Sentencia de septiembre 22 de 1987 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

EXTORSIÓN. TENTATIVA

El delito de extorsión no es delito de mera conducta, admite la forma amplificadora del tipo conocida como tentativa y para que se consuma se requiere un hacer, omitir o tolerar algo de connotación patrimonial

Magistrado Ponente:

Dr. Lisandro Martínez Z.

Bogotá, D.E., veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y siete.

Aprobado Acta Nº 66

VISTOS:

Se desata el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor Oscar de Jesús Gómez García, contra la providencia de 24 de octubre de 1986, que confirmó parcialmente por mayoría la dictada por un juez especial que había condenado al procesado por el hecho punible de extorsión consumado.

La confirmación fue parcial, pues se rebajó la penalidad inicial de cincuenta y seis (56) meses a cuarenta (40) meses.

Hechos y actuación procesal

1. En los meses de noviembre y diciembre de 1985, algunos habitantes de los municipios antioqueños de Carmen de Viboral y La Unión recibieron notas amenazantes de muerte y secuestro, en el supuesto de acceder a entregas de dinero. En tales notas se usaba el nombre del Movimiento 19 de Abril conocido bajo las siglas de M-19.

2. Ninguna de las personas amenazadas entregó el dinero solicitado, ya que el vecindario y las autoridades colaboraron en la investigación.

3. Las autoridades establecieron que quien entregó algunos de los mensajes amenazantes fue el menor Walter Toro, quien a la postre señaló a Oscar Gómez García, como la persona que le entregó las boletas para que se las entregara a la propia madre de éste. Toro relató cómo Oscar de Jesús Gómez, le explicó que dijera que las boletas se las habían entregado unos tipos cuya supuesta descripción proporciona; se estableció que Oscar Gómez, no sólo le había enviado mensajes amenazantes a su propia progenitora, a sus hermanos, sino hasta a él mismo, para despistar al vecindario.

También se determinó que ante sus hermanos, según ellos lo relatan, reconoció extrajudicialmente ser el autor de las misivas. Igualmente que en una ocasión que uno de los denunciantes hizo colocar un dinero en el sitio indicado en una carta, un vecino le relató que había visto a Oscar de Jesús Gómez escondido en un rastrojo cercano.

4. Los dictámenes grafológicos establecieron “tajante y fundamentalmente” “fuera de toda duda” con abundante material que Oscar Gómez es el autor de los escritos analizados.

5. El Juzgado 15 Especializado de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Medellín, citó a audiencia pública a Oscar de Jesús Gómez García, como autor de extorsión consumada.

En desarrollo de la actuación subsiguiente en primera y segunda instancia se condenó a las penas reseñadas. La mayoría de la sala del tribunal aceptó que casi todas las extorsiones se habían consumado. Para ello se basó en un salvamento de voto a la providencia de 8 de abril de 1986 de esta corporación que en caso similar reconoció la tentativa.

Demanda

1. Se hace un cargo único: violación de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida del artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, al excluir la aplicación del artículo 22 ibídem. Ello porque se condenó a Oscar Gómez por un concurso material de delito perfecto de extorsión, cuando ha debido hacerse por concurso de tentativa de extorsión, ya que los hechos no se consignaron.

2. Para sustentar el recurso se hacen consideraciones sobre la estructura del delito reseñando sus elementos. Se profundiza sobre el tema del momento consumativo de la extorsión, sosteniéndose que es tipo o delito de resultado o de ejecución compuesta, que en el caso de autos del delito se consumó, no hubo desplazamiento de bienes del extorsionado al extorsionador como consecuencia del constreñimiento por circunstancias extrañas a la voluntad del procesado. Por tanto, debía hacerse una adecuación típica con el artículo 22 del Código Penal, dispositivo amplificador que describe la tentativa y que dejó de aplicarse.

