Sentencia SL10948-2014/47176 de agosto 6 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 47176

Acta 28

Magistrada ponente

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D. C., seis de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

Es indiscutido que Campuzano Gómez integra el contingente de los beneficiarios del régimen de transición, dado que para el 1 de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad; la discusión estriba entonces en determinar si le asiste el derecho a la pensión de vejez, o si por el contrario fue acertada la declaratoria de excepción antes de tiempo por parte del Tribunal.

Con vista a las cotizaciones efectuadas por el demandante, el Tribunal descartó la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto no satisfizo la densidad de semanas allí exigidas, esto es 1000 en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Acotó el juzgador de apelaciones que no era posible, en vigencia del Decreto 758 de 1990, la sumatoria de tiempos públicos y privados, lo cual solo vino a permitir el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y que para el momento de la presentación de la demanda el actor no demostró haberlos satisfecho, de allí que descartó la prestación.

En este asunto, sin duda, era necesario para el Tribunal, tras la invocación del peticionario de ser beneficiario del régimen de transición, no solo acudir a la disposición del Acuerdo 049 de 1990, sino encuadrar el asunto en toda su dimensión normativa.

En efecto la decisión solo se restringió a determinar que no era tal disposición, sino el artículo 33 modificado de Ley 100 de 1993 el llamado a resolver la controversia, sin advertir que la sumatoria de tiempos públicos y privados era viable en la pensión prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no obstante ninguna advertencia hizo sobre la materia cuando descartó aplicar el Decreto 758 de 1990, lo que sin duda afectó el reconocimiento del actor, máxime cuando señaló que «en el régimen anterior al establecido en la Ley 100 de 1993 no se permitía la sumatoria de tiempos cotizados al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos», aun cuando para el 13 de marzo de 2008 había satisfecho 1101,1428 semanas.

Debe recalcarse que la sola invocación en la demanda inicial sobre la disposición que el actor considera debe aplicarse para dirimir una especial controversia, no restringe al Juez en punto de su estudio, pues está llamado es a encuadrar los hechos que se exponen a las disposiciones jurídicas para de esa manera hacer efectivo el derecho sustancial.

En este evento, sin duda, lo que debió el juez plural al encontrar inaplicable el multicitado Acuerdo 049 de 1990, fue indagar si existía otra norma que regulara el asunto en respeto de la transición, que en el sub lite no era otra que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En un caso de similares contornos, esta Sala de la Corte, en decisión CSJ SL 4457/2014 consideró:

Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó “válidamente” en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.

En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.

Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.

En lo pertinente, dispuso la Ley:

Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:

Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado:

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Lo descrito es plenamente aplicable a la controversia que aquí se suscita en tanto no existía razón para descartar la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ante la evidencia de las cotizaciones de tiempo público y privado, y por ello los cargos son prósperos y habrá de casarse la decisión.

IX. Sentencia de instancia

Además de lo señalado en sede de casación, basta agregar que en el recurso de apelación la parte actora destacó que «otro argumento que le puede resultar favorable al actor para pensionarse por ser beneficiario del régimen de transición y que el a quo no estudió, es el contemplado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y es la llamada PENSIÓN POR APORTES, normatividad que antes de la Ley 100 de 1993 permitía la sumatoria de tiempos públicos y privados y que el ISS desconoció».

A folio 34 obra certificación de la Alcaldía de La Ceja – Antioquia, en la que aparecen los servicios laborados por Oscar Campuzano, esto es del 12 de septiembre de 1965 al 31 de diciembre de 1966, del 3 de noviembre de 1969 al 30 de marzo de 1973, del 17 de febrero de 1975 al 3 de enero de 1981; sumado ese periodo con el reporte del Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha de la presentación de la demanda (folios 68 a 75), esto es el 30 de marzo de 2008, se contabilizan 1099 semanas que convertidas en años son 21,369, lo que da cuenta que satisface la exigencia de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Como quiera que no aparece demostrada la desafiliación del sistema, pues el D.R. 2709/1994 en su artículo 2° así lo impone, se reconocerá la pensión en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a partir de que aquella opere y se liquidará con un monto del 75%, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en el recurso extraordinario.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR CAMPUZANO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se modifica parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de mayo de 2009, y se dispone el pago de la pensión de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a partir de que el actor se desafilie del sistema; la liquidación se hará sobre un monto del 75%, con el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 59 y 60 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.

Sin costas en el recurso, en las instancias a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».