Sentencia sl10091-2017/49088 de julio 12 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado ponente

Dr. Martín Emilio Beltrán Quintero

SL10091-2017

Rad.: 49088

Acta 01

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil diecisiete.

Extractos: «IV. Recurso de Casación

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede instancia "revoque totalmente el fallo de segundo grado, respecto a la denegación de la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, que a su vez fue confirmatorio del fallo de primer grado, y en sede de instancia" se concedan las pretensiones contenidas en la demanda, junto con los "intereses moratorios desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 26 de marzo de 2008, actualizados por variación del IPC al momento del pago, por el pago incompleto (faltante) por $21´393.759 de que trata la Resolución No. 005705 de 08 de febrero de 2008".

Con tal propósito formuló dos cargos que no fueron replicados y que se estudiarán en el orden propuesto.

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del «artículo 12 literal b), el artículo 13 y el artículo 20, II. pensión de vejez, literales a) y b), del Acuerdo 049 de febrero 01 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990; y el artículo 3º del Decreto 510 de 05 de marzo de 2003, con la infracción media del artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Sostiene que el Tribunal incurrió en un error de hecho consistente en:

No dar por probado, a pesar de estarlo, que el demandante y recurrente en casación cotizó tanto en salud como pensiones, el mes de octubre de 2005, para ser válidamente contabilizado éste mes como tiempo de servicios y cotización para pensión, lapso que incrementa en cuatro (4) semanas y fracción, a las 799 semanas debidamente reconocidas en sentencias A-QUO y A-QUEM, hasta el 30 de septiembre de 2005.

Como pruebas mal apreciadas relaciona las certificaciones de cotización en salud correspondientes al mes de octubre de 2005 (fls. 32, 36, 174 y 177); y las certificaciones de cotización en pensión por ese mismo mes (fls. 73, 118, 154, 194 y 202).

El recurrente manifiesta que el error del Tribunal “se debe a que concentró su atención en otro tema, en que año laboral es de 365 o de 360 días; por lo cual no hizo el estudio necesario sobre los requisitos de existencia y validez de las cotizaciones en salud y pensiones por el mes de octubre de 2005, y se limitó a seguir ciegamente en las directrices interesadas hechas por el Instituto de Seguros Sociales (…)”.

Luego de transcribir algunos apartes del fallo enjuiciado, sostiene que las referidas pruebas fueron valoradas de forma equivocada.

Dice que la demandada, "al no esperar la desvinculación laboral de su afiliado cotizante para que disfrutara de la pensión, sino imponerle la pensión de vejez, obligando al confundido patrono a que desvinculará(sic) a su trabajador", le coartó su derecho a incrementar el monto de la pensión.

Destaca que no existe buena fe por parte de la entidad de seguridad social, situación que se verifica de su actuar en el trámite administrativo y en el curso del proceso, en donde desconoció la cotización realizada en el mes de octubre de 2005, con lo que indujo a los jueces de conocimiento a proferir unas decisiones contrarias a las pruebas.

Resalta que el ad quem, sin hacer "una descalificación jurídica de las cotizaciones de octubre de 2005", las pretermitió, tiempo equivalente a 4 semanas y fracción, suficiente para obtener una tasa de remplazo equivalente al 63% del ingreso base de cotización.

Reitera la solicitud de pago de los intereses moratorios, para lo cual cita lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencias proferidas dentro de los procesos radicados 20561, 26728 y 32003, a partir de las cuales concluye que estos proceden por las diferencias adeudadas, sin que sea posible limitarlos a los eventos en que no se cancela la mesada pensional completa y a las pensiones que son concedidas bajo el régimen de la Ley 100 de 1993.

VII. Se considera

Sea lo primero señalar que el recurrente incurre en una impropiedad al solicitar en el alcance de la impugnación que la Corte quiebre la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo proceda a revocarla en su integridad, pues confunde la labor que le compete a esta Corporación, en cuanto a que infirmado el fallo del ad quem no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación esta que debe orientarse exclusivamente respecto de la decisión del a quo. Sin embargo, la Sala entiende que lo perseguido, una vez casado el fallo del Tribunal, es la revocatoria del de primer grado que es absolutorio y, en su lugar, la concesión de las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

En el sub lite, el recurrente pretende que se determine que el Tribunal cometió el error de hecho endilgado, al no tener en cuenta que el demandante cotizó tanto en salud como en pensiones por el ciclo correspondiente a octubre de 2005, y que por tanto resulta un número mayor de semanas cotizadas, y consecuencialmente aumenta la tasa de remplazo al 63% que se demandó, para lo cual le enrostra la mala apreciación de las certificaciones sobre lo cotizado para ese mes.