3. Para fundamentar se transcribe un aparte del Programa derecho criminal de Carrara, donde categóricamente expresa que la extorsión “no se consuma mientras no se lesione la propiedad” (Nº 2.133).

Igualmente se citan apartes jurisprudenciales de esta corporación de 8 de abril de 1986, donde se sostiene que cuando hay amenaza y no se logra el hacer, omitir o tolerar algo de connotación económica, nos encontramos en el terreno de la tentativa.

Se critica la posición de la respectiva sala de decisión, por utilizar el método científico de la autotranscripción, por desconocer la función de la Corte de unificar la jurisprudencia al desechar la más reciente posición sobre la materia con el argumento de que el fallo no fue unánime.

Finalmente se impetra que se dicte la sentencia de reemplazo.

Concepto de la procuraduría

1. El colaborador fiscal hace un interesante estudio sobre el tema, pues acude para reforzar sus puntos de vista a cuadros sinópticos y a terminología que se puede clasificar como neologismos por no estar admitidos por el diccionario de la academia.

Recuerda cómo hace relativamente poco (abr. 8/86) la Corte revivió en su seno, la controversia en torno al momento consumativo de la extorsión y por ende, respecto al dispositivo amplificador del tipo de la tentativa. Reseña las dos tesis sostenidas en tal providencia: la mayoritaria según la cual la extorsión admite tentativa y cómo ella se presenta cuando no se realiza una omisión de connotación económica; y la minoritaria según la cual se consuma cuando se produce el constreñimiento aun cuando no se logre el provecho patrimonial perseguido. Para la primera tesis el momento consumativo, es aquel en el cual la víctima hace, omite o tolera algo de contenido patrimonial y para la segunda un poco antes al obtenerse el constreñimiento.

La procuraduría se define por la tesis mayoritaria, pero para reforzarla aún más se decide como complemento a las ideas expuestas allí, hacer un examen de los diversos actos y de su contenido finalístico y precisar el significado y alcance del verbo constreñir.

Como punto de partida acepta la insuficiencia de la clasificación carrariana de delitos de mera conducta y de resultados; pero tampoco le satisface al colaborador fiscal la división entre delitos unisubsistentes y delitos de ejecución compuesta.

Para atenerse más en sentir del colaborador fiscal al rigor científico cree menester acudir a los neologismos delitos “unimomentuales” (formado por un solo momento) y “plurimomentuales” (compuesto por varios momentos); se afirma que usando tales vocablos compuestos se ganará en precisión y claridad y se simplifica el tema.

Con tal prologómeno lexicográfico se afirma que es claro, pues distingue en su desarrollo y momentos “separados en la categoría temporo-espacial”. El primero estaría constituido por las amenazas, el segundo por el examen de la calidad de la exigencia.

En cuanto al tercer momento distingue en cuanto al amenazado o acepta o las rechaza “enfrentándose al delincuente o escapando a su influencia... Si acepta las amenazas, pasará cuanto momento cuando hará lo necesario para cumplir los deseos del extorsionador”. Y añade “extratípicamente encontramos un quinto presente en el Código Rocco que no es otro que la obtención del provecho ilícito”.

El procurador anota que a partir del tercer momento, la “extorsión puede enrumbarse principalmente por dos cadenas finalísticas, alternativas con obvios resultados contrapuestos”. Si sigue en pos del resultado querido por el agente, la extorsión la califica de real. Pero cuando en cambio se rechaza a la pretensión ilícita pero se aparenta seguir los deseos del extorsionista, armando maniobras como las trampas urdidas por la policía, el colaborador acude para calificar tal hipótesis precisamente de “extorsión aparente”.

Para ilustrar su punto de vista, se presenta un cuadro sinóptico de características didácticas.

Para cumplir el cometido anunciado de precisar el significado y alcance del verbo constreñir, que echa de menos en la providencia de abril 1986, comienza por acudir a ella cuando recuerda al significado usual del verbo constreñir: “Constreñir por fuerza a una (sic) a que haga o ejecute alguna cosa”.

