Sentencia SL11110-2016/53937 de agosto 10 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 53937

Acta 29

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil dieciséis.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de Teresa de Jesús Vargas Flórez contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de julio de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

En uso de la facultad prevista en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de julio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación.

I. Antecedentes

Diana Patricia García Gutiérrez llamó a proceso al Instituto, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de una pensión de vejez a partir del 1º de junio de 2009. Igualmente solicitó el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas procesales y agencias en derecho. Subsidiariamente solicitó que «lo…pedido sea debidamente indexado…».

La actora fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al ISS, que es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que nació el 1º de junio de 1954. Que se vinculó al sistema general de pensiones el 1º de abril de 1996 y cotizó en los últimos 20 años, anteriores al cumplimiento de la edad, más de 500 semanas, por lo que el régimen que le es aplicable es el Decreto 758 de 1990. Añadió que presentó solicitud de pensión de vejez, el 29 de octubre de 2009, sin que a la fecha de presentación de la demanda el ISS le hubiese resuelto la solicitud de pensión y que, con ello se entiende agotada la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban y negó que la actora fuera beneficiaria del régimen de transición. Adujo en su defensa, que a pesar de que la actora cuenta con la edad requerida no cumplió con el número de semanas exigidas para el otorgamiento de la pensión de vejez, bajo el régimen pensional que la cobija.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia del derecho sustancial, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe del ISS, imposibilidad de condenas en costas, prescripción, compensación y la que denominó genérica.

II. Sentencia de primera instancia

El Juez Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 2 de noviembre de 2010, declaró, i) que la actora no es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) que no le asiste el derecho a que el ISS le reconozca y le pague la prestación pretendida, iii) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y absolvió de todas y cada una de las pretensiones incoadas en contra de la entidad demandada.

III. Sentencia de segunda instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en virtud de la apelación de la parte demandante, y mediante fallo del 27 de julio de 2011, confirmó el del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a las Sentencias C-597 de 1997 y 13410 de 2000, proferidas por la Corte Constitucional y esta corporación, respectivamente, consideró que:

«(…)

Si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, determina la disyuntiva de edad o tiempo de servicios, al establecer que se requiere acreditar 40 años al 1º de abril de 1994, si es hombre, o 35 si es mujer, o demostrar 15 años de servicios o cotizaciones para este mismo momento, siendo estas las exigencias iniciales para beneficiarse del amparo transicional, también la norma contempla la necesidad de pertenencia a un régimen pensional anterior, del cual se respetarán las condiciones de edad, tiempo y monto, expresión que fue declarada exequible en Sentencia C-597 de 1997, por lo que tiene plena aplicación.

Desde esta perspectiva, esta Sala considera que para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o tiempo de servicios, la persona debió tener pertenencia a uno de los tantos regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, para poder aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto de tal sistema, sin que esto signifique que tenía que estar cotizando activamente, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Esto es lógico a la luz de la teología del régimen de transición, pues, como ya se ha expuesto en acápites de esta providencia, la finalidad del legislador fue proteger una expectativa de cierto grupo poblacional, de pensionarse conforme a las exigencias de un régimen al cual estaba vinculado, beneficio que no podrá extenderse a quienes nunca demostraron esa relación de pertenencia con algún sistema pensional anterior a la Ley 100 de 1993».

IV. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y profiera condena según lo peticionado en el libelo inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, así:

VI. Cargo primero

Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo de la acusación el censor indica que, no desconoce que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se incluye una alusión al «régimen anterior al cual se encuentran afiliados», que puede inducir al entendimiento que sostuvo el fallador de segunda instancia, pero considera, que se trata de una expresión aclaratoria y necesaria dada la diversidad de regímenes prestacionales que existían para ese momento.

Añade que esta Sala sostiene que, no se puede pedir como requisito para aplicar al régimen de transición el hecho de estar afiliado al 1º de abril de 1994, dado que es violatorio del citado artículo 36 y de su finalidad. Al efecto, transcribe un aparte de la sentencia proferida por esta Corporación, CSJ. SL, 28 jun. 2000, rad. 13410.

Expone que «Es clara la interpretación errada que realiza el tribunal…, del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, dicha normatividad reflejante de la voluntad del Legislador de crear un Régimen de Transición, que protegiera a las personas que venían con la expectativa de pensionarse con el régimen que regia (sic) antes de la Ley 100 de 1993, por ser mas (sic) favorable como en el caso de estudio, se puede sin necesidad de interpretación hermenéutica alguna, llegar a la conclusión que la voluntad del legislador, fue de solo exigir dos requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, los cuales son disyuntivos, y son, tener 40 (hombres) o 35 (mujeres) años de edad o mas (sic) al 1º de abril de 1994, o, tener 15 años de servicio».

