Sentencia 43443 de febrero 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL 1070-2014

Radicación43443

Acta 3

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Bogotá, D.C., cinco de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. El recurso de casación

Con el presente recurso extraordinario se pretende que esta Sala case la sentencia acusada y, en su lugar, condene a la demandada Cementos El Cairo, a las pretensiones invocadas en su demanda.

Con el citado propósito, propone dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por ser complementarios.

VI. Primer cargo

Se acusa la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral de descongestión, por violación directa de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 9º, del Decreto 1889 de 1994, artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1973 y artículo 1º.

La censura considera que el “error de derecho” acusado radica en que se aplicó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solamente en cuanto a la exigencia para el cónyuge o compañero permanente de acreditar la convivencia con el jubilado fallecido hasta el momento de su muerte y que esta haya sido por no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, pero no se aplicó la excepción a esta disposición que dice: “salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”, lo cual, en su criterio, demuestra que, en caso de que la cónyuge haya tenido uno o más hijos con el pensionado fallecido, ella no está obligada a demostrar los dos años de convivencia continua; esta norma, que es preciso interpretar en su integridad, dice el censor, favorece casos como el de la demandante, en el que una situación totalmente ajena a ella, como es que su cónyuge hubiera encontrado un trabajo en otro municipio y, por ende, tuviera que desplazarse al mismo, pusiera en duda la convivencia permanente, la cual nunca fue la intención de la demandante ni del causante suspender, tan es así que nunca se acreditó verdaderamente, dentro del proceso, la separación de hecho entre este y la cónyuge, y menos aún que la sociedad conyugal se encontrare disuelta y liquidada, o que se hubiera decretado la nulidad del matrimonio.

Sostiene que, para sustentar, basta revisar que, en asuntos de pensión de sobrevivientes, la ley aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del causante, 11 de noviembre de 2002, es decir la Ley 100 de 1993, la cual consagró en su artículo 47 quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y, seguidamente, trascribió la parte de la norma que, supuestamente, exceptúa el requisito de los dos años mínimos de convivencia con el fallecido con anterioridad a su muerte, en el caso de que se hubiese procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

VII. Segundo cargo

En esta oportunidad se acusa la sentencia por violación indirecta por aplicación indebida de la ley sustantiva laboral del orden nacional, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 9º, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994, artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1973 artículo 1º, Ley 12 de 1975 artículo 1º.

Señala que estas violaciones tuvieron origen en los siguientes errores manifiestos de hecho en que, a su juicio, incurrió el ad quem:

1. Dar por establecido, sin estarlo, que la interviniente como compañera del causante tenía mejor derecho que su cónyuge.

2. No dar por establecido, estándolo, que la cónyuge sí demostró convivencia con el causante durante sus últimos dos años, y que si esta no se dio de manera continua, fue por causas atribuibles al causante y no a ella; primero por haberse ido a laborar a otro municipio alejado de donde residía ella con los hijos de ambos, y segundo, por haber tenido y mantenido una relación extramatrimonial que no es culpa de la cónyuge, sino reitera, se trata de situaciones netamente atribuibles al causante, pero que, aun así, nunca se dio, entre ellos una separación legal ni de hecho, sino el distanciamiento involuntario pero natural, durante los días lunes a viernes, o a veces hasta el sábado, propios de hallarse el causante laborando en un municipio alejado de su hogar conyugal, por lo que, afirma, la recurrente ostentó hasta el último momento la calidad de cónyuge supérstite con vínculo conyugal vigente.

VIII. La réplica de la empresa demandada

El antagonista del recurso dice que el primer cargo no debe estudiarse porque presenta errores de técnica, dado que el recurrente no debió argumentarlo con un error de derecho, el cual siempre debe presentarse por aplicación indebida de la ley sustantiva, violación indirecta, para cuestionar la solemnidad de la prueba de manera positiva o negativa, teniendo el juez la libre formación del convencimiento con los medios de prueba practicados en forma legal. Que por lo demás, no es válido el debate de la simple vigencia del vínculo matrimonial, ni de la procreación de los hijos de la cónyuge, y que la norma a aplicar era la vigente al momento de ocurrir la muerte.

Respecto del segundo cargo, considera que tampoco debe prosperar en razón a que carece de un soporte conceptual que así lo demuestre. Cita para apoyar las conclusiones del tribunal las sentencias CSJ, SL, 13 Mar. 2007, 29599 y la de 2 Ago. 2007, 29526.

IX. Consideraciones

Corresponde primeramente advertir por la Sala que el segundo cargo formulado por la vía indirecta ha de ser desestimado en razón a que la censura, en su formulación, no se ciñó a lo dispuesto en el artículo 90 del CPT y SS, pues omitió señalar las pruebas calificadas objeto de reproche, menos dijo si estas fueron mal apreciadas o inobservadas por el ad quem; consecuentemente, tampoco realizó razonamiento alguno en torno a las supuestas contradicciones entre el contenido objetivo que arrojaban tales pruebas y las deducciones de ellas derivadas por el ad quem. Simplemente, el censor se conformó con enunciar los supuestos yerros fácticos; proceder del cual es bien sabido que es insuficiente para que un cargo por la vía indirecta tenga viabilidad y amerite ser abordado en sede de casación, dado que, presentado así, no hay elementos de juicio para que la Sala entre a realizar el análisis.