Y deduce que el constreñimiento necesita de dos conductas, la del actor (amenaza) y el temor que doblega la voluntad y acepta. Sin embargo, si se estudia con algún detenimiento la providencia glosada se encuentra que tal duplicidad de aspectos había sido enfocada en ella con esta frase “... En la legislación actual se contemplan dos aspectos: uno atribuible al sujeto activo, conducta violenta física o moral, que tiene como objeto una acción u omisión del sujeto pasivo”.

El procurador delegado puntualiza que no debe confundirse el constreñimiento con el tipo mismo pues requiere varios lapsos para su consumación.

Todo ello para concluir que el constreñimiento sólo puede cumplirse en la extorsión real, mas no en la aparente. Con secuela acepta la tentativa en la extorsión real, ya que “el dispositivo amplificador del tipo se puede estructurar hasta un momento antes de que se complete la realización de la exigencia, al ser interrumpida la cadena causal por factores ajenos a la voluntad del agente”.

A contrario sensu deduce que cuando no hay aceptación del sujeto pasivo, se interrumpe la cadena causal, se le impide al extorsionador el logro de sus objetivos, se imposibilita la consumación del ilícito, no hay constreñimiento, ni mucho menos extorsión.

Concretándose al caso a estudio, pone de presente que en él no aparecen hipótesis de lo que se le ha dado a la procuraduría en llamar extorsión real, ya que en cinco víctimas simularon cumplir con las exigencias y colocaron paquetes que aparentaban ser dinero, con la respectiva vigilancia policiva; tres colocaron las denuncias limitándose a esperar; la última presunta víctima no llegó a conocer el escrito amenazante por haber sido interceptado.

La sentencia recurrida sólo aceptó la tentativa respecto al último caso, pero estimó consumados los demás; anota el procurador que en todos los casos fue interrumpida la serie finalística, bien por rechazo activo o pasivo o por intercepción.

Termina el procurador por reiterar que comparte la tesis mayoritaria de la Corte en la forma expuesta, por lo cual impetra se case parcialmente la sentencia impugnada de acuerdo con lo pedido.

Consideraciones de la Corte

1. Planteamiento del problema. Las afirmaciones de que el delito de extorsión no es delito de mera conducta, admite la forma amplificadora del tipo conocida como tentativa y que para que se consume se requiere un hacer, omitir o tolerar algo de connotación patrimonial plasmada, en la decisión mayoritaria de 8 de abril de 1986, no es ni mucho menos un aporte novedoso al acervo probatorio universal, ni si quiera al nacional.

b) (sic) Ya en varias ocasiones, esta corporación había aceptado la posibilidad de la tentativa y del delito frustrado (que preveía el código de 1936) en la extorsión. Esto es, que se acepta la hipótesis del delito imperfecto unánimemente.

Así en providencia de 2 de septiembre de 1977 (Cas. Héctor Nefario Peña Bernal, M.P. Luis Enrique Romero Soto, G.J. CLV Nº 2398 bis, págs. 459 y ss.). En tal ocasión sostuvo esta sala: “... Si el agente ha puesto en acción amenazas o violencias pero no ha conseguido la entrega, envío o depósito o puesta a disposición de la cosa o no se ha firmado el documento significa que no se ha perfeccionado”.

“En el caso de autos se repite, la situación permite que se califique la conducta del procesado como delito frustrado porque de una parte hizo todo lo necesario para causar temor en la víctima y de otro no se alcanzó a producir una entrega propiamente dicha de bienes”. Esta providencia cita en apoyo de su tesis a los autores italianos Giuseppe Ragno (II delito de extorsione) y a Remo Pannain.

c) Lo sostenido por esta corporación en 1977, cuando regía el Código Penal de 1936, sigue para la mayoría de la sala siendo valedero ante el código de 1980.

