dictada por el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en su correspondiente sala mayoritaria, fue decisión tomada por el ad quem en un proceso viciado de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Política, por haberse infringido la provisión de la falta de observancia de las formas propias del juicio”.

Y, así lo resume: “Impugna la sentencia recurrida en razón de que a la procesada Cielo de Jesús Henao se le llamó a responder en juicio por infracción a la Ley 30 de 1986, especificando su conducta como tenencia de estupefacientes en las circunstancias especificadas por el artículo 33, inciso segundo de dicha normatividad, pero el juzgado de primera instancia, sin haberse modificado la situación jurídica de la encausada en el término probatorio del juicio o en la audiencia pública, resolvió condenarla por la misma infracción pero referida al inciso primero de la citada norma, cargo que no se le había formulado en el auto de proceder; luego no tuvo la oportunidad de conocer ese cargo para que se hubiera defendido de él en el término probatorio de la causa o en la misma audiencia pública, por cuyo motivo se le juzgó y condenó sin antes haber sido oída y vencida en juicio. Y el tribunal superior en su sala mayoritaria resolvió convalidar esa nula actuación procedimental”.

En la demostración del cargo había comentado: “Siendo el auto de proceder, como lo ha dicho la honorable Corte Suprema de Justicia, la base del juicio penal, “el pliego de los cargos que se le formulan al acusado para que se defienda de ellos, es claro que no podrá condenársele por cargos más numerosos o más graves de los allí contenidos, por cuanto ello equivaldría a juzgarlo en lo que exceda de éstos, sin auto de proceder, que es una de las “normas propias” o características del juicio penal ordinario, y se violaría el artículo 26 de la Constitución, pero sí es posible condenarlo por menos, y es lo que acontece con frecuencia en cuanto al número o gravedad de los cargos; lo cual es una absolución parcial en el fondo, precisamente porque el objeto del juicio es debatir éstos, para ver si la defensa los elimina en todo o en parte...”” (G.J. T. XC, pág. 766).

“... Hubo entonces, exceso en la misión juzgadora, puesto que el juez no estaba autorizado para agravar la situación jurídica de la procesada, pues no podía salirse del pliego de cargos que le fue formulado en el auto de proceder, porque con ello quebrantó el derecho de defensa, al formularle un cargo más grave no contenido en el calificatorio, y que no conoció por sí ni por intermedio de su defensor en la debida oportunidad procesal, para poder contradecir esa imputación penal dentro de los términos fijados en la ley procesal”.

Y así culmina la demostración del cargo: “Estando la sentencia confirmatoria recurrida en abierta pugna con los cargos formulados por el juzgado de primera instancia en el cauto de proceder, surge la nulidad supralegal de la misma, contemplada en el artículo 26 de la Constitución Política por falta de observancia de las normas propias del juicio”.

Segunda causal: “Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder...”.

Demostración del cargo: se citan apartes del auto de proceder dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, tales como: “... Es bien sabido que la sola presencia física en el lugar de los hechos no siempre implica participación en el delito; se sabe con plena certeza y sin lugar a equivocaciones, que el alcaloide incautado lo llevaba consigo Cielo de Jesús Henao, pero no se ha llegado a la plena demostración de que tanto José Horacio como Lubán de Jesús son los verdaderos propietarios de este alcaloide; POSIBLEMENTE ASÍ SEA, que aquél por tratarse del jefe del hogar y éste por ser esposo de Cielo, eran sabedores de la existencia de la droga y además, PROBABLEMENTE, todos ellos se dedicaban al comercio ilícito de esa sustancia; sin embargo, esto no puede afirmarse con plena seguridad y de ahí emerge la necesidad de sobreseerlos temporalmente (mayúsculas y subrayas fuera del texto).

Remembra el actor la casación de noviembre 30 de 1978, donde fuera magistrado ponente el doctor José María Velasco Guerrero, sobre cómo debe redactarse el auto de proceder y sobre la correspondencia que debe guardar éste con la sentencia. Y finaliza resumiendo el cargo, así:

“Impugno la sentencia del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, con fundamento en el cargo formulado al amparo de la causal segunda de casación, prevista en el artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, en razón de que en el pliego de cargos se consignó una circunstancia favorable a la procesada Cielo de Jesús Henao Ríos ubicándola como infractora del artículo 33, inciso segundo de la Ley 30 de 1986; y sin que ésta hubiera sido demeritada en la etapa probatoria del juicio y tampoco en la audiencia pública, se desconoció en la sentencia y se le condenó como incursa en la infracción de la misma norma pero referida al inciso primero. Se da en este caso la falta de consonancia entre los cargos formulados en el auto de proceder y la sentencia”.

Consideraciones de la sala

No hay duda alguna que el motivo de la censura radica en que habiéndose llamado a juicio a la procesada conforme al inciso segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, que por la cantidad comporta una disminución de la pena, se la condena con base en el artículo 33 de la citada ley, pero de acuerdo a la punición del inciso primero, pena básica o primaria.