Precisado lo anterior, lo que sigue es el estudio del primer cargo formulado por la vía directa, el cual está fundado en que, a juicio del recurrente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagra una excepción al requisito de la convivencia marital de los cónyuges por un período no inferior a 2 años antes de la muerte del jubilado, consistente en la procreación de hijos en el matrimonio, interpretación que favorece casos como la demandante, en el que, por una situación, totalmente ajena a ella, como es que su cónyuge encontró un trabajo en otro municipio y, por ende, tuvo que desplazarse a dicho sitio, pusiera en duda la convivencia permanente, cuando nunca fue la intención de ellos suspenderla, tanto fue así que no se acreditó dentro del plenario una separación de hecho, menos que la sociedad conyugal se hubiese disuelto y liquidado, o que se hubiese decretado la nulidad del matrimonio.

En razón a la suerte adversa corrida por el cargo formulado por la vía indirecta, a estas alturas del proceso se tiene por establecido que la cónyuge supérstite no convivía con el causante al momento de la muerte de este ocurrida el 11 de noviembre de 2002, pues a esa conclusión llegaron al unísono los jueces de instancia producto del análisis tanto de prueba testimonial como de prueba documental. Premisa esta de orden fáctico que mantiene incólume la presunción de legalidad en sede casación.

Por tanto, ante la certeza judicial de la no convivencia entre la demandante inicial y el pensionado fallecido en los dos últimos años anteriores al deceso, confirmada en la sentencia de alzada, se torna inconducente alegar una interpretación errónea del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 para eximir la acreditación de la convivencia (por demás equivocada como se verá más adelante) con el fin de desquiciar la decisión final y obtener así un resultado a favor de la cónyuge sobreviviente, pues no fue el caso de que hubiese faltado prueba de la mencionada convivencia, sino que, conforme a lo fijado en la sentencia del tribunal, se probó que no hubo tal convivencia, en tanto que la compañera sí la probó, razón por la cual la pensión de sobrevivientes le fue reconocida.

Lo anterior le explica a la Sala que el tribunal no hiciera alusión alguna a la excepción que trae el citado artículo 47, pues el hecho subsumido en esa parte de la regla comentada no venía al caso, dada la prueba del hecho negativo de la convivencia.

Con todo, no está demás rememorar que la Sala de Casación Laboral ha venido siendo reiterativa que la opción señalada en el citado precepto se refiere a que la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, o de la compañera(o) permanente según el caso, ha de ocurrir dentro del mismo lapso de los dos últimos años continuos con anterioridad a la muerte, situación que no corresponde a la de la recurrente. Así lo advirtió en la sentencia del 5 de mayo de 2011, radicación 38640, en la que a su vez se remitió a otra proferida el 10 de marzo de 2006, radicación 26710, en los siguientes términos:

Esta Sala de la Corte en diversos pronunciamientos ha fijado el correcto entendimiento del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cónyuge o la compañera permanente, según el caso, tienen que demostrar la convivencia con el fallecido, no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, “salvo que haya procreado uno o más hijos”, durante ese preciso lapso; quiere ello decir que no es necesario demostrar la convivencia, si dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, pero en manera alguna, los nacidos en cualquier época. En sentencia de 10 de marzo de 2006 radicación 26710 se precisó:

“Afirma el impugnante que también incurrió el juzgador ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo.

Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que este haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido. Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.

(...).

Es conveniente reseñar que la jurisprudencia tiene definido que el requisito de la convivencia es exigible por igual a la cónyuge y la compañera sobreviviente del “pensionado” o del “afiliado”, entre otras, pueden citarse las sentencias del 5 de mayo y 25 de octubre de 2005, 28 de julio de 2009 y 7 de julio de 2010, radicados 22560, 24235, 35463 y 37185, respectivamente.

Por consiguiente, el primer cargo formulado por el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume.

Se rechaza el cargo, no sin antes aclarar que si bien no era apropiado fundamentar la interpretación errónea acusada en que el “error de derecho” se dio por la forma como aplicó el ad quem el citado artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la censura y se lo enrostra el replicante, la Sala entiende, dado el contexto del argumento, que el recurrente no se estaba refiriendo a lo que en casación se conoce como error de derecho (relacionado con prueba solemne) propio de la vía indirecta, sino al supuesto yerro jurídico en que, para el impugnante, incurrió el ad quem en la interpretación que le dio al artículo 47 tantas veces citado y que el censor, sin razón, no comparte.

Costas a cargo de la parte recurrente dado que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $ 3.150.000 por concepto de agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió inicialmente Elvia Ruiz de Ruiz contra Cementos El Cairo S.A. que fue acumulado con el proceso adelantado contra la misma demandada por María Olga Henao Mejía, quien también fue citada al proceso iniciado por la primera en calidad de interviniente al excludemdum.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».