Sentencia SL 10087-2017/44521 de julio 12 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN 1

Magistrado ponente:

Dr. Martín Emilio Beltrán Quintero

SL10087-2017

Rad.: 44521

Acta 01

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil diecisiete.

Extractos: «I. Recurso de Casación.

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…)

VIII. Consideraciones.

Sea lo primero precisar, que el recurrente se equivoca en el planteamiento del cargo, dado que, de una parte, aduce como modalidad de violación, respecto de las mismas normas, “la aplicación indebida (falta de aplicación)”, lo que es lógicamente imposible, pues no se puede afirmar que una misma norma se dejó de aplicar y, simultáneamente, que se aplicó indebidamente. Por otra parte, dirige el ataque por la vía indirecta, cuando el desarrollo del mismo refleja un planteamiento netamente jurídico, pues el censor se dedica a exponer razones de puro derecho sobre el tema de la aplicación de los principios de progresividad y condición más beneficiosa que, en su decir, permite conceder la pensión de invalidez.

La anterior situación indica, entonces, que lo ocurrido fue un lapsus calami de la parte recurrente y, por lo mismo, entiende la Corte que el cargo propuesto finalmente está dirigido por la vía directa, bajo la modalidad de la aplicación indebida, máxime cuando el Tribunal aludió al citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para sostener que no regulaba la situación pensional del actor, sino que lo era la norma vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez, es decir, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos, en su sentir, no reunía el reclamante.

Superado lo anterior, debe indicarse que el problema planteado en el cargo, se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en la aplicación de los principios de progresividad y condición más beneficiosa.

El Tribunal, en esencia, fundamentó su decisión en que, a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la condición más beneficiosa no era procedente en los casos en los que la estructuración de la invalidez se producía en vigencia de la Ley 860 de 2003, siendo aplicable dicha normativa en su integridad. Agregó, que ni siquiera haciendo uso de la teoría de la progresividad, era dable acoger el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

La censura radica su inconformidad en que la situación del actor debió ser gobernada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que le permitía disfrutar del derecho a la pensión de invalidez solicitada. Recalca que, el negarse a aplicar el principio de la condición más beneficiosa y haber ignorado el principio de progresividad, trae consigo condiciones regresivas, contrarias a la Constitución Política.

Planteadas así las cosas, se tiene que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados por la censura, dado que, aunque la Corte, por criterio mayoritario, admite hoy la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, esto es, frente a situaciones consolidadas en vigor de la Ley 860 de 2003, lo cierto es que lo hace con determinados requisitos o reglas que, en el caso bajo estudio, no se cumplen, tal como pasa a explicarse a continuación.

1. El tema de la aplicación de la condición más beneficiosa no ha sido pacífico durante el transcurso de los años, pues ha tenido constante variación y cambio de jurisprudencia. Al respecto, es dable recordar lo siguiente:

a. El principio de la condición más beneficiosa opera en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición porque, de hacerlo, no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total o parcialmente, los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua. En consecuencia, tiene aplicación en relación con la obtención de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, mas no en cuanto a una pensión de vejez tal como se dejó sentado desde la Sentencia de la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904.

b. Tratándose de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, la aplicación de la condición más beneficiosa, con arreglo al artículo 53 supralegal, busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, así el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso o en el año inmediatamente anterior que exigía el artículo 46, en su versión original, de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando tuviere satisfecho el número de semanas requerido por el régimen anterior, para el caso, los artículos 6º y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, esto es, 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo (sent. CSJ SL, 13 ago. 1997, rad. 9758).

Lo expresado también resulta procedente frente a un afiliado al régimen de ahorro individual, cuando a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 “ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquella” y, por consiguiente, “sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación” al respectivo fondo de pensiones (Sent. CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 15667).

c. Frente a la pensión de invalidez, la Sala, en Sentencia CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280, extendió la aplicación de la condición más beneficiosa a esta prestación, con fundamento en que resulta inadmisible aceptar que el asegurado que ha sufragado un abundante número de semanas, quede privado de la prestación por no contar con las 26 semanas requeridas en el nuevo régimen, en la medida en que dentro del antiguo tendría consolidado el amparo, lo cual no puede ser desconocido, pues resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico. Máxime que:

(…) la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 49 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le dé a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Esta postura ha sido ratificada, entre muchas otras decisiones de la Sala de Casación Laboral, ene. CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 23414; 31 ene. y 31. oct. 2006, rad. 25134 y 28036; 28 feb. y 14. ago. 2007, rad. 29113 y 29175; 5 feb. y 21 ago. 2008, rad. 30528, 33737 y 33760; 31 mar. y 5 may. 2009, rad. 32961 y 34404; 24 ago. 2010, rad. 33952; y 1º y 23. mar. 2011, rad. 39265 y 36109.

d. De otro lado, en la Sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 39766, se fijó una regla jurisprudencial que permite en “casos especialísimos”, a manera de excepción, conceder el derecho a la pensión de invalidez, inaplicando las exigencias del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para aquella persona que no tenga las 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero sí ostente un número significativo de semanas cotizadas para el riesgo de vejez en el régimen de prima media (más de 1.000 semanas) y que se encontraba pendiente de arribar a la edad para obtener la pensión de vejez. Ello, en aras de brindarle protección a este contingente de afiliados, para lo cual se acudió a principios propios de la seguridad social, tales como la integralidad, universalidad y solidaridad.

e. En la Sentencia de la CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se extendió la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las leyes 797 de 2003 para pensión de sobrevivientes y 860 de 2003 para pensión de invalidez, al sostener la Sala que:

(…) El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 49 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia.

