SENTENCIA SIN NÚMERO DE OCTUBRE 24 DE 2016

 

Sentencia sin número de octubre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: XXXXX-XX-XX-XXX-XXXX-XXXXX-XX(AC)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Nota: Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política

Actor: XXX

Demandado: XXX EPS y otro

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Asunto

En razón a la nueva conformación de la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, se aplazó el estudio de la presente decisión y fue necesario convocarla nuevamente.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia del 23 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

Hechos relevantes

a) Intervención quirúrgica y registro civil de nacimiento

El actor nació el 31 de enero de 1983 en Bogotá y le fue asignado el sexo femenino por sus características físicas. El 1º de septiembre de 2015, con fundamento en la Sentencia T-063 de 2015, declaró su identidad sexual masculina, mediante escritura pública XXX.

El [actor] afirmó que le fue ordenado por los médicos especialistas procedimientos quirúrgicos para cambiar su morfología, específicamente la mastectomía con masculinización de tórax. No obstante, XXX EPS y XXX se han negado a efectuar las intervenciones.

Igualmente, indicó que la Registraduría Nacional del Estado Civil no le ha garantizado el cambio de sexo en su registro civil de nacimiento con reserva de dicha modificación.

b) Inconformidad

Sostuvo que XXX EPS y XXX están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y seguridad social al negarle la intervención de mastectomía con masculinización de tórax.

Igualmente, señaló que la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró los referidos derechos fundamentales al abstenerse de modificar el sexo en el registro civil de nacimiento.

Pretensiones

Solicitó se amparen los referidos derechos fundamentales. En consecuencia, se ordene a XXX y a XXX: 1. cubrir el 100 % del procedimiento de masectomía con tórax masculinizante, que debe ser realizado por un especialista idóneo, 2. Ejercer el recobro contra el Fosyga y 3. Suministrarle el acompañamiento médico necesario para una adecuada transición en su proceso quirúrgico, los medicamentos necesarios para garantizar su calidad de vida y los demás procedimientos de igual o similar naturaleza que protejan su autoestima y sexualidad humana.

Igualmente, solicitó ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil expedir el registro civil de nacimiento, en el que se reitere que su sexo es masculino sin que existan anotaciones que dejen evidencia de que nació con un sexo distinto y se conmine al Ministerio del Interior y a la Presidencia de la República, programa de derechos humanos, responder sobre el estado de la política pública que debe ser adoptada.

Contestaciones al requerimiento

Ministerio del Interior (fls. 51-61)

El director de derechos humanos, O.A.V.C., informó que el ministerio ha adelantado acciones e iniciativas de política pública para promover y hacer efectivos los derechos de las personas con orientaciones sexuales de género diversas, dentro de las cuales se destacan: la formulación de la política pública nacional de medidas transversales e integrativas para la promoción, respeto, defensa y garantía de los derechos, acciones afirmativas, acompañamiento a entidades territoriales para la inclusión, sensibilización y capacitaciones a servidores públicos a nivel nacional, entre otras.

Concluyó que el ministerio ha adelantado actuaciones para la consolidación de los programas de protección y promoción enfocados a superar el déficit de protección de derechos que sufren las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas. Agregó que si bien no puede afirmarse que exista una política pública formal, sí existe un compromiso con su elaboración. En relación con [el actor], manifestó que no existe ningún registro que permita determinar que haya solicitado alguna clase de información ante la entidad.

Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 63-68)

La jefe de la oficina jurídica, J.R.P., luego de realizar un recuento de sus funciones, comunicó que existen dos inscripciones en el registro civil: 1. indicativo serial XXX, inscrito el 14 de febrero de 1983 en Notaría 26 de Bogotá, sexo femenino y 2. Indicativo serial XXX, inscrito el 2 de octubre de 2015 en la registraduría de chapinero, sexo masculino.

Sostuvo que la dirección nacional de registro civil profirió el acto administrativo XXX del 12 de agosto de 2016, mediante el cual anuló el segundo registro civil de nacimiento por encontrarse inmerso en la causal quinta de nulidad formal señalada en el artículo 104 del Decreto-Ley 1260 de 1970. Indicó que por lo anterior se le solicitó al actor comparecer a la registraduría para notificarle personalmente la anterior decisión.

XXX medicina prepagada S.A. (fls. 98-112)

El coordinador, J.G.S.A., afirmó que los planes de medicina prepagada son adicionales y contractuales, de conformidad con los artículos 152 y 169 de la Ley 100 de 1993, por lo que todos aquellos servicios que no estén incluidos en el plan, como en este caso, están a cargo de la EPS a la que esté afiliado el solicitante.