Tanto la providencia mayoritaria de abril de 1986, como el salvamento de voto, aceptan que “es cierto que la descripción típica del delito de extorsión del código de 1936, no es sustancialmente diferente a la prevista en la vigente codificación” (salvamento de voto, punto 3).

La variación normativa que recalca el salvamento de voto, se basa en la afirmación de que el resultado en las dos normas es diferente, ya que en el código de 1936, consistió en obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición cosas, dineros o documentos capaces de producir efectos jurídicos, o de obligar a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito; larga y fatigosa enunciación. En cambio, el código de 1980, usa una fórmula más lacónica: hacer, omitir o tolerar algo.

No se puede interpretar este cambio de redacción, sin olvidar aquello que reconoce paladinamente el salvamento de voto: que se cambió el sistema descriptivo casuístico del tipo cerrado, por el sintético del abierto. Se expresó lo mismo con economía de vocablos, pero con igualdad conceptual. Entregar, suscribir, enviar, son formas de conductas ubicables dentro de la fórmula del legislador de 1980.

Amén de los argumentos expuestos en la providencia de 8 de abril de 1986 sobre la calidad de patrimonial del hacer, omitir o tolerar, debe reflexionarse en que el prescindir del carácter patrimonial del hacer, omitir o tolerar equivale a la postre a equiparar el tipo de la extorsión con el constreñimiento ilegal (C.P., art. 281).

Si sólo se busca tal hacer, omitir o tolerar, sin finalidad patrimonial, el proceso de subsunción se circunscribe a determinar una agresión a la libertad individual. Pero cuando la finalidad es patrimonial, ella no se obtiene cuando interviene la autoridad. En esta hipótesis no se logró finalidad típica del ilícito, sino una atípica.

Como bien lo anota la procuraduría, al solicitarse la intervención de la policía, no se obtuvo el resultado constrictivo, no hubo aceptación verdadera, sino aparente por parte del sujeto pasivo. Esto es, que las dos conductas que integran la extorsión, la del sujeto activo y la del sujeto pasivo, esta última sólo en forma aparente logra sus efectos, pues en verdad se encamina a hacer inidónea la acción del primero.

2. Constreñir, verbo de resultado. Se ha sostenido dentro del esquema de la aceptación de la distinción entre delitos de mera conducta y delitos de resultado que el verbo constreñir es verbo transitivo, porque la conducta trasciende en busca de una finalidad que los hace de resultado.

Tal argumento, no lo consideran algunos conducente, pues parten del principio de que aceptan no la concepción naturalística del resultado, sino la jurídica. En la providencia de abril de 1986, casación de José Helí Ramírez, se esbozó la diferencia entre la concepción naturalística del resultado y la jurídica; se recordó como “es bien sabido que la primera acepta como tal los efectos materiales de la conducta humana bien sea físicos, fisiológicos, psicológicos y patrimoniales. En cambio la concepción jurídica del resultado este es el efecto de la conducta, o sea la lesión del interés tutelado por la norma y vinculado lógicamente por nexo causal”.

Evidentemente en el caso concreto de la extorsión, el resultado se produce aún desde el punto de vista naturalístico, pues hay efectos psicológicos y patrimoniales, como se determinó en la providencia de abril de 1986, ya citada.

De lo expuesto se deduce que el argumento de la calidad de transitivo del verbo constreñir, encaja más dentro de la concepción naturalística, mas no extraño a la jurídica, pero en este caso concreto no es menester una definición doctrinaria, pues como lo ha dicho esta corporación, dentro de cualquier concepción, dentro de cualquiera de las hipótesis, el verbo constreñir, es de resultado.

3. Delitos unisubsistentes o plurisubsistentes. Es indiscutible que el delito en su dinámica puede ser materia de desmembración cronológica. Hay delitos en los cuales se pueden entremezclar los momentos de los actos de ejecución y de consumación y en los cuales basta un acto único para su perfeccionamiento.

Pero hay otros cuyos iter criminis puede tener amplia repercusión temporal: el secuestro y la estafa; son varias las etapas cronológicas que se requieren para su consumación.

Es tan compleja la descripción de la extorsión que se requieren pluralidad de conductas, que es exagerado fijar un momento preciso, o darle a una frase o un escrito la virtud mágica de la consumación; por eso la doctrina contemporánea ha descartado la pertinencia de la clasificación de los delitos formales y materiales o de mera conducta o resultado, para resolver un problema predominantemente cronológico cual es del inter ciminis.

Tal enfoque se ha reemplazado por otro, basado en un indispensable, pero olvidado presupuesto cronológico: el de delitos unisubsistentes o sea aquellos en los cuales basta un acto único para perfeccionarse y plurisubsistente o de ejecución compuesta, que requieren varios actos para su cumplimiento.

Para los primeros se descarta ontológicamente la tentativa la cual se acepta para los segundos.

No se trata de una lucubración sofisticada, sujeta a basamentos discutibles, sino de la aceptación de realidades fácticas fundadas en el innegable factor temporal.

La amplia disección de todo el proceso de ejecución de la extorsión, las variadas discriminaciones temporales, los numerosos distingos y clasificaciones fácticas que recalca el colaborador fiscal en su interesante estado concluye “la imposibilidad de los gobernadores para nombrar, amplia gama temporal que abarca este complejo delito”.

4. El caso concreto. Aplicando los anteriores parámetros al caso concreto, debe concluirse, que ninguno de los ocho cargos formulados constituye delito consumado de extorsión y que no es aceptable la conclusión de la sentencia recurrida de que en ocho hechos se había consumado el ilícito.

En todos los casos considerados como delito perfecto, o se acudió como se ha reiterado a colocar paquetes que simulaban el dinero, o se presentó la denuncia, esperándose el desarrollo de los acontecimientos. Pero en ninguna hipótesis hubo disposición patrimonial. Por tanto, debe aceptarse el dispositivo amplificador del tipo conocido como tentativa, como lo solicita el recurrente.

Por ende, debe dictarse sentencia de reemplazo y procederse a una nueva graduación de la pena.

5. La penalidad aplicable. De conformidad con los parámetros fijados por los artículos 61 y 67 del Código Penal como criterios para fijar la pena, estima la sala, que por tratarse del delito de extorsión en grado de tentativa, de acuerdo con los artículos 355 y 22 del Código Penal, se debe partir de treinta (30) meses de prisión por concurrir las circunstancias de agravación punitiva del artículo 66-2-4 así como las de atenuación del artículo 64-1-8, disminuida en una tercera parte (C.P., art. 22), es decir, para quedar en veinte (20) meses aumentada en diecisiete (17) meses (C.P., art. 26), para un total de treinta y siete (37) meses de prisión.

En esta misma proporción queda fijada la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas; se le condenará en abstracto al pago de la indemnización de daños y perjuicios y por expreso mandato de la ley, se le negará la condena de ejecución condicional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada y en su lugar condenar al procesado Oscar de Jesús Gómez García, a la pena privativa de la libertad de treinta y siete (37) meses de prisión, como responsable del concurso de delitos de extorsión en grado de tentativa de que da cuenta este proceso.

2. IMPONER al mismo procesado como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

3. CONDENAR en abstracto al mismo individuo al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados con los delitos a que se contraen estas diligencias.

4. NIÉGASE al condenado el subrogado de la condena de ejecución condicional por expreso mandato legal.

Por el juez de primera instancia se dará cumplimiento a los numerales 5º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Jorge Carreño Luengas—Guillermo Dávila Muñoz—Guillermo Duque Ruiz—Jaime Giraldo Ángel—Gustavo Gómez Velásquez, salvamento de voto—Rodolfo Mantilla Jácome—Lisandro Martínez Zúñiga—Édgar Saavedra Rojas.

Luis Guillermo Salazar Otero, Secretario.

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