De ahí que lo advertible sea que la sentencia no está “en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder” (art. 580-2). Esto debió advertir el recurrente para invocar únicamente esta causal y no tratar de combatir el fallo mediante esta vía y también mediante la del artículo 580-4 (“cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”), pues es criterio que cuando la nulidad se consagra en forma específica, debe acudirse a su invocación y dejar de lado la de carácter genérico.

De ahí entonces que la sala se centre en este solo aspecto, esto es si existe disparidad entre el auto de proceder y la sentencia y si esta disparidad es de tal esencialidad que debe buscarse el correctivo en un fallo de sustitución.

El primer interrogante debe resolverse afirmativamente. Es evidente que en la parte motiva del auto de proceder, que no en la resolutiva, se hizo referencia al inciso segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y que en las sentencias, en especial la del tribunal, después de ofrecerse razones para ello (que se trató de un error de pluma, una equivocada referencia a un precepto), se condenó con base en el inciso primero de la citada disposición.

Cabe analizar el otro punto, esto es, si la variación implica una mengua tal del derecho de defensa que impide toda enmienda al momento de emitirse la sentencia. Y de efectuarse, como ha ocurrido, ¿la corrección da lugar a que se apliquen los artículos 580-2 y 583-1 del Código de Procedimiento Penal?

En este segundo aspecto la Corte tiene que disentir de las alegaciones del impugnador. Al respecto se anota:

1. En la consideración de atenuantes y agravantes la Corte no tiene un esquema rígido y absoluto de valoración. Las circunstancias y modalidades del caso llevan a soluciones diferentes. Como enunciado general suele decirse: en cuanto a la agravación que no haya sido incluida en el auto de proceder, bien por la cita de la disposición pertinente, bien por la descripción que a ella puede corresponder, no es dable deducirla en la sentencia; en relación al reconocimiento de una diminuente, así no haya sido contemplada en el auto de cargos, es dable admitirla si tras una nueva valoración de lo aportado se deduce su justa existencia.

Esto, claro está, si en el término probatorio de la causa no ha logrado variar, en favor o en contra del procesado, el punto de la diminuente o de la agravación específica, o de la genérica pero considerada en la parte especial del estatuto penal sustantivo; porque de ocurrir una mudanza en uno u otro sentido, debe estarse, indudablemente, al resultado de esta modificación.

2. No es pues la cita de la norma, o su omisión, la que resuelve de una vez la cuestión, pues es dable entender que un agravante o una diminuente puede ser admitida así el precepto pertinente esté excluido del contenido de la providencia, pero aparezca una descripción de la figura, o ésta tenga una clara comprobación en los autos, que figura como verdad inconcusa y que apenas, su exclusión, pueda mirarse como una involuntaria omisión.

3. En el caso sub exámine, se da lo siguiente:

a) La parte resolutiva no menciona para nada los incisos primero y segundo del “Estatuto Nacional de Estupefacientes”; se limita al llamamiento a juicio para responder “... por infracción a la Ley 30 de 1986, en su capítulo V, según hechos cometidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar conocidos en este proceso...”;

b) Al folio 146 y en relación con esta misma pieza, se dice que “específicamente responderá por violar la Ley 30 de 1986, artículo 33, inciso 2º, al llevar consigo”, pero se agrega que el estupefaciente que llevaba eran 29 papeletas “cuyo peso neto arrojó 130 gramos”; y a folio 143 citando la diligencia de pesaje (fl. 31), destaca que la sustancia incautada era de 130 gramos. Esto indica, entonces, que en cuanto al número de gramos no había duda alguna y menos que éstos superaban la cantidad máxima que permitía la ubicación de la conducta en el citado inciso segundo. La defensa conocía este hecho, en forma por demás clara, rotunda y como realidad del proceso y por tanto si quería aprovecharse de la defectuosa referencia al citado inciso segundo, debió alegar al respecto o probar en forma que se hiciera factible la inserción de la conducta en la mencionada favorable disposición. Pero no podía, sin correr el riesgo de la adecuada corrección, quedarse con la cita equivocada de la norma aplicable, que para el caso tenía mayor importancia la forma general como se compuso el llamamiento a juicio en su parte resolutiva.

De no haberse hecho explícita y reiterada mención de lo que el proceso mostraba como cantidad de droga decomisada, la alegación podría prosperar; pero, teniéndose dos referencias encontradas, debía estarse a lo que constituía evidencia probatoria. De ahí la exclusión de la diminuente y la procedencia de la pena, conforme a la sanción básica señalada por la disposición.

Finalmente, no está por demás advertir la escasa incidencia del cuestionado punto en lo que fue y podía ser el sentido de la defensa. En efecto, estar por debajo o por encima de los cien (100) gramos, poco decía a la tesis de tener la procesada como poseedora de buena fe del estupefaciente, puesto que nunca supo que se trataba de un alucinógeno.

Los cargos no prosperan.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia ya mencionada, en su origen, fecha y naturaleza.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Jorge Carreño Luengas—Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga—Dídimo Páez Velandia—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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