Sentencia SL11226-2017/56376 de julio 26 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL11226-2017

Rad.: 56376

Acta 03

Magistrado Ponente:

Dr. Santander Rafael Brito Cuadrado

Bogotá D.C., veinticinco de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica oportuna y simultánea por el ISS, y que se estudiarán conjuntamente, por cuanto acusan similares normas, se valen de los mismos argumentos y persiguen idéntico fin.

VI. Cargo primero

Denuncia la sentencia del tribunal por violar por la vía directa por interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 1º, 2º, 10, 11, 35, 36, 47, 48, 50, 141, 142, 272, 288, 289 de la Ley 100 de 1993, artículos 2º, 4º, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política (fl. 22 del cuaderno de casación).

En la demostración del cargo, arguye el recurrente que el tribunal para revocar el cargo sostuvo:

[…] que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 conservan la pensión de sobreviviente en forma vitalicia a favor del cónyuge o compañera o compañero permanente o supérstite, en el evento que a la fecha del fallecimiento el causante (…).

De otro lado precisó, que la ley aplicable es la vigente a la época en que el hecho generador surge a la vida jurídica, esto es, en el momento del fallecimiento del ex asegurado, y siendo el 01 de diciembre de 2005, sin lugar a dudas era las consagradas en la Ley 797 de 2003 las que venían a gobernar el caso.

Y para llegar a ser beneficiario de la pretendida pensión, los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuentas semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con claridad meridiana el fallecido no cumplió con el requisito mínimos (sic) de las semanas previstas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, muy a pesar que en toda su vida laboral el señor Juan Roberto Parejo Carbonó (q.e.p.d.) logró acreditar (1019) semanas.

Manifiesta, que una interpretación armónica y sistemática de las disposiciones en cita acompasada con los principios medulares de la seguridad social, permite fijarle un alcance lejano del que le otorgó el tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el precepto contempla varias hipótesis para acceder al derecho deprecado, como son las 50 semanas cotizadas en los 3 últimos años antes del deceso, o que se haya satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, que no es más que el requerido para acceder a la pensión de vejez en los términos de la norma anterior a la Ley 100 de 1993 (Ac. 049/1990, art. 12).

Dice que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señala:

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

Que, al analizar el significado y alcance de este precepto, es claro en sostener que también los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley, cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, que no es más que el consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que, en su literal b, exige 500 semanas como densidad mínima de aportes o 1000 semanas en cualquier tiempo, por así disponerlo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los que se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media por lo menos hasta el año 2010 o 2014 según el caso.

Argumenta el recurrente, basado en Sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, de la cual no señala su radicado, que la alusión al número de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero con respecto a los beneficiarios del régimen de transición afiliados al ISS, la densidad de semanas es la contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por así disponerlo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque las normas vigentes de ese acuerdo hacen parte del régimen de prima media con prestación definida.

VII. Cargo segundo

Denuncia la sentencia del tribunal de violar por la vía indirecta, por falta de aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, artículos 1º, 2º, 10, 11, 35, 36, 47, 48, 50, 141, 142, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, arts. 2, 4, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 174, 187, 264 del CPC, a causas de errores de hecho en la valorización de la prueba.(f.º 26 del cuaderno de casación), al manifestar que

[…] La violación proveniente del tribunal en que incurrió se dio de los siguientes errores de hecho en materia probatorio:

“1. No tener en cuenta, debiendo hacerlo, que el señor Juan Roberto Parejo Carbonó (q.e.p.d.) estaba cobijado por el régimen de transición, por edad y tiempo de servicio a 01 de abril de 1994 por lo que el mínimo de semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es más que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Acuerdo 758 de 1990, esto es, haber cotizado un mínimo de 500 semanas dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo. Dicho quebranto normativo se dio a causa de los errores de hecho manifiestos por la falta de apreciación de los siguientes documentos:

1) Copia de la cedula de ciudadanía del señor Juan Roberto Parejo Carbonó (q.e.p.d.) bajo número 7.447.758 de ciénaga, magdalena, obrante a folio (15).

2) A folio 18, 19, 20, 21, y 22, Historia laboral o relación de semanas vertida en la cual también consta que acreditó un total de 1.019 semanas cotizadas.