VII. Réplica

El opositor presentó réplica conjunta a los cargos formulados.

Indica que el supuesto fáctico en que soporta la acción el recurrente no tiene vocación de prosperidad para acceder a la pensión de vejez deprecada, dado que si bien es cierto para la fecha de entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la actora contaba con el requisito de la edad allí estipulado, no es menos cierto que en dicha fecha o con anterioridad a ella no estaba o estuvo afiliada a algún régimen pensional, que sirviera de referente para ubicarla dentro del régimen de transición.

VIII. Consideraciones

Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica del ataque, i) que la señora Teresa de Jesús Vargas Flórez nació el 1º de junio de 1954 ; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad; iii) se afilió por primera vez al Instituto en el régimen de prima media a partir del 1º de abril de 1996; iv) cotizó un total de 643,14 semanas al ISS; y v) que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, Ley 100 de 1993 —1º de abril de 1994— la actora no se encontraba afiliada a régimen pensional alguno.

Precisada la anterior situación fáctica, la discusión jurídica gira en torno a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar para efectos de la pensión de vejez la aplicación de una determinada normatividad precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de pensiones se configura por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado, en el sentido de señalar como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo.

Para ilustrar el criterio basta remitirse a las Sentencias CSJ SL, 2129-2014 y CSJ SL, 8801-2015, donde expuso la Corporación:

Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1º de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 49 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa.

En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1º de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en…Sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo:

Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en Sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente:

El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 49 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno.

Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1º de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 49 de 1990.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (lo subrayado es de la Sala). Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1º de abril de 1994, como lo afirma el recurrente.

Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada. Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem.

Es más, la propia Corte Constitucional en Sentencia C-597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular:

«En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior».

Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían:

«Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee:

«En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición».

«Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones”. (Folios 54 a 55)».

Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó:

«El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida».

Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó:

«El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.»

En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

El «régimen anterior al cual se encuentren afiliados» exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento.

La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…)”. (El resaltado es de la Sala).

De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional.

Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.

Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia.

De conformidad con lo dicho, la actora al no poder reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 49 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1996 dicha normatividad había sido derogada, su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normatividad, que en este proceso no demostró toda vez que no admite discusión dada la orientación jurídica del ataque que ella en toda la vida laboral acumuló 643,14 semanas de aportes, número a todas luces insuficiente para acceder a esa prestación en los términos del precepto pertinente.

En consecuencia, no prospera el cargo.

IX. Cargo segundo

Acusa la sentencia de violar por la vía directa por la aplicación indebida del artículo 3º del Decreto 1160 de 1993.

En la demostración de cargo señala que,

Según el criterio del fallador de 2ª instancia, estaría aplicando lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 1160 de 1993, el cual exigia (sic) para poder ser beneficiario del regimen (sic) de transición para aquellas personas que no estuvieren cotizando al ISS, al 1º de abril de 1994, debian (sic) de haber estado vinculadas por medio de la ultima (sic) empresa para los riesgos de vejez, invalidez y muerte al ISS, veamos:

El artículo 3º del D.R. 1160 de 1993, dispuso que los trabajadores vinculados laboralmente el 1º de abril de 1994, beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994’ y que igualmente dispuso, ‘que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1.994, solamente serán beneficiarios del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad en la cual estuviesen vinculados hubieren cotizado al I.S.S., en cuyo caso mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecido en el régimen vigente en el Instituto a 31 de marzo de 1.994’ (ibídem) pero dicha normatividad no puede aplicarse en el caso de estudio, puesto que las limitaciones que estableció el precepto citado, fueron anuladas por el Consejo de Estado a través de las sentencias de abril 10 de 1.997 y febrero 10 de 2.000, por lo tanto, no es posible que se aplique una norma anulada dentro del regimen (sic) jurídico (sic), maxime (sic) cuando se trate de una pensión de vejez de una persona de la 3ª edad, seria (sic) violatorio de la misma Constitución.

Así las cosas, es claro el sometimiento del demandante al régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del , mismo año, que estableció como requisitos para acceder a la pensión de vejez, ‘en el caso de las mujeres, tener 55 años de edad y 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años de servicio anteriores al cumplimiento de la edad (sic).

X. Consideraciones

Acusa la parte recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 3º del Decreto 1160 de 1993.

Yerra la censura en la formulación del cargo, toda vez que no pudo incurrir el Tribunal en el error jurídico endilgado, en tanto la norma acusada no fue aplicada por el sentenciador de segunda instancia, para resolver el asunto sometido a su conocimiento.

Por lo anterior, se desestima el cargo

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Teresa de Jesús Vargas Flórez contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Luis Quiroz Alemán, presidente de Sala—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas.