Sentencia SL11004-2017/48149 de julio 19 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL11004-2017

Rad. 48149

Magistrada Ponente:

Dra. Ana María Muñoz Segura

Acta 2

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Solicitó casar parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto el numeral 2º confirmó en todo lo demás la sentencia apelada y, en sede de instancia, modificar la decisión de primer grado y condenar a pagar al actor las sumas de $ 851.085.oo por concepto de intereses a las cesantías; $ 3.532.687.oo por las vacaciones; $ 4.710.250.oo por prima de vacaciones; la que resulte probada por indemnización moratoria y la indexación de las condenas.

Con tal propósito formuló un único cargo al que denominó “PRIMER CARGO”, que fue replicado.

VI. Cargo único

Acusó la sentencia impugnada de ser “violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: Decreto 1045, artículos 1º, 5º, literales a), b), c), d), i), artículos 10, 13; Ley 6ª de 1945, artículos 1,17, literal a), Decreto 2127 de 1945, artículos 1º, 2º, 3º, Decreto 1160 de 1947, artículo 6º, Ley 50 de 1990, artículo 99, Ley 15 de 1959, artículos 1º, 3º y 4º, Decreto 3135 de 1968, artículos 10, 11 y 41, Decreto 3118 de 1968, artículos 50 y 51, Ley 80 de 1993 artículo 32, numeral 3º, CST, artículos 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467, 468, 469 y 471, Decreto 797 de 1949, artículo 1º, Constitución Política, artículos 13, 25 y 53, Decreto 1335 de 1990, artículo 3º, cargo Médico Especialista; CPL artículos 60 y 61, C. de P.C., artículo 174…”.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes:

1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la convención colectiva de trabajo, fue depositada ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, dentro de los 15 días siguientes a su firma.

2. No dar por demostrado, que la convención colectiva de trabajo fue suscrita el día 14 de agosto de 1997.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el fenómeno de la prescripción, había afectado las vacaciones y la prima de vacaciones.

4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió subordinación de la entidad demandada sobre Pedro Miguel Rodríguez Monterrosa.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe.

6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de mala fe.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas la Convención Colectiva de Trabajo que obra a folios 85 a 213; los contratos de prestación de servicios (folios 19 a 21, 24 a 26, 29 a 31, 32 a 34, 35 a 37, 38 a 40, 41 a 43, 44 a 46 y 47 a 50); la demanda (folio 1) y su contestación (folio 215) y enlistó como pruebas dejadas de apreciar el memorial de depósito de la Convención Colectiva de Trabajo (folio 84), el depósito de la Convención Colectiva de Trabajo o acta de acuerdo final (folio 166), la constancia o sello de depósito de la Convención (envés folio 209), las tablas de turnos (folios 50, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 280, 292 y 293), el memorando de turnos de meses de junio y agosto de 1997 (folios 53 y 55), el memorando del jefe de departamento de atención ambulatoria por medio del cual pone a disposición al demandante como médico especialista (folio 67), el memorando a departamento de urgencia (folio 66), la asignación de actividades, decidido por staff de especialistas (folio 68), la comunicación de instrucción y horario al demandante de parte de la coordinadora clínica médica especialista (folio 70), la corrección de error por parte de la coordinadora clínica médica especialista dirigido al actor (folio 72), el memorando de la coordinadora clínica médica especialista dirigido al actor, informando que a partir del 1º de agosto de 1997 atendería el servicio de consulta externa (folio 73), el memorando del 14 de enero de 1998, con instructivo para médicos especialistas en el cual se indica cómo debe realizar las labores y se trata lo relacionado con permisos y práctica de exámenes (folio 76), la comunicación de la coordinadora clínica médica especialista, dirigida al actor señalándole el manejo de la disponibilidad a la que debía someterse (folio 77), la comunicación dirigida por el doctor Roberto Vargas Lozano, gerente de la Clínica del Sur, dirigido al coordinador nacional Seguro Social Campesino, en la cual se pone a disposición al actor (folio 78), certificaciones sobre cumplimiento de labores encomendadas al demandante en los CAA del Banco y del Plato —Magdalena— (folios 79 y 80), la asignación como nueva función de la lectura e interpretación de electrocardiogramas (folio 82), la asignación de jornada al actor y a otro, suscrita por Hernando Latorre (folio 83) y la certificación sobre número de afiliados y porcentaje de los mismos, en relación con la totalidad del personal del ISS, expedida por Sintraiss (folio 359).

En la sustentación de la acusación frente a los dos primeros yerros que le endilgó al Tribunal, indicó que si bien se apreció la Convención Colectiva de Trabajo, ello se hizo de manera desacertada y además no se apreció el memorial de depósito que reposa a folio 84 del expediente, el cual fue dirigido al doctor Marco Aurelio Villate, funcionario del Ministerio de Trabajo, y suscrito por las partes. Además, señala que reposa la remisión de la Convención Colectiva de Trabajo (folio 166) y en el envés del folio 209 la constancia de depósito.

Respecto al tercer error que afirma cometió el Tribunal, explica que las vacaciones y los intereses sobre las cesantías no prescribieron en la forma como lo determinó el ad quem, pues las primeras se pueden acumular hasta por dos períodos y los segundos deben ser pagados a más tardar en el mes de enero de cada año. En la práctica, afirmó, las vacaciones tienen un término cuatrienal de prescripción. Igual fenómeno, agregó, se aplica para la prima de vacaciones, porque debe pagarse al momento de salir a disfrutarlas.

Los errores cuarto, quinto y sexto fueron sustentados conjuntamente por el recurrente, en los siguientes términos:

[…] el Tribunal considera que no existió la mala fe patronal, porque se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, además que por que (sic) a las partes les asistía el convencimiento de estar pactando un asunto de connotaciones extrañas al laboral, sin asomo de inconformismo o malestar en cabeza del demandante.

A esa conclusión se llega como consecuencia de un análisis bastante superficial del problema, porque el convencimiento de la parte actora no se puede determinar por la inexistencia de reclamación, toda vez que esta (sic) puede depender, como evidentemente ocurrió al demandante y a miles de trabajadores del I.S.S. que están en las nóminas paralelas, que ante la falta de trabajo y la posibilidad de que se prorrogue o se les dé (sic) otro contrato, prefieren guardar silencio. Ese silencio no nace de ver a los demás médicos de planta, prestando sus servicios, con fundamento en un contrato de trabajo, con prestaciones sociales, con seguridad social que laboran al lado suyo, realizando las mismas labores, como sucede en ese Instituto.

Además, tiene definido la Ley, la jurisprudencia y la doctrina, que el vínculo contractual, no se determina por las palabras, o por lo que piense las partes de la relación laboral, sino por lo que la realidad demuestre y en el presente caso, tenemos bastante acreditado todos los elementos del contrato de trabajo y en especial, la subordinación, a la cual me referiré a continuación.

(…)

Este, talvez (sic) es el error manifiesto más grave de la sentencia y que permite atisbar un sesgo inadmisible al resolver el conflicto que nos ocupa. Pues a pesar de encontrarse tantos documentos dentro del expediente que acreditan la subordinación, ni siquiera como la posibilidad de impartir ordenes, (sic) sino la subordinación efectiva, ordenes, (sic) jornadas, turnos, horarios, funciones, sitios de trabajo, traslados, comunicación sobre disponibilidad, asignación de nuevas funciones, etc.

A fin de demostrar el cargo, tenemos que a fls. 50 y s.s., reposan las tablas de turnos, que no fueron tachadas ni objetadas y se encuentran suscritas por personal autorizado. En dichos turnos, elaborados por personal autorizado para ello, nos indica que el actor cumplía efectivamente una jornada de trabajo, o la prestación del servicio según un determinado horario y en dicha relación de turnos, se identifica, según el día, si el servicio se debía prestar en la mañana (M) o en la tarde (T), o corrido (C); aparece a fls. 53 y 55, los turnos para los meses de junio y agosto de 1997; la “remisión” del actor, como médico especialista a Atención Ambulatoria fl. 67; traslado al Departamento de Urgencias fl. 66; Asignación de actividades (lectura de EKG Electrocardiograma) fl. 68; Comunicaciones horarios y actividades fl. 69 y 70; Memorando en el cual se informa que debe pasar a partir del 1º de agosto a atender en consulta externa fl. 73; Comunicación sobre manejo de la disponibilidad fl. 77; Comunicación mediante la cual se pone a disposición al actor para el Coordinador Nacional del Seguro Social Campesino fl. 78.

Con la documental que reposa a fls. 50 a 83, está acreditada de manera clara la existencia de subordinación, documental que el Tribunal, a pesar de ser tan abundante, clara y precisa, la omitió injustificadamente (salvo los contratos). No se trata de uno o dos documentos, sino de una cantidad tal que resulta imposible no verlos y menos no saber lo que los mismos dicen.

(…)

¿Cómo el Tribunal, sin incurrir en el grave error que se endilga, podía considerar que el ISS, estaba convencido que estaba frente a un contrato de prestación de servicios, ausente de subordinación?, si de la prueba señalada, no queda la menor duda de que el vínculo que ligó a las partes, estuvo permanentemente acompañado por la subordinación, no solo potencial, sino efectiva, con la recepción permanente de ordenes (sic) de parte de los superiores en el ISS, en su condición de Medico Éspecialista (sic) en medicina interna. Además, es claro, que el servicio como médico en una entidad como el ISS, es imposible prestarlo, con total libertad y autonomía, como se lee en los contratos-medios de la defraudación ocurrida.

Un elemento básico, para acreditar la subordinación es el cumplimiento de un horario y establecido este elemento, junto al cumplimento de las funciones señaladas para los demás Médicos, no es posible excluir la subordinación jurídica y como lo tiene establecido de tiempo atrás por la Sala Laboral, no importa que dicha subordinación no se ejerza de manera efectiva, pero que por lo menos exista la posibilidad de dar órdenes o de hacer cumplir reglamentos de la entidad, tal como lo establecen de manera clara los contratos de prestación de servicio (léase de trabajo). La diferencia es que en el presente caso, la subordinación no existió en potencia, sino efectiva; las funciones fueron señaladas y en general se le trató como un trabajador, pero se le desconoció (sic) los derechos que la legislación laboral establece.

(…)

Remató transcribiendo apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997 y destacando el error del Tribunal al considerar que no estaba acreditada la mala fe del demandado, simplemente porque este manifestó estar convencido que la relación era ajena al derecho laboral.

VII. Réplica

Empezó señalando que el ataque merecía reparos técnicos porque, por ejemplo, lo relacionado con el término prescriptivo debió formularse como violación de medio y el debate frente al presunto error en cuanto a la apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo tendría que ser de derecho y no de hecho. Agrega que el censor incurrió en contradicción al incluir la Convención Colectiva de Trabajo como una prueba erróneamente apreciada y luego señalar de inapreciados los folios 166 y 209, que están incluidos dentro de la misma.

Pero además del reproche técnico, la réplica señaló que la Convención carece de valor probatorio por no reunir los requisitos consagrados en los artículos 468 y 469 del CST, toda vez que no da cuenta de la fecha en que se suscribió y por tanto no es posible determinar si se depositó oportunamente. Afirmó que bajo esa premisa, es imposible reconocer los beneficios extralegales deprecados por el demandante.

Por último, en cuanto a la buena fe del demandado, manifestó que la postura de este sobre la convicción de no tener un nexo laboral con el demandante, que conduce a entender que actuó de buena fe, ha tenido respaldo jurisprudencial, en decisiones tales como las que cita y trascribe en su escrito de réplica.

VIII. Consideraciones

Empieza la Sala por advertir que conforme a lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y además de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta en su contenido, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

El ataque está encaminado a acreditar que i) La Convención Colectiva de Trabajo cumple con los requisitos legales contenidos en el artículo 469 del CST y por tanto es aplicable en el presente asunto; ii) Las vacaciones y la prima de vacaciones no estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción y iii) Que el Instituto de Seguros Sociales como empleador procedió de mala fe, al no haber cancelado las prestaciones sociales y derechos extralegales que le correspondían al demandante en virtud del principio de la primacía de la realidad.

Planteadas así las cosas, es preciso recordar, frente al primero de los argumentos de la censura, que para que una Convención Colectiva de Trabajo produzca efectos jurídicos, conforme al artículo 469 del CST, es menester que haya cumplido con el requisito del depósito dentro de los 15 días siguientes a su firma. En la Sentencia CSJ SL889-2014 esto se dijo:

Es cierto como lo afirma el recurrente que cuando se pretendan reivindicar derechos de naturaleza convencional, es obligación del demandante incorporar al proceso no solo la prueba de la respectiva Convención Colectiva de Trabajo con la correspondiente constancia del depósito oportuno, sin cuya solemnidad no surte sus efectos, sino también, el cumplimiento de los supuestos fácticos que allí se establecen para acceder a los créditos sociales incoados.

Lo anterior por cuanto el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo es claro cuando prescribe que “Sin el cumplimento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto”, pues como reiteradamente lo tiene precisado la Sala en la sentencia del 24 de abril de 2013, radicación 43043, en la que se reiteró otras en el mismo sentido “al ser la convención colectiva de trabajo un acto solemne, la prueba de su existencia está atada a la demostración de que se cumplieron los requisitos legalmente exigidos para que se constituya en un acto jurídico válido, dotado de poder vinculante, razón por la cual, si se le aduce en el litigio del trabajo como fuente de derechos, su acreditación no puede hacerse sino allegando … el del acto que entrega noticia de su depósito oportuno ante la autoridad administrativa del trabajo”.

De la misma forma, en la Sentencia CSJ SL15610-2016, se explicó lo siguiente:

(i) Depósito de la convención colectiva de trabajo

En lo concerniente a este tópico, recuérdese que la razón por la cual el fallador de segundo grado le restó eficacia al acuerdo convencional vigente en la empresa demandada entre el 2005 y el 2010, obedeció a que el ejemplar que obra al expediente carece de la constancia de depósito ante el ministerio del ramo y, en consecuencia, no produce efectos tal y como lo dispone el art. 469 del CST.

