Sentencia SL10054-2014/45440 de julio 30 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 45440

Acta 27

Magistrado ponente

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz

Bogotá, D.C., treinta de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de diciembre de 2007 (fls. 412 a 425), condenó a CAPRECOM a reliquidar la pensión de jubilación del demandante a partir de la fecha de retiro, teniendo en cuenta como IBL el promedio de lo devengado durante el último año de servicio con una tasa de reemplazo del 75%. Declaro no probadas las excepciones propuestas.

III. Sentencia de segunda instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la parte demandada y mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, confirmó el del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente:

Al respecto, anota la Sala que sobre el punto debatido, existen dos posiciones jurisprudenciales claramente determinadas. En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el IBL con que se debe liquidar la pensión de jubilación de un trabajador o funcionario beneficiario del régimen de transición, es el dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. De otra parte, en diversos pronunciamientos el Consejo de Estado y la Corte Constitucional estiman que dentro del concepto ‘monto’ de la pensión debe incluirse también el Ingreso Base de Liquidación, lo que implica que en los casos de beneficiarios del régimen de transición, este punto se rige por la normativa anterior a la Ley 100 de 1993.

Luego de referirse a jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, agregó:

Estima la Sala que esta última posición resulta una interpretación de la norma más favorable para el trabajador lo que implica que, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, sea forzoso aplicarla. En efecto, la garantía constitucional no se aplica a voluntad del juzgador, sino que es obligatoria. En esas condiciones, debe la Sala considerar que dentro del concepto monto de la pensión se incluye, no solo el porcentaje que debe aplicarse, sino la forma de liquidar el Ingreso Base de Liquidación. En esas condiciones, el régimen anterior que debe aplicarse a quienes fueran beneficiarios del régimen de transición para efectos de la edad y el tiempo de servicios necesarios para adquirir el derecho, también se aplica al ingreso base y al porcentaje de liquidación de la pensión.

IV. Recurso de casación

Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y de su réplica.

I. Consideraciones

La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la vía directa, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Para dar respuesta al opositor, en los reparos de técnica que formula, basta señalar que del contexto del desarrollo del primer cargo se evidencia una acusación coherente por interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si bien el censor en un pasaje afirma que el Ad quem se rebeló contra la norma, esto no pasa de ser una impropiedad que no alcanza a desvirtuar la modalidad de acusación escogida.

1. Al resolver el tema jurídico de fondo, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” , o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.

Esta Sala de la Corte, en sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. Nº 37036, entre otras muchas, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia:

(…) esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión.

En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como <consideraciones de instancia>, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera. En la decisión en comento, se puntualizó:

‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3º de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia.

Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: <(...) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó:

En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343:

Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación.

‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior.

Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan.

2. También se equivocó el Tribunal desde el punto de vista fáctico, porque no se dio cuenta de que lo pretendido era la reliquidación de una pensión de jubilación convencional.

En las resoluciones 1908 de 20 de septiembre de 2004 y 0759 de 11 de abril de 2005 (fls. 15 a 24) que se acusan como preteridas en el fallo gravado, aparece con nitidez que la prestación reconocida al demandante es de carácter convencional.

Del análisis sistemático de la demanda y, concretamente, de los hechos cuarto al séptimo, se infiere que se aspiraba a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional concedida al actor con el 75% del promedio salarial del último año de servicios:

“4. Mediante Resolución 1908 de Septiembre 20 de 2004, CAPRECOM le reconoció la pensión de jubilación a JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA en modalidad convencional de veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad, a partir de la fecha en que demuestre el retiro definitivo del servicio oficial.

5. Mi poderdante se retiró del servicio oficial a partir del 1º de Noviembre de 2004.

6. Mediante Resolución 759 de Abril 11 de 2005, CAPRECOM le reliquidó la pensión de jubilación a JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA, a partir del 1º de Noviembre de 2004.

7. Mediante oficio radicado el día 30 de Noviembre de 2005, por apoderado, mi prohijado reclamó a CAPRECOM ordenar aplicar el régimen de transición pensional, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que para este caso es el contemplado en el Decreto Ley 2661 de 1960 artículo 9º, tomando como ingreso base para liquidar, el monto de la pensión, lo devengado en el último año de servicio, para liquidar la pensión de jubilación a JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA, (...) a partir del 1º de Noviembre de 2004.

La entidad convocada a proceso en la contestación del libelo inicial, aceptó el carácter convencional de la prestación reconocida al demandante (fls. 331 a 336).

El Juzgador de primer grado así lo entendió al estimar que la controversia estaba circunscrita a “reliquidar la pensión vitalicia de jubilación del demandante con base en el setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de lo devengado durante su último año de servicio, en su condición de trabajador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, y no con base en la liquidación realizada al momento de su reconocimiento”.

Ahora, aparece en el expediente la convención colectiva de TELECOM 1994 -1995 (fl. 402) con la respectiva constancia de depósito y que fue oportunamente pedida (fl. 335) y decretada como prueba (fl. 340), que en el artículo 27 establece:

“ART. 27.—Forma de liquidación de la pensión de vejez para algunos trabajadores.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, tengan 35 años o más si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios, será el promedio mensual de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello contado a partir de la vigencia de la precitada Ley, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Entonces, no se aportó prueba de que se fijara el cálculo del IBL en forma más favorable distinta de la del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión convencional del actor.

Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad.

II. Sentencia de instancia

Además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, se insiste en que desde la demanda inicial se aseveró que la pensión de la cual se pretende la reliquidación con el promedio salarial del último año de servicios es de carácter convencional, y así se alegó también por la demandada en el escrito de apelación.

Siendo así las cosas, y en aplicación de la regla onus probandi incumbit actori, el demandante debió probar los hechos constitutivos de su derecho, esto es, que las partes de común acuerdo establecieron que las pensiones consagradas en la convención colectiva debían ser calculadas con el promedio salarial del último año de servicios, como no se hizo, no resulta procedente acceder a lo pretendido en el libelo inicial.

Lo que está probado es que la convención colectiva para el cálculo de estas prestaciones se remite a términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consonancia con lo dicho, se revocará el fallo del Juzgado, y en su lugar se absolverá a CAPRECOM de todos los cargos.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de las acusaciones. Las de las instancias a estarán a cargo de la parte demandante.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM. En sede de instancia, revoca el fallo de 14 de diciembre de 2007, del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, absuelve a CAPRECOM de todos los cargos.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».