Y, para su aplicación, fijó la siguiente regla:

Dando aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 (sic) de diciembre de 2003 según el Diario Oficial 45.415

f. En Sentencia reciente de la CSJ SL2358-2017, rad. 44596, la Sala precisó el anterior criterio y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo. Ello, para buscar un punto de equilibrio, difiriendo sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, solo hasta el 26 de diciembre de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de invalidez en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.

Como se verá a renglón seguido, en este nuevo pronunciamiento, además de la temporalidad establecida únicamente hasta el tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, para poder hacer uso de la condición más beneficiosa, se incluyeron otras reglas e hipótesis a tener en cuenta, para la debida operancia de este principio o postulado, más allá de la Ley 100 de 1993, que se pasarán a explicar en el siguiente numeral.

2. Esta sala, en la última jurisprudencia reseñada (CSJ SL, 2358-2017), adoctrinó que, en controversias relativas a pensiones de invalidez, para que se aplique el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es presupuesto necesario que tal invalidez se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 860 de 2003, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, que corresponde al criterio de temporalidad ya mencionado. Luego se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (26 de diciembre de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo la invalidez.

Así pues, si la persona se encontraba cotizando en ambos momentos, es necesario que tenga 26 semanas en cualquier tiempo, con anterioridad al cambio legislativo. Por el contrario, si no era cotizante en ninguno de los dos momentos, debe reunir 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, y, adicionalmente, tener 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral estableció la posibilidad de una “combinación permisible de las situaciones anteriores”, esto es, para cuando el afiliado se encontraba cotizando únicamente en uno de los dos momentos referidos, de la siguiente forma:

a. Si la persona se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, pero no en la data en que se produjo la invalidez, se le exigen 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez y, además, deberá contar con 26 semanas en cualquier tiempo anterior al 26 de diciembre de 2003, para poder concluir que gozaba de una situación jurídica concreta amparable con la condición más beneficiosa.

b. A su turno, si no se encontraba cotizando en el momento del cambio normativo, pero sí para la fecha de la estructuración de la invalidez, ya no se le exigen las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su invalidez, sino ese número en cualquier tiempo, siempre y cuando tenga, adicionalmente, una densidad de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo.

Así lo sostuvo expresamente la Sala, en la aludida Sentencia de la CSJ SL2358-2017 que, para una mejor ilustración, se pasa a reproducir en lo pertinente:

(…)

3. Recapitulación

Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos:

3.1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo.

a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando.

b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003.

c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.

d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

3.2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo.

a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando.

b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002.

c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.

d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores

A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así:

4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando

La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez —“hecho que hace exigible el acceso a la pensión”— que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado.

Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta.

4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando.

Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez —“hecho que hace exigible el acceso a la pensión”— que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

(…)

G. Aplicar de esta manera la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de proporcionalidad.

Conforme al principio de proporcionalidad, “el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión” (sent. CC, C-789-2002).

De cara a ello, se exhibe cristalino que la forma como se aplica la condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la proporcionalidad, sino que, por el contrario, lo desarrolla en la medida que preserva hasta el 26 de diciembre de 2006, las prerrogativas de los afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido con las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable —Ley 100 de 1993— antes de entrar a regir la Ley 860 de 2003 sin que se haya dado la invalidez, componente este que debe constatarse, como ya se dijo, durante el mencionado periodo de tiempo.

(…)

I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto.

Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en Sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral.

(…)

L. Nueva línea de pensamiento de la Corte

Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003.

M. Caso concreto.

(…)

Entonces, si el actor no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta que le permita acceder a la pensión en aplicación de la condición más beneficiosa y, por ende, se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

Puestas en esa dirección las cosas, es patente que No se cumplen los supuestos para aplicar la condición más beneficiosa (…)

3. Descendiendo al caso que ahora ocupa la atención de la Sala, es un hecho indiscutido que el actor no tenía cumplido el requisito de semanas cotizadas exigidas en la norma aplicable, artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, que se produjo el 1º de julio de 2006, contaba con menos de 50 semanas de aportes. Siguiendo las directrices y reglas establecidas en el último antecedente jurisprudencial en mención, CSJ SL2358-2017, el demandante tampoco cumple los presupuestos allí fijados para acceder a la pensión de invalidez con amparo en la condición más beneficiosa, como pasa a explicarse:

a. Revisada la historia laboral de reporte de semanas cotizadas al ISS y a la AFP Porvenir S.A., del actor Nicolás Alirio García Osorio, que obra a folios 19 a 22, 67 a 68, 70 a 75, y 98 a 103 del cuaderno del Juzgado, se observa que aquel no era cotizante en el momento del cambio legislativo (26 de diciembre de 2003), por cuanto para esa época el último aporte se sufragó en el ciclo de abril de 2003, pero sí se encontraba cotizando en el momento de la estructuración de la invalidez (1º de julio de 2006), ya que volvió a efectuar aportes en el mes de agosto de 2005, en forma ininterrumpida hasta esta última data, lo que ubica la situación debatida en la última de las hipótesis señaladas por la jurisprudencia (num. 2º, lit. b. de este proveído).

b. El actor, si bien cuenta con las 26 semanas requeridas en cualquier tiempo antes de la invalidez, no tiene las 26 semanas cotizadas exigidas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003, lo que hace inviable la aplicación de la condición más beneficiosa en este caso específico.

De ahí, que sea el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 el llamado a regir la situación pensional del accionante y, teniendo en cuenta que el actor, como se dijo, no satisfizo el requisito de las 50 semanas exigidas en dicha normativa, se concluye que no tiene derecho a la pensión de la invalidez.

Como conclusión, los reparos hechos por la censura no demuestran los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida, por lo que el cargo no prospera.

Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Sentencia dictada el 20 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Nicolás Alirio García Osorio contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».