[…]

Planteado así el asunto, al revisar la Sala el citado instrumento colectivo (fls. 14 a 27) observa, que razón le asiste al Tribunal al echar de menos la constancia de depósito, pues si bien es cierto en la totalidad de sus páginas figuran dos sellos, su impronta no desvirtúa la conclusión que se critica, dado que uno corresponde al impuesto en la notaría octava del círculo de Bogotá para dar fe la autenticidad de la copia, y en el otro se lee la palabra “DEPOSITOS (sic)” sin que pueda inferirse que esa diligencia se surtió dentro de los precisos términos previstos en el art. 469 del CST, es decir, durante los 15 días siguientes a la firma de la convención.

En efecto, el art. 469 del CST precisa que la convención colectiva “se depositará a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”, a lo cual agrega que sin el “cumplimiento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto”; de modo que en criterio de esta Corporación, no erró el juez de apelaciones al concluir que la actora no aportó la prueba con las exigencias legales en comento.

La reflexión en tal sentido ha sido reiterada por esta Sala de la Corte Suprema de Justicia desde antaño, entre otras, en las recientes sentencias CSJ - SL 8985-2016, SL 497-2016 y en la CSJ- SL 5882-2016 en la que adujo, que “la revisión objetiva de dicho instrumento colectivo, [evidencia] que el juez de apelaciones no incurrió en defecto alguno en su valoración, pues tal como acertadamente lo expuso en la sentencia recurrida en casación, de los folletos adosados no es posible establecer la fecha en que se verificó el depósito de dicho instrumento, con miras a constatar si tal exigencia se satisfizo dentro de los 15 días siguientes a su firma, como lo requiere el art. 469 del CST”.

Así las cosas, la convención colectiva que obra al plenario no surte los efectos que pretende la censura, en la medida en que no se aportó con las solemnidades que exige el art. 469 del CST, tal cual lo sentenció el colegiado de alzada”.

Al revisar los documentos que frente a este tópico la censura denunció como no apreciados o mal apreciados, esto es, la Convención Colectiva de Trabajo (folios 85 a 213), el memorial de depósito de la misma (folio 84), el depósito del acta de acuerdo final (folio 166) y la constancia (sello de depósito) de la Convención (envés folio 209), se evidencia fácilmente que el censor confunde dos documentos que aunque complementarios, son diferentes; uno, el acta del acuerdo convencional definitivo, que según se lee en su texto, modifica exclusivamente la segunda parte del título preliminar de la Convención, y el otro, la Convención Colectiva de Trabajo.

De la revisión cuidadosa de los textos en comento, se observa que el acta de acuerdo convencional definitivo, como las partes llamaron al texto mediante el cual se creó la segunda parte del título preliminar de la Convención, fue depositada ante el Ministerio de Trabajo (folio 209 vuelto), previa solicitud que hiciera el presidente del sindicato ante el jefe de la División de Trabajo de la Dirección Territorial de Bogotá y Cundinamarca de esa entidad. Pero el depósito del acta mencionada no puede asimilarse a depósito de la Convención Colectiva de Trabajo, pues, por una parte, el texto convencional se remitió y radicó ante un funcionario diferente y en fecha posterior a la radicación del acta de acuerdo convencional definitivo y, por la otra, en la propia constancia de depósito del acta, fechada el 20 de agosto de 1997, se lee que se hace el depósito del acta de acuerdo convencional definitivo y no el depósito de la Convención Colectiva de Trabajo.

Vale mencionar que el oficio del folio 84, denunciado como prueba dejada de apreciar por el Tribunal, fue remitido al Ministerio de Trabajo, junto con el texto de la Convención Colectiva de Trabajo, con fines de depósito, el 28 de agosto de 1997, es decir, con posterioridad a la fecha en que se depositó el acta de acuerdo convencional definitivo, lo cual muestra lógicamente que esa constancia del folio 209 vuelto no se puede tener como apta para acreditar el cumplimiento de los requisitos del artículo 469 del CST.

Además, la Convención Colectiva de Trabajo que reposa a folios 85 a 164 del expediente no tiene fecha de expedición, razón por la cual de haber existido el depósito, tampoco se hubiera podido validar si era oportuno o extemporáneo, porque esta diligencia administrativa tiene que realizarse, conforme lo enseña el artículo 469 del CST, “… a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma…”.

La solicitud de depósito del acta de acuerdo convencional definitivo, según se aprecia en el auto suscrito por el jefe de la División de Trabajo de la Dirección Territorial de Bogotá y Cundinamarca, visible a folio 167 del expediente, fue tramitada de forma independiente a la que se hizo para el depósito de la Convención Colectiva de Trabajo, y para cumplir con lo dispuesto en los artículos 435 y 436 del CST. La decisión del Ministerio es del siguiente tenor literal “ARTÍCULO PRIMERO: Dar el trámite de radicado de acta de acuerdo al Acta de Acuerdo suscrita entre la organización sindical SINTRAISS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en concordancia en (sic) los artículos 435 y 436 del Código Sustantivo de Trabajo radicado (sic) bajo Nº 1709 de fecha 20 de agosto de 1997”.

Como se observa, no incurrió el Tribunal en los dos primeros yerros enrostrados por la censura, porque efectivamente la Convención Colectiva de Trabajo que reposa en el expediente no tiene la constancia de haber sido depositada y, naturalmente, mucho menos dentro del término legal.

En cuanto al tercer error endilgado al Tribunal, relacionado con la prescripción de las vacaciones y las primas de vacaciones, esta Sala considera que le asiste razón al Tribunal cuando señaló que

[…] forzoso es admitir que los tres años retrospectivos a esta calenda [23 de enero de 2003, fecha en que se agotó la vía gubernativa] lo constituían el 23 de enero de 2000, de suerte que los derechos causados con anterioridad a este último momento, se encuentran afectados de prescripción, lo cual, coincide con la percepción que tuvo el A-quo, con la prevención que esta disposición no se hace extensiva a las cesantías, por los motivos que posteriormente se enunciarán.

En la Sentencia CSJ SL3169-2014, esta Corporación sobre el tema de la prescripción señaló:

[…] Con todo, interesa recordar que para la jurisprudencia de la Corte, los plazos de los términos prescriptivos empiezan a correr, como lo dice expresa, explícita e inequívocamente la ley, desde cuando las obligaciones se hacen exigibles (verbigracia, artículos 488 Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y la exigibilidad de las obligaciones se predica desde cuando estando sometidas a plazo o condición, acaece aquel o se cumple esta, es decir, desde cuando sean puras y simples.

[…]

De manera que se equivocó el ad quem al dilucidar exclusivamente el asunto en litigio bajo la égida del artículo 488 del C.S.T., porque la verdad es que debió ventilarse a la luz de las disposiciones propias de los trabajadores oficiales, dislate que, no obstante, no tiene la entidad suficiente para quebrar la sentencia, en ese puntual aspecto, porque de todas maneras se arribaría a la misma conclusión del Tribunal, esto es, a la prescripción trienal de los derechos laborales en discusión.

Ahora bien, la precisión normativa precedente impone aclarar que también es acertado elucidar el asunto en los términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque tal y como lo explica la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y la del Consejo de Estado, cuando esa disposición se refiere a la prescripción trienal de los derechos que emanen de las “leyes sociales”, debe entenderse que cobija también a los servidores públicos, pese a que su régimen laboral esté previsto en sus propios estatutos, porque esas leyes, —las sociales—, abarcan el tema laboral, sin importar el status de trabajador oficial o de empleado público.

En efecto, dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-745 del 6 de octubre de 1999, en referencia al artículo 4º del C.S.T. de cuyo contenido emana que las disposiciones contenidas en esa codificación no se aplican a los servidores públicos, concretamente en lo que al fenómeno de la prescripción corresponde, lo siguiente:

[…]

Así pues que los derechos laborales de la demandante, dada su condición de trabajadora oficial del ISS, podrían verse afectados por el fenómeno de la prescripción trienal.

Sin embargo, tal afectación no se configuró porque conforme a la normativa antes trascrita, el término prescriptivo comienza a contabilizarse a “partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, esto es, desde el 31 de enero de 2000, data en la que concluyó el contrato de trabajo judicialmente declarado en las instancias, lo que en principio, permitiría inferir que el plazo para activar el aparato judicial venció el mismo día y mes de 2003. No obstante, ello no fue así, porque el término se interrumpió “por un lapso igual”, desde el 28 de enero de 2003, quedando facultada legalmente la demandante para impetrar la acción judicial dentro de los tres años siguientes, es decir hasta el 28 de enero de 2006.

En este orden de ideas, como quiera que la demanda, tal y como lo estableció el Colegiado, y no es objeto de discusión en sede de casación, se formuló el 3 de febrero de 2003, mucho antes de que venciera el “nuevo” lapso de tres años que consagran los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del C.P.L. y de la S.S., los derechos laborales de la accionante derivados del contrato realidad, que fueron reclamados en tiempo, tanto en vía administrativa como en la judicial, y por consiguiente no se encuentran prescritos.

A ello cabría agregar que por muy sugestiva que parezca la tesis que pregona un carácter ‘constitutivo’ a las sentencias que dirimen los conflictos del trabajo cuando quiera que, entre otros aspectos, resuelven sobre la naturaleza jurídico laboral del vínculo que ata a las partes, no explican a satisfacción, pues ni siquiera lo hacen con el aludido concepto de ‘sentencia constitutiva’, el por qué se generan derechos y obligaciones hacia el pasado de un status laboral que apenas vendría a ser ‘constituido’ mediante esa clase de sentencia, por ser sabido que esta tipología de providencias crea, extingue o modifica una determinada situación jurídica, esto es, genera una ‘innovación’ jurídica, es decir, una situación jurídica que antes no existía, produciendo así sus efectos ‘ex nunc’, o sea, hacia el futuro, pues es allí donde nacen, se extinguen o se modifican las obligaciones y derechos derivados de esa ‘nueva’ situación jurídica; en tanto, que las sentencias ‘declarativas’, como lo ha entendido la jurisprudencia, son las que reconocen un derecho o una situación jurídica que ya se tenía con antelación a la misma demanda, eliminando así cualquier incertidumbre acerca de su existencia, eficacia, forma, modo, etc., frente a quien debe soportar o a cargo de quien se pueden exigir determinadas obligaciones o derechos derivados de la dicha situación o estado jurídico, por manera que, sus efectos devienen ‘ex tunc’, esto es, desde cuando aquella o aquel se generó. Tal el caso del estado jurídico de trabajador subordinado, por ser igualmente sabido que para estarse en presencia de un contrato de trabajo solamente se requiere que se junten los tres elementos esenciales que lo componen: prestación personal de servicios, subordinación jurídica y remuneración, de forma que, desde ese mismo momento dimanan, en virtud de la ley primeramente, y de la voluntad o la convención colectiva de trabajo, si a ello hay lugar, los derechos y obligaciones que le son propios.

Ahora bien, tampoco surge fácilmente explicable ante tan sugestiva tesis, cómo es que respecto de los derechos laborales de quien teniendo una relación subordinada de trabajo, pero simulada o desdibujada por la apariencia de otra clase de relación jurídica, los términos de prescripción empiezan a correr cuando queda en firme la sentencia que ‘constituye’ el estatus de verdadero trabajador subordinado; en tanto que, los términos de prescripción de los derechos laborales del trabajador subordinado que inicia y desarrolla su relación sin discusión alguna sobre la naturaleza jurídica de su vínculo, corren a partir de la exigibilidad de cada uno de ellos. En otros términos, cómo es que mientras el punto de partida del término prescriptivo de los derechos del trabajador regular se cuenta desde cuándo se debe o se tiene que cumplir la respectiva obligación patronal, el del trabajador que labora bajo la apariencia de otra relación queda sujeto a la presentación de la demanda por parte de este y al reconocimiento de su verdadero estatus de trabajador por sentencia judicial en firme. Lo deleznable del razonamiento que pretendiera dar respuesta a los anteriores interrogantes releva de comentario mayor a la debilidad del argumento de que las sentencias que ‘reconocen’ el contrato de trabajo como el que ‘en realidad’ se desarrolló y ejecutó entre las partes en litigio es de naturaleza ‘constitutiva’ y no meramente ‘declarativa’, como hasta ahora se ha asentado por la Corte.

El Tribunal, entonces, no cometió el error que se denuncia, por lo menos en el grado de ostensible, por cuanto a pesar de no utilizar en el análisis de la prescripción los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, dado que reconoció la calidad de trabajador oficial del demandante, concluyó que la prescripción trienal era aplicable, lo cual es cierto, en virtud del artículo 151 del CPTSS.

No pudo el Tribunal incurrir en el cuarto error de hecho, por la sencilla razón que sí reconoció que la entidad demandada ejerció subordinación sobre el demandante. Al respecto, basta con señalar que el ad quem sentenció “[…] Ha sido a través de la inferencia, que se ha intuido el contrato de trabajo y por esa virtud, es a partir del momento en que finiquita la relación, cuando comienza a correr el término prescriptivo”.

Ahora bien, respecto a los errores quinto y sexto de la acusación, debe empezar esta Sala por señalar que la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

Como se sabe, si el empleador no paga total y oportunamente los derechos laborales de sus trabajadores, bien sea en las relaciones privadas o públicas, su conducta puede hacerlo merecedor de una sanción pecuniaria si, además de la deuda, se comprueba que actuó pretendiendo obtener una ventaja o beneficio sin la suficiente dosis de probidad o pulcritud. Esta indemnización, por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal, su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Lo anterior significa que, como de tiempo atrás se ha venido sosteniendo, para la aplicación de esta sanción, en cada caso, el sentenciador debe analizar si la conducta remisa del empleador estuvo justificada con argumentos que, pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe.

Analizada la conducta del demandado por el Tribunal, este concluyó que:

Finalmente, no comparte la Sala la alegación de la parte actora, de la cual se sirve para sustentar el recurso de apelación, exhortando por la imposición de salarios moratorios, pues, tal como lo advirtió la sentencia censurada, no aflora mala fe en el comportamiento de la demandada. Obsérvese que los contratos en forma explícita determinaban una relación distinta a la laboral, y ha sido a partir de la inferencia que se ha concluido, que en la realidad existía un contrato de trabajo, en otros términos, a las partes, cuando suscribieron los contratos de prestación de servicios, les asistía el convencimiento de estar pactando un asunto con connotaciones extrañas de la laboral. En honor de ello, se extendió por tanto tiempo la suscripción de aquellos, sin que hubiese asomo de inconformismo o malestar en cabeza de la (sic) demandante, dado que, solo lo exhibió cuando la empleadora prescindió de sus servicios.

Estima la Corte que se equivocó el Tribunal al no haber impuesto la indemnización moratoria, en cuanto las pruebas que denuncia el cargo como no valoradas por aquel, como las tablas de turnos (folios 50, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 280, 292 y 293), el memorando de los turnos a trabajar en los meses de junio y agosto de 1997 (folios 53 y 55), el memorando del jefe del departamento de atención ambulatoria por medio del cual pone a disposición al demandante como médico especialista (folio 67), el memorando al departamento de urgencia (folio 66), la asignación de actividades, decididas por el staff de especialistas (folio 68), muestran de manera evidente que era tratado como un servidor más de la Institución y dejan al descubierto la conducta injustificada del empleador de acudir a la ley de contratación administrativa para simular lo que en realidad es un vínculo laboral, y así eludir el pago de derechos de esa naturaleza en perjuicio del trabajador.

En efecto, la comunicación de instrucción y horario al demandante de parte de la coordinadora clínica médica especialista (folio 70), el memorando de la coordinadora clínica médica especialista dirigido al actor, informando que a partir del 1º de agosto de 1997 atendería el servicio de consulta externa (folio 73), el memorando del 14 de enero de 1998, con instructivo para médicos especialistas en el cual se indica cómo debe realizar las labores y la forma de proceder con permisos y práctica de exámenes (folio 76), la comunicación de la coordinadora clínica médica especialista, dirigida al actor señalándole el manejo de la disponibilidad a la que debía someterse (folio 77), son indicativas de que tenía acceso permanente a las instalaciones y sistema informático de la demandada como cualquier otro trabajador suyo.

La comunicación dirigida por el doctor Roberto Vargas Lozano, gerente de la Clínica del Sur, dirigido al coordinador nacional del Seguro Social Campesino, en la cual pone a su disposición los servicios del actor (folio 78), las certificaciones sobre el cumplimiento de las labores encomendada en los diferentes CAA del Seguro (folios 79 y 80), la asignación como nueva función de la lectura e interpretación de electrocardiogramas (folio 82), la asignación de jornada al actor y a otro profesional, suscrita por Hernando Latorre (folio 83), desdibujan cualquier signo de autonomía en el cumplimiento de las funciones que de manera razonable hubiera podido dar pie al Instituto para considerar al actor como un contratista independiente.

Adicionalmente, la existencia de más de una docena de contratos de prestación de servicios en el lapso aproximado de tres años y medio, demuestra que la contratación del actor no fue un hecho excepcional, sino que en realidad, se trató de una vinculación de carácter permanente lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. Esto desvirtúa de manera evidente el razonamiento del Tribunal de que hubo buena fe en el comportamiento de la empleadora al negarse a reconocer el pago de las acreencias laborales.

Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios no es razón que lleve a exonerar al Instituto de la indemnización moratoria por entender que se encontraba en la creencia equivocada respecto de la naturaleza de la relación que lo unía con el demandante, pues por el contrario, es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la Entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.

De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante como médico internista en la Clínica Sur de Barranquilla, ni por su duración prolongada en el tiempo, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas, especialmente en cuanto a la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones.

Lo que denota la conducta de la entidad demandada, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley otorga a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo al actor en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la laboral.

Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, Rad. Nº 36506, en un proceso contra la entidad aquí demandada, dispuso la Sala las siguientes consideraciones:

En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de este resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

Comoquiera que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, la condena a indemnización moratoria es incompatible con la indexación, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas.

En providencia de 20 de mayo de 1992, Rad. Nº 4645, se estableció dicho criterio reiterado en la de 7 de julio de 2010 Rad. Nº 36897 en un proceso contra la aquí demandada. Dijo textualmente esta Corporación, en el primero de los fallos citados:

Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o ‘equilibrio’ económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del Derecho del Trabajo.

Por las razones anteriores, prospera el cargo y la sentencia del Tribunal será casada.

IX. Sentencia de instancia

Como consideraciones de instancia, además de las expuestas al desatarse el recurso de casación, recuerda la Corte que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal prevista en el artículo 24 del CST, pues al actor le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el operario.

En el sub lite quedó acreditada la prestación personal del servicio del accionante como médico internista en la Clínica Sur ISS Seccional Atlántico, de Barranquilla, pues las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de ello, tal como atrás quedó reseñado y como efectivamente lo encontró acreditado el a quo.

Por otra parte, respecto de los extremos temporales de la relación laboral, debe aceptarse como fecha de inicio la manifestada por el actor en el libelo introductorio, esto es 16 de diciembre de 1996, pues el primer contrato suscrito con la demandada para una vigencia inicial de tres meses y quince días, tiene fecha de 10 de diciembre de 1996 y está respaldado tanto con el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 5155 del 25 de noviembre de 1996, como con el registro presupuestal que determina como fecha de inicio el 16 de diciembre de 1996.

En lo que atañe al extremo final, también se acepta el mencionado en la demanda, esto es, el 31 de mayo de 2000, porque a pesar de que el último contrato suscrito entre las partes data del 1º de febrero de 2000, con una duración de tres meses, lo cierto es que la relación visible a folio 60 da cuenta de los turnos asignados al demandante hasta el 31 de mayo de 2000 y la comunicación de folio 83, mediante la cual se le informa su nueva jornada laboral, está fechada el 8 de mayo de 2000, lo que diáfanamente explica que el contrato no terminó el 30 de abril de 2000.

Tampoco hay duda frente al valor del último salario devengado por el actor, porque este se obtiene dividiendo el valor total del último contrato ($ 6.129.000.oo) entre los meses que se tomaría su ejecución (es decir tres). Así, el valor del último salario del actor asciende a $ 2.043.000.oo.

Otro tema que amerita un replanteamiento en instancia está relacionado con la forma en que el a quo aplicó la prescripción respecto del auxilio de cesantías, pues afirmó que “Hechas las operaciones aritméticas de rigor, tenemos que el pago por auxilio de cesantías a la (sic) demandante, en razón a la excepción de prescripción parcialmente probada, será así (…) Se condenará entonces al Instituto de Seguros Sociales, a pagar a la actora la suma de $ 720.725 debidamente indexada por concepto de auxilio de cesantías”.

Desde la sentencia del 24 de agosto de 2010 (Rad. Nº 34393) esta Corporación ha señalado en ese tema lo siguiente:

[…] En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T.

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2º - 3º y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4º de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley.

Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán.

El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.

[…]

Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

[…]

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido.

Conforme a lo anterior, si la relación contractual entre las partes, declarada como de estirpe laboral, terminó el 31 de mayo de 2000, el agotamiento de la reclamación administrativa se produjo el 23 de enero de 2003 y la demanda se radicó el 20 de abril de 2004, no puede afirmarse que el auxilio de cesantías estaba parcialmente prescrito y por tanto la determinación de su cuantía, teniendo como base para calcularla el último salario devengado y probado en el proceso, dado que no fue posible su individualización por anualidades, asciende a $ 7.071.050.oo. En cuanto a la prima de navidad, simplemente debe precisarse que efectuado el cálculo legal su valor asciende a $ 851.250.oo y no a $ 681.000.oo como lo estableció el a quo.

Por todo lo expresado y teniendo en cuenta que el último salario mensual devengado por el demandante ascendió a $ 2’043.000,oo, monto que no fue cuestionado por las partes, se condenará al Instituto demandado, por concepto de indemnización moratoria, al pago de una suma diaria de $ 68.100.oo, a partir del 1º de septiembre de 2000 y hasta que se verifique dicho pago. Esto teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949, que da al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones antes de que opere la sanción por el no pago o retardo cuando exista mala fe, y que en el sub lite la relación laboral finalizó el 31 de mayo de 2000.

Se absolverá de la indexación dada su incompatibilidad con la indemnización moratoria, como se explicó en precedencia.

En consecuencia, el fallo de primer grado será modificado para condenar al Instituto demandado a reconocer y pagar al actor la suma de $ 7.071.050.oo. por concepto de auxilio de cesantías y $ 851.250.oo por concepto de prima de navidad. Igualmente, se condenará al pago de la indemnización moratoria en los términos antes señalados. De la misma manera se revocará la condena a indexación, para absolver por dicho concepto.

Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. Las de las instancias a cargo de la demandada.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Pedro Miguel Rodríguez Monterrosa contra Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia se modifica el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla el 17 de noviembre de 2006, para condenar al Instituto demandado a reconocer y pagar al actor la suma de $ 7.071.050.oo. por concepto de auxilio de cesantías y $ 851.250.oo por concepto de prima de navidad. Igualmente, se modifica el numeral cuarto, que absolvió de las demás pretensiones de la demanda y en su lugar, se condena al Instituto de Seguros Sociales al pago de la indemnización moratoria en cuantía diaria de $ 68.100.oo, desde el 1º de septiembre de 2000 y hasta que se verifique el pago.

Las costas de las instancias a cargo del demandado.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».