3) Certificación de tiempo de servicio con el Empleador Seguridad Constante Ltda., obrante a folio 23, donde se establece que laboró del 07 de abril de 1993 a 23 de mayo de 2000 corroborando en la Historia Laboral que reposa a folio 20.

4) Resolución del ISS 02984 de 27 de febrero de 2008, obrante a folios 11, 12 y 13, emanado del departamento de atención al pensionado de la seccional atlántico, del Instituto de Seguros Sociales, donde se niegan la pensión de sobreviviente e indemnización sustitutiva de vejez a los remanentes, en la cual da cuenta que el tiempo cotizado por el actor es de 1019 semanas en total.

La única razón que pudo tener el tribunal, para no deprecar a favor de la reclamante la pensión de sobreviviente fue en desconocer que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que ubicaba el caso al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que dice. “…Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley” (las negrillas no están en el texto original) (fls. 26 y 27 del cuaderno de casación).

Exterioriza el impugnante, que el número de semanas de que trata la norma, es por regla general el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en este último evento, se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado para el 1º de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, artículo 12.

El desvío el ad quem, se da al no apreciar todos los medios en su integridad, tal como la cédula de ciudanía del causante Juan Roberto Parejo Carbonó, de la cual se desprende que nació el 24 de julio de 1949, es decir para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y que cotizó más de 1019 semanas validas al sistema.

Concluye que el ex asegurado se hubiera pensionado el 24 de julio de 2009 como beneficiario del régimen de transición pensional; que tenía allanado el camino para obtener la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, antes que feneciera el régimen de transición, y habiendo fallecido antes de cumplir la edad, ya había causado el derecho para los miembros del grupo familiar, al haber cotizado 1019 semanas en términos de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, suficiente para ubicar la situación en el parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003 que remite al numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque en este caso la edad es una condición de exigibilidad de dicha prestación más en modo alguno de su configuración.

A su vez, precisa, que los errores antes anotados llevaron al quebranto normativo que de aplicarse sistemáticamente las normas de la seguridad social que venían a gobernar el caso, el ad quem hubiera reconocido a favor de la demandante el derecho reclamado, a la luz del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VIII. Cargo tercero

Denuncia la sentencia del tribunal de violar por la vía directa, por falta de aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, los artículos 1º, 2º, 10, 11, 35, 36, 46, 47, 48, 50, 141, 142, 272, 288, 289, de la Ley 100 de 1993, artículos 2º, 4º, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 4º (fl. 30 del cuaderno de casación).

Para la demostración del cargo, con argumentos muy similares a los esbozados en los cargos anteriores, sostiene que se debió aplicar el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el número mínimo de semanas, que para el caso particular no es el del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición.

IX. Cargo cuarto

Denuncia la sentencia del tribunal de violar por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 6º, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 1º, 10 ,11, 13, 36, 48, 50, 141, 142, 272, 288, 289 de la Ley 100 de 1993, arts. 2º, 4º, 5º, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, e indebida aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (fl. 34 del cuaderno de casación).

Para la demostración cargo, redunda con argumentos muy similares a los esbozados en los cargos anteriores; alude al principio de progresividad que es inherente a los derechos económicos y culturales, y su efectividad debe ser garantizada en un Estado social de derecho. Sostiene que se debió aplicar el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el número mínimo de semanas para el caso particular no es el del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino del Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición.

X. Cargo quinto

Denuncia la sentencia del tribunal de violar por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 6º, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1º, 10, 11, 13, 36, 48, 50, 141, 142, 272, 288, 289 de la Ley 100 de 1993, artículos 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política e indebida aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; artículos 174, 187, 264 del Código de Procedimiento Civil a causas de errores de hecho en la valoración de la prueba (fl. 37 del cuaderno de casación).

A pesar de lo extenso de la sustentación del cargo, se llega a los mismos argumentos trazados en los cargos precedentes, es decir, la falta de aplicación del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con respecto al número mínimo para adquirir el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media, por ser beneficiario del régimen de transición.

I. Réplica

Con respecto a los cargos, manifiesta que realizará la réplica de forma conjunta a los cargos por vía directa, ya que los mismos comparten idéntica vía, igual proposición jurídica, similares argumentos y persiguen el mismo fin.