Expuso que XXX ha ejecutado el contrato de plan adicional de salud en todas las prestaciones adquiridas por el contratante; sin embargo, el proceso de cambio de sexo no está cubierto por el plan, pues se encuentra expresamente excluido al tratarse de una condición congénita.

Agregó que es la EPS XXX quien ha emitido las autorizaciones ante la IPS hospital XXX, donde se le está llevando a cabo el cambio de sexo por disforia de género y en esa medida es la encargada de seguir garantizando los servicios [al actor].

Igualmente, añadió que no existe una orden, recomendación médica ni solicitud para la realización de la mastectomía con tórax masculinizante, por lo cual solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela en contra de XXX y ordenar a la EPS XXX que se pronuncie sobre el procedimiento requerido.

Sentencia de primera instancia

El 23 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó la práctica de la cirugía y amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, vida, integridad física y seguridad social del actor, en los siguientes términos:

“1. NEGAR la pretensión en cuanto a que le ordene a la EPS XXX, la práctica de la cirugía de ‘Masectomía con tórax masculinizante’, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. AMPARAR los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida e integridad física y a la seguridad social del señor [XXX], identificado con la cédula de ciudadanía XXX de Bogotá D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

3. En consecuencia, se ordena a la EPS XXX, y/o quien haga sus veces, continúe con el tratamiento efectivo en cuanto a los procedimientos psicológicos, médicos, quirúrgicos que se necesitan con motivo de la reasignación de sexo. Entiéndase, que esta orden estará supeditada a la autorización expresa que tienen que dar los médicos tratantes del señor [XXX] en el aspecto piscológico y físico, y de los cuales se concluya científicamente que es necesario realizarle los procedimientos quirúrgicos en aras de garantizarle el bienestar psicológico, físico y emocional.

Que en el eventual caso de que no le esté brindando dichos tratamientos al tutelante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda a iniciarlos y cubra todos los medicamentos y procedimientos necesarios para su reasignación de sexo.

4. Ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a expedir un nuevo registro civil de nacimiento donde conste que el señor [XXX] es de sexo masculino (sic). Igualmente, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la reserva del primer registro que solo podrá ser consultado por el tutelante, o por orden judicial que disponga su publicidad en un caso concreto, o por parte de las autoridades públicas que lo requieran para el ejercicio de sus funciones.

5. ADVERTIR que el cambio de sexo en el registro no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieren corresponder al actor con anterioridad a la expedición del nuevo registro, por lo que la Registraduría Nacional del Estado Civil deberá adoptar las medidas a que hubiere lugar.

6. DECLARAR la suspensión de los efectos de la resolución XXX del 12 de agosto de 2016 dictada por el director nacional de registro civil, en donde ordena la anulación de un registro civil de nacimiento, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

7. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior.

8. En cuanto a XXX medicina prepagada, se declara que hasta el momento no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor (...)”.

Para ello, consideró que de las pruebas obrantes en el expediente se demostró que el actor padecía el trastorno de identidad de género (síndrome de Harry Benjamin). Sin embargo, no se probó que aquel haya solicitado el procedimiento quirúrgico de mastectomía con masculinización de tórax ante XXX ni que especialistas de dicha EPS hayan ordenado esa intervención.

En esa medida, afirmó que no se cumplieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para acceder a la pretensión de la cirugía. A pesar de lo cual, en aras de garantizar los derechos [del actor], decidió ordenar continuar con el tratamiento efectivo.

En relación con la solicitud de cambio de sexo en el registro civil, manifestó que el trámite se debe adelantar por la jurisdicción voluntaria, ante notario, sin que sea necesaria una decisión judicial, de conformidad con el Decreto 1227 del 4 de junio de 2015. Determinó que en el caso particular era indispensable proteger los derechos del actor y garantizar la intimidad y reserva en el registro civil.

Por último y teniendo en cuenta que se presentó un hecho sobreviniente en el trámite de la tutela, esto es, la orden de anulación del registro civil de nacimiento que indicaba el sexo del actor como masculino, ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo mediante el cual se adoptó la referida decisión.

Impugnación

El 29 de agosto de 2016, la parte actora impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

Luego de realizar un recuento de las problemáticas que deben sufrir las personas transgénero, señaló que tiene derecho a que se le practique la intervención que requiere para poder desarrollar su vida y que no puede atribuírsele las consecuencias de la terminación del contrato entre la IPS hospital XXX y XXX EPS.

Afirmó que conoce de varios hombres transexuales a quienes les han realizado la cirugía, pero por tratarse de profesionales que no están capacitados los resultados no han sido satisfactorias y han repercutido negativamente en su vida sexual, identidad, autoestima y la vida en relación.

Agregó que no se trata de una intervención estética, sino que es necesario para su salud física y mental, por lo cual solicitó ordenar a XXX y XXX asumir el procedimiento.

Igualmente, manifestó que debe ser dictada una política pública por parte del ministerio responsable de garantizar los derechos humanos y superar el estado de cosas inconstitucionales vislumbrado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-314 de 2011.

Consideraciones

— Competencia

La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “(...) Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (...)”.

Problema jurídico

El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas:

1. ¿Están demostrados dentro del expediente los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para autorizar el procedimiento solicitado en sede de tutela?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) el derecho a la salud de la población transgenerista y (II) verificación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional en el caso bajo estudio. Veamos:

I. El derecho a la salud de la población transgenerista

La Corte Constitucional ha ido delimitando el concepto de las personas trans. Así, en Sentencia T-314 de 2011, señaló que son aquellas que transitan del género que les ha sido asignado socialmente a otro y consideró que dentro de él se encuentran los transexuales, travestis, transformistas y drag queens o kings. Sobre el particular, manifestó:

“(...) Sin desconocer la complejidad del debate en torno a la categoría de transgeneristas, en una aproximación global puede señalarse que ella agrupa diversas identidades, tales como: (i) transexuales o personas que transforman sus características sexuales y corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas, noción que proviene especialmente de la medicina; (ii) travestis o personas que asumen una identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es pertinente precisar que algunas personas travestis intervienen sus cuerpos con hormonas y cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus genitales, advirtiendo que con alguna frecuencia este término adquiere connotación negativa asociada al prejuicio y el insulto; (iii) transformistas, que suelen ser generalmente hombres que adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de espectáculo; y (iv) drag queens o kings quienes asumen una identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones exagerando rasgos de masculinidad (...)”.

En esa oportunidad, igualmente la Corte advirtió que de la población LGTBI los trans son las personas a quienes más se les discrimina y se les excluye de la sociedad.

En esa medida, se trata de un grupo especialmente vulnerable, cuyos derechos fundamentales deben ser protegidos a través de políticas públicas y acciones afirmativas adoptadas por el Estado, mediante las cuales se les garantice una vida en condiciones dignas y de igualdad.

Ahora bien, el derecho a la salud como derecho constitucional y servicio público debe ser garantizado a todas las personas, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política. Sin embargo, este derecho no debe limitarse al aspecto físico, sino que debe garantizarse de forma integral, esto es, en los contenidos funcional, psíquico, emocional y social, pues son estos los que contribuyen a llevar una vida digna, como en efecto el máximo tribunal constitucional lo afirmó en la Sentencia T-307 de 2006:

“(...) La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud (...)”.

En ese orden de ideas, las personas trans tienen derecho a que les sea proporcionado un servicio de salud integral adecuado con sus necesidades. Por lo tanto, las EPS están obligadas a prestar los servicios ordenados por los médicos tratantes, los cuales pueden ser solicitados mediante la acción de tutela cuando aquellas se niegan a garantizarlos, sin que medie una razón justificada.

En cuanto a la reafirmación sexual quirúrgica, entendida como aquellas operaciones tendientes a cambiar los aspectos físicos de una persona para hacerlos acorde a su identidad sexual, la Corte ha indicado que en modo alguno pueden considerarse como intervenciones estéticas. Al respecto, en Sentencia T-771 de 2013, sostuvo:

“(...) los procedimientos quirúrgicos modificatorios de las regiones mamarias u órganos sexuales femeninos no siempre tienen un carácter netamente estético. Estos pueden a su vez tener una finalidad reparadora o funcional, o garantizar derechos fundamentales como el derecho a una vida sexual sana. En este sentido, y en consonancia con una noción amplia del derecho a la salud, en cada caso debe determinarse cuál es la finalidad que busca lograr el procedimiento que se solicita a través de la tutela (...)”.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que al tratarse de procedimientos que no están incluidos en el POS, deben reunirse ciertos requisitos, definidos por la jurisprudencia constitucional(1), para que sea procedente ordenarlos por vía de tutela, estos son: 1. La falta de práctica del procedimiento amenace la vida, dignidad o integridad física de la persona, 2. El procedimiento debe ser prescrito por un médico vinculado a la EPS a la cual está afiliado el solicitante, 3. La operación no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud y 4. La intervención no pueda ser asumida en términos económicos por el peticionario.

— Verificación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional en el caso bajo estudio

[El actor] solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y seguridad social, los cuales consideró vulnerados por XXX EPS y XXX medicina prepagada al negarle la intervención de mastectomía con masculinización de tórax.

Previo a realizar el análisis en el caso concreto, se advierte que el mismo se limitará a la solicitud de la referida operación, sin detenerse en la pretensión sobre el registro civil de nacimiento, puesto que la inconformidad alegada por el actor se planteó únicamente sobre ese particular.

Pues bien, para determinar si es procedente acceder a la petición de amparo del accionante, es necesario verificar si se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional, por lo cual se procederá al estudio de cada uno de ellos.

La primera exigencia hace relación con la necesidad de la operación quirúrgica. Sobre este punto, se advierte que en el expediente está demostrado que [el actor] fue diagnosticado con disforia de género (fls. 127-133), situación que es coherente con lo expresado en el escrito de tutela, en el que de forma reiterada el accionante indicó que cuando nació le fue asignado el sexo femenino, pero que su identidad de género siempre ha sido la de hombre.

En esa medida, se observa que el procedimiento solicitado es necesario para que el accionante pueda tener una vida en condiciones dignas y acorde a su ideal y a su proyecto personal. Por lo tanto, la falta de aquel implica una amenaza a su vida, dignidad e integridad física.

Respecto al segundo requisito, esto es, la prescripción del procedimiento por parte de un médico vinculado a la EPS, se tiene que el actor afirmó que tanto XXX EPS como XXX medina prepagada autorizaron la intervención, para lo cual allegó junto con el escrito de impugnación una orden del médico L.A.V. en la que se lee que cumple con los criterios para que se le realice mastectomía bilateral y reconstrucción. Sin embargo, no se observa prueba alguna de que dicho profesional de la salud esté vinculado a la EPS.

A pesar de lo expuesto, es necesario precisar que XXX EPS no rindió informe alguno dentro del trámite de la tutela, a pesar de que fue debidamente notificado de la admisión de la misma (fl. 41). Así mismo, la entidad referida no respondió al requerimiento efectuado el 17 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 81).

Así las cosas, es procedente darle aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que textualmente dispone “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. En ese orden de ideas, el segundo requisito a su vez se encuentra cumplido.

En cuanto al tercer al requisito no se observa que las entidades demandadas hayan otorgado otra opción distinta que pueda sustituir la operación solicitada por el accionante y tampoco se evidencia un procedimiento que pueda remplazarlo. Por lo tanto, este requisito a su vez está plenamente demostrado.

Por último, en relación con la falta de medios económicos necesarios para asumir el costo de la operación, se advierte que el [actor] manifestó no contar con los recursos para asumir dicho gasto necesario para realizar su proyecto de vida.

Sobre el particular, no puede perderse de vista que la EPS XXX —como quedó antes expuesto— no rindió informe alguno ni demostró que el accionante contara con los recursos necesarios. Por lo tanto, se debe dar nuevamente aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que la negativa del amparo solicitado implica una vulneración a los derechos fundamentales del accionante y constituye una barrera para garantizar el respeto de su identidad sexual y de género. En efecto, la imposibilidad de efectuar la reafirmación sexual quirúrgica impide al accionante llevar una vida en condiciones dignas.

Adicionalmente, debe recordarse que [el actor] pertenece a un grupo de población vulnerable que se encuentra especialmente protegida constitucionalmente, por lo que la decisión aquí adoptada pretende aplicar acciones afirmativas que amparen sus derechos fundamentales a una vida digna e identidad sexual.

Por otra parte, debe aclararse que si bien es cierto el accionante celebró contrato con XXX para tener derecho a medicina prepagada, también lo es que ello no demuestra que cuente con los recursos necesarios para cubrir el valor de la intervención, requisito exigido por la jurisprudencia constitucional.

En consecuencia, al encontrarse reunidos los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para acceder a la operación de mastectomía con masculinización del tórax, se ampararán los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia se revocará el literal primero de la sentencia del 23 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

En su lugar, se ordenará a XXX EPS que, dentro del término de setenta y dos (72) horas a partir de la ejecutoria de esta providencia, adelante los trámites necesarios para realizar la mastectomía con masculinización de tórax al [actor].

Por último, se aclara que de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el Ministerio del Interior ha ido implementado políticas públicas, como lo demostró en el escrito de contestación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que se trata de un proceso, cuya implementación exige adelantar varios trámites, por lo que no es posible acceder a la solicitud del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Amparar los derechos fundamentales a una vida digna e identidad sexual de XXX. En consecuencia, revocar el literal primero de la sentencia del 23 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En su lugar:

2. Ordenar a XXX EPS que, dentro del término de setenta y dos (72) horas a partir de la ejecutoria de esta providencia, adelante los trámites necesarios para realizar la mastectomía con masculinización de tórax al señor XXX, de conformidad con lo aquí expuesto.

3. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

4. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

5. Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “justicia siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: William Hernández Gómez—Gabriel Valbuena Hernández—Rafael Francisco Suárez Vargas.

1 Ver entre otras sentencias: T-876/2012 y T-771/2013.