Al respecto, se observa que el censor no tiene la razón por lo siguiente:

1. El recurrente parte de una conclusión errada para estructurar el cargo, en la medida que asegura que el Tribunal solo se ocupó de analizar la forma de contabilizar los años para efectos pensionales, esto es, si tal periodo corresponde a 365 o 360 días, y que por tanto no estudió lo referente al aporte efectuado en el mes de octubre de 2005.

Tal afirmación no es cierta por cuanto el ad quem verificó que el demandante si había cotizado el periodo que aquí se reclama, al punto que manifestó que este hizo aportes "de forma ininterrumpida de 10 de abril de 1990 a 1º de enero de 2006".

Por consiguiente, la falencia probatoria que el recurrente le enrostra al juez colegiado, sustentada en que, a partir de las pruebas relacionadas en el cargo, se acredita que el demandante cotizó al sistema de seguridad social en salud y pensiones para el mes de octubre de 2005, es desatinada, cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, la alzada en ningún momento desconoció esa circunstancia.

2. La censura desvía el ataque, por cuanto el juez de apelaciones cimentó la imposibilidad de contabilizar la cotización del mes de octubre de 2005, en el total de semanas cotizadas, bajo dos razones, la primera, que el actor solo solicitó la inclusión del ciclo correspondiente al mes de octubre de 2005, cuando lo cierto es que hizo aportes hasta el 1º de enero del año siguiente y, la segunda, que admitir contabilizar las semanas aportadas con posterioridad a la fecha en que se profirió el acto administrativo y se comenzó a disfrutar de la prestación, incluyendo el ciclo de octubre de 2005, "implicaría variar la tasa de reemplazo como se anhela desde los albores del introductor, sino también la data de causación y tal supuesto no fue siquiera contemplado por el accionante en su escrito de impugnación".

Tales razonamientos, que fueron bajo los cuales se erige en este punto la decisión impugnada, para no incluir el aludido mes de octubre de 2005 dentro del número de semanas cotizadas que se contabilizaron hasta el ciclo de septiembre de igual año, quedaron libre de ataque, toda vez que, como ya se dijo, el recurrente se alejó totalmente de las verdaderas motivaciones contenidas en la sentencia del Tribunal, que llevaron a confirmar íntegramente el fallo del a quo, sin que le mereciera ningún reproche las dos razones antes reseñadas.

De ahí que, el esfuerzo argumentativo del recurrente en tratar de probar desde el punto de vista fáctico, que el Tribunal no dio por demostrado que se cotizó en el mes de octubre de 2005, resulta a todas luces inane, en la medida que los razonamientos del Ad quem fueron otros que como se dijo se conservan incólumes, por quedar inatacados.

3. De otro lado el censor incluye un hecho o medio nuevo, consistente en que le fue "impuesta la pensión" por parte del ISS, lo que obligó "al confundido patrono a que desvinculara a su trabajador" y, de contera, coartarle el derecho a obtener un incremento en su monto; cuando tal circunstancia nunca fue expuesta dentro de los hechos o argumentos esbozados en la demanda inaugural, ni siquiera tampoco durante el trámite de las instancias, para así poder alegar en el recurso extraordinario que le fue cercenada la posibilidad de incrementar el valor de su pensión.

Es más en el recurso de apelación interpuesto por el demandante, hoy recurrente en casación, contra el fallo absolutorio de primer grado, tampoco se alegó la situación que aquí se esgrime, pues la inconformidad radicó exclusivamente, como bien lo señaló el ad quem, en dos puntos: i) la forma de contabilización de las semanas cotizadas si con 365 días o 360; y ii) que la demandada para cuantificar el total de semanas cotizadas, no tuvo en cuenta el mes de octubre de 2005, pese a que este fue debidamente cotizado, con el correspondiente pago en salud y pensión.

De ahí que, el Tribunal solo se ocupó de los puntos materia de inconformidad, acorde a lo plasmado en recurso de alzada, ello en los términos del artículo 66A del CPTSS, además como se explicó lo ahora alegado en casación, en cuanto a que el ISS le impuso la pensión de vejez al accionante, no se sometió a escrutinio en la causa petendi de la demanda inicial ni en la apelación, siendo oportuno recordar lo dicho al respecto en la sentencia CSJ SL7121-2016, rad. 44564, en el sentido que:

Respecto al tema de la improcedencia de alegar un error de hecho sobre un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución por parte del juzgador de segunda instancia, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que:

“De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir”.

Lo expuesto en precedencia, trae consigo que en el punto debatido en este primer cargo, no se efectuó la debida crítica tendiente a rebatir las razones esenciales del Tribunal, lo que lleva que se mantenga incólume lo decidido en la sentencia impugnada.

VIII. Cargo Segundo

Ataca la sentencia de violar directamente, "por infracción directa de los artículos 12 literal b), 13 y 20, II. Pensión de vejez, literales a) y b), del Acuerdo 049 de febrero 01 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990; con la infracción media del parágrafo segundo del artículo 33 y del artículo 36 de la ley 100 de 1993".

Afirma que el error del Tribunal radicó en considerar que al asunto le era aplicable lo dicho por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 4 de marzo de 1999, como también lo resuelto por la Corte Constitucional en fallo T-248 de 2008, toda vez que allí se dijo que «situaciones en las que al trabajador se le paga por periodos iguales y referidos a meses (como mensual o quincenal), pero no a casos como el del demandante que prestó sus servicios a la Embajada de los EEUU de América, donde los pagos de los emolumentos laborales no están referidos a meses, sino a semanas laboradas, lo que produce que en los meses de mayor número de días se produce mayores pagos», lo cual conduce a que resulta equivocado tomar años de 360 días, tal como lo consideró la alzada.

Reitera que las sumas que percibía el actor como trabajador correspondían a todos los días de la semana, por lo que "las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral también se referían a los días, solo que esas cotizaciones se pagaban por medio de planillas que se liquidaban sobre la sumatoria de los pagos hechos en cada respectivo mes", y que frente a dos entendimientos posibles debe forzosamente escogerse el que se ajuste más a la Constitución Política, conforme lo señaló por la Corte Constitucional en sentencia SU-1185 de 2001.

Por último, agregó, que resultan procedentes los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para lo cual cita los mismos precedentes a que hizo mención en el primer cargo.

IX. Se considera

En el presente cargo la temática que somete el recurrente a decisión, y que recae en el problema jurídico a resolver en casación, consiste en establecer la forma correcta de contabilización en materia pensional de los periodos de cotización, esto es, si los años deben tomarse de 360 como lo concluyó el Tribunal ó de 365 días conforme lo solicita el impugnante.

Sobre dicho tópico el juez colegiado manifestó que la postura del ISS, consistente en cuantificar un año de cotizaciones con 360 días, no desconoce ni vulnera lo previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, antes, por el contrario, complementa y facilita la contabilización del número de días que comprende el año para efectos pensionales.

La censura por su parte afirma que el Tribunal se equivocó al razonar que en materia pensional los años equivalen a 360 días, cuando lo correcto para su contabilización es hacerlo conforme a lo días calendarios, estos, es 365 días, conclusión que soporta en que su empleador cancelaba su salario acorde a las semanas laboradas y no de manera quincenal o mensual, por lo que en los meses de más días recibía un mayor salario, situación que debía verse reflejada en los aportes al sistema de seguridad social.

Puestas así las cosas, y dejando de lado la impropiedad en que incurre el recurrente al pretender que la Sala examine la forma en como le era cancelado el salario mediante planilla que se liquida sobre la sumatoria de los pagos del respectivo mes, aspecto que involucraría el análisis de las pruebas a que hizo alusión en el cargo, lo cual es ajeno a esta senda del puro derecho, lo cierto es que no se presentó yerro jurídico alguno por parte del juez colegiado.

En efecto, la Sala Laboral de la Corte tiene definido de tiempo atrás que en materia de seguridad social, la correcta contabilización de los términos para la afiliación o cotización se toman así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días, y por ende ese cómputo no se mide por los días calendario. Así se dejó sentado en las sentencias CSJ SL3794-2015, rad. 56639 y CSJ SL7995-2015, rad. 53082, esta última reiterada en providencia CSJ SL2050-2017, rad. 46017. En la segunda de las mencionadas al respecto se dijo:

Ahora bien, para ilustrar la aplicación de dichos guarismo a la reseñada anualidad de cotización es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en los siguientes términos:

“La discusión jurídica que plantea el censor no tiene trascendencia en este caso, si la decisión del Tribunal tuvo como consideración fundamental aquella según la cual, los periodos de cotización para determinar si se cumple con el requisito de la densidad para efectos de acceder a las prestaciones del régimen de prima media, se fija en semanas y no en años.

“Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 ó de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta.

“Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado”.

Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes —hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días—, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días. Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30).

De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a éstos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados —en los actos jurídicos de esa naturaleza— o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos.

Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley.

En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades.

Finalmente, cabe anotar, que es innecesario pronunciarse sobre el reproche relativo a la procedencia de los intereses moratorios, ya que no se acreditó que la demandada hubiera quedado adeudando alguna suma por mesadas pensionales.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado oposición.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el juicio que le promovió Flavio Armando Gutiérrez Jara al Instituto de Seguros Sociales –en liquidación.

Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».