Expone, que el tribunal dio a las disposiciones legales que rigen la materia, esto es, la pensión de sobreviviente, su verdadero alcance y la interpretación adecuada. Que no se evidencia violación alguna de la ley por parte del juzgador de segunda instancia en la interpretación y alcance de las normas, tal como lo afirma el casacionista.

Dice, que las sustentaciones de los cargos del recurrente se centran en que el tribunal interpretó erróneamente las normas que versan sobre la pensión de sobreviviente, ya que el demandante tiene derecho a la misma, porque cumple con los requisitos establecidos en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el afiliado era beneficiario del régimen de transición, ya que a la fecha de su muerte cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, frente al cual plantea, que las normas aplicables respecto a la pensión de sobrevivientes son la vigentes al momento del deceso, que, al haber ocurrido la muerte en el año 2005, la norma vigente es la Ley 797 de 2003. Se observa que el recurrente cotizó un total de 1019 semanas en toda su vida laboral, pero en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso no realizó cotizaciones al sistema, por lo que no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión deprecada y la decisión del tribunal es acertada.

Con respecto a los cargos por la vía indirecta, manifiesta el opositor, que la réplica se hace en forma conjunta; que el análisis del tribunal es acertado, el cual está en consonancia con el acervo probatorio arrimado al proceso, de acuerdo a los principios de la sana crítica y la libre formación del convencimiento, por lo cual el tribunal no tuvo ningún desatino en la apreciación de las pruebas relacionadas por el recurrente, ni mucho menos en la aplicación del articulado señalado en la proposición jurídica expuesta.

II. Consideraciones

El tribunal fundamentó su decisión para revocar la del a quo, acerca del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en: i) que en materia de pensiones de sobrevivientes la ley aplicable es la vigente en la época en que el hecho generador surge a la vida jurídica, o sea, el momento en que acaece el fallecimiento del afiliado asegurado; ii) que el fallecimiento del afiliado acaeció el 1º de diciembre de 2005; iii) que la preceptiva a aplicar es la consagrada en artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iv) que el causante, señor Juan Roberto Parejo, acreditó un total de 1019 en toda su vida laboral; v) que dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, esto es desde 1 de diciembre de 2002 al 1 de diciembre de 2005, tiene cero (0) semanas cotizadas; vi) que no cumple con el requisito mínimo de las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y vii) que al caso en particular no le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa.

Es de anotar, tal y como lo tiene regulado el artículo 87 del CPTSS, modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 60, el recurso extraordinario de casación, procede únicamente por dos motivos, i) ser la sentencia violatoria de la ley sustancial y, ii) haberse hecho más gravosa la situación del único apelante o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta.

Cuando la violación es de la ley sustancial, procede por vía directa o indirecta, asunto que encontramos regulado en el artículo 87 del CPTSS, en el cual se observa que la vía directa tiene tres modalidades: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea.

Ahora bien, la infracción directa de la ley se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, en el tiempo o en el espacio, por lo que deja de utilizarla para la resolución del problema jurídico planteado. Es una modalidad de violación de la ley ajena al aspecto probatorio y por lo mismos solo puede acusarse dentro de la vía de puro derecho, por error de juicio, el cual es estrictamente jurídico, y debe darse al margen de la valoración probatoria.

Por ser la acusación por la vía de puro derecho, se le impone al casacionista, el deber de respetar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, de modo que no le es dado apartarse de la valoración probatoria realizada por el operador jurídico, porque de lo contario, la vía escogida debe ser la indirecta o puramente fáctica.

El ataque, realizado por el recurrente contra la sentencia, se centra en que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, porque cumple con los requisitos establecidos en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el afiliado y causante era beneficiario del régimen de transición y a la fecha de su muerte cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez regulada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es decir tenía en su haber más de 1000 semanas cotizadas en toda su vida.

Pues bien, debe anotarse, previamente, que en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 50 y 51 del cuaderno principal), se debatió sobre la aplicación de la condición más beneficiosa para la demandante, y el tribunal, al momento de resolver el recurso de alzada, concluyó que la norma aplicable al caso controvertido es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del deceso del afiliado que lo fue 1 de diciembre de 2005.

Aclarado lo anterior, el tribunal realiza un análisis de los hechos debidamente probados y los subsume a la luz de lo regulado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el cual se establece que tendrán derecho a la pensión de sobreviviente “…2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento…” para concluir que la demandante no cumple con los presupuestos del precepto normativo para acceder al derecho deprecado y revoca la sentencia de prima instancia.

El tribunal, como operador jurídico y a la luz de lo normado en el artículo 230 de la Constitución Nacional que reza que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.”, debió analizar los supuestos facticos a la luz de las diversas normas que regulaban el caso objeto de la litis, y no dejar de lado los supuestos consagrados en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que se transcribe a continuación:

“PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

De tal suerte, que el tribunal al inobservar lo contemplado en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para resolver el problema jurídico objeto de litis, se rebeló contra ella, por lo que dejó de utilizarla, de lo que se deriva que se está en presencia de una violación de la ley sustantiva, por vía directa, por lo que el cargo está llamado a prosperar.

III. Sentencia de instancia

En sede de instancia, se procede por parte de la Sala a establecer si la señora Estelia Escorcia Barceló, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, a la luz de lo normado en el parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge Juan Roberto Parejo Carbonó.

De las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso tenemos: i) registro civil de defunción del causante, el señor Juan Roberto Parejo Carbonó, donde se consigna como fecha de fallecimiento el día primero (1) del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005), (f.º14); ii) que el señor Juan Roberto Parejo Carbonó, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 7.447.758 nació el 24 de julio de 1949 (copia de la cedula de ciudadanía, fl. 15), por lo a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, que lo fue a partir del 1º de abril de 1994 contaba con 44 años de edad, 8 meses y 6 días, hecho que lo hace beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 ibídem; iii) copia de la Resolución n.º 02984 del 27 de febrero de 2008, emanada del ISS, donde consta que el señor Juan Roberto Parejo acredita, en calidad de asegurado, un total de 1.019 semanas cotizadas (f.º11); y iv) que la calidad de cónyuge de la accionante Estelia Escorcia Barceló, viene reconocida en la Resolución 02984 (fl. 11) y lo cual no es punto de discusión en el recurso de apelación.

Ahora, en cuanto a la aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte en sentencia de casación CSJ SL 13892-2016, CSJ SL 9003 -2016, que reiteró la CSJ SL, 6629-2015, del 28 mayo 2015 rad.47966, dijo lo siguiente:

[…] En Sentencia CSJ SL 31 de ago. 2010, Rad. 42628, reiterada en las de 25 ene. y 22 feb. 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas. Esto dijo textualmente la Sala:

“Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1º de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

De lo anterior, y tal como lo tiene adoctrinado la Sala para los beneficiarios del régimen de transición, la densidad de cotizaciones que exige el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es la del régimen al cual se encontraban afiliados para el 1º de abril de 1994, que para el caso que ocupa nuestra atención es lo consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir 500 semanas dentro de los veinte años anteriores o mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.

De tal suerte, que, i) al no estar en discusión la calidad de beneficiaria de la accionante Estelia Escorcia Barceló por su carácter de cónyuge del señor Parejo Carbonó; ii) que el afiliado al régimen de prima media, señor Parejo Carbonó fue beneficiario del régimen de transición; iii) que Parejo Carbonó acreditó 1019 semanas de cotización, por lo que cumple con la densidad de semanas establecidas en el artículo12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez; iv) que Parejo Carbonó falleció el 1º de diciembre de 2005; y iv) que la norma aplicable es el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de Ley 100 de 1993. Se observa que se cumplen con todos los supuestos de hecho consignados en la norma para acceder a derecho pretendido, es decir, la pensión de sobreviviente, pero por la razón aquí contenida, y no las expuesta por el a quo.

En consecuencia de lo anterior, se modificará la sentencia proferida por el juzgado séptimo laboral del circuito judicial de Barranquilla, en lo referente a la fecha de causación del derecho, la cual se otorga a partir del 1º de diciembre de 2005, y se confirmará en todo lo demás.

Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada.

Costas en el recurso de casación, por cuanto salió avante y hubo réplica, para lo cual se señalan agencias en derecho en la suma de $ 7.000.000, las que se liquidaran en el juzgado de primera instancia, como lo establece el artículo 366 del CGP.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Estelia Escorcia Barceló contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, se MODIFICA la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010) por el juzgado séptimo laboral del circuito de Barranquilla, en lo referente a la fecha de causación del derecho, la cual se otorga a partir del 1º de diciembre de 2005, y se confirma en todo lo demás.

Costas como se anunció en las instancias.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».