Sentencia SL11411-2017/67595 de agosto 2 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL11411-2017

Rad.: 67595

Acta 27

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Fue interpuesto por la apoderada de la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. Alcance de la impugnación

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Sala.

VI. Primer cargo

Se formula de la siguiente manera:

Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por VÍA INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, con relación a los artículos 7º del Decreto 2463 del 2001, 16 del Decreto 2351 de 1965, 64 del CST, 61 del CPL y SS, 2º, 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política.

Alega que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que el señor Riascos Salas al 9 de mayo de 2008, se encontraba limitado “…lo cual lo hacía objeto de una protección especial en materia laboral…”, y con ello considerar que le asiste el derecho al reintegro.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que para el momento en que el actor fue desvinculado de OPP Graneles S.A. se encontraba “…menguado en su estado de salud…”

3. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que al momento en que el actor fue desvinculado de OPP Graneles S.A., existía una “directa influencia de la patología en la ejecución de sus funciones”, y que de tal hecho era conocedora mi representada.

4. No dar por demostrado, estándolo, que al ser el dictamen realizado por la junta regional de calificación de invalidez del Valle del Cauca, muy posterior a la fecha de terminación del contrato de trabajo, mi representada desconocía el estado de limitación del actor, o que padeciera de algún tipo de “afecciones en su corporeidad”.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Riascos Salas, venía desempeñando sus funciones laborales en forma normal y sin ningún tipo de limitación o restricción al momento en que fue desvinculado de OPP Graneles S.A.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Riascos Salas no es acreedor al reintegro solicitado por cuanto al momento de su despido no estaba dentro de las personas catalogadas como “sujetos de especial protección”, o se encontraba dentro de las personas en condición de debilidad manifiesta o estado de indefensión.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el despido del demandante ocurrió por causas legales y no por sus limitaciones físicas o estado de salud.

Agrega que los referidos errores fueron el producto de la errónea valoración de la demanda; la comunicación del 10 de septiembre de 2006 (fls. 51 y 52); las recomendaciones laborales emitidas por la EPS SOS el 29 de junio de 2007; el reporte de consulta ambulatoria del 14 de diciembre de 2007, proveniente de la Fundación Valle del Lili; el derecho de petición dirigido por el demandante a la demandada el 10 de julio de 2008; la respuesta al mencionado derecho de petición; el examen médico de retiro; la comunicación del 16 de julio de 2007, mediante la cual el actor fue promovido al cargo de auxiliar de tráfico; la liquidación de prestaciones sociales; la última incapacidad otorgada al trabajador; el dictamen de pérdida de la capacidad laboral del 11 de febrero de 2010; el interrogatorio de parte rendido por el demandante y el testimonio de Efraín Agudelo Caicedo.

En desarrollo del cargo, la recurrente precisa que no es su intención discutir los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, relacionados con la existencia de la relación laboral y sus términos; la incapacidad del actor durante más de 180 días; que la EPS SOS realizó recomendaciones y formuló restricciones respecto de las funciones que cumplía, por su estado de salud; que, como consecuencia, le fue asignado el cargo de apoyo auxiliar de tráfico; que fue nuevamente incapacitado en enero de 2008; y que en el momento en el que fue despedido no se encontraba incapacitado.

En tal orden, indica que su reproche contra la decisión gravada está enfocado en que, al margen de la libertad probatoria con que cuentan los jueces del trabajo, el tribunal erró groseramente al situar al demandante en un “…estado de limitación o situación de debilidad manifiesta al 9 de mayo de 2008…”, pues si hubiera analizado las pruebas del proceso de manera correcta, habría concluido que, para la fecha de su despido, el trabajador “...desarrollaba sus funciones normalmente, sin ningún tipo de limitación o condición de discapacidad física, y si ello es así, no habría lugar a colegir que su despido fuese por esta causa”.

Aduce, en ese sentido, que en el proceso no “…aparece documento o certificación alguna que le otorgue al actor el título de persona limitada o en condición de discapacidad…”, para la fecha de su despido, y relata que, por el contrario, de acuerdo con la comunicación del 10 de septiembre de 2006 de la EPS SOS, estaba apto para ser reintegrado, “…con ciertas limitaciones…” Añade que, en cumplimiento de esas recomendaciones, el trabajador fue reubicado en el cargo de asistente de auxiliar de tráfico y que, en comunicación del 29 de junio de 2007 de la EPS SOS, se determinó que tenía un diagnóstico de “…TBC pulmonar resuelta, disfonía, hipoacusia bilateral…” y estaba apto para el “…reintegro laboral sin restricciones…”, de manera que, aunque atravesó una etapa crítica en su estado de salud, “…dicha crisis fue superada…” y, por ello, podía desarrollar sus funciones originales en condiciones normales.

Sostiene que esa evidencia fue reafirmada por el testimonio del señor Efraín Agudelo Caicedo y el reporte de consulta ambulatoria del 14 de diciembre de 2007, con base en los cuales se demostró que el padecimiento del actor de tuberculosis pulmonar fue superado satisfactoriamente. Asimismo, reproduce apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional T 613 de 2011 y reitera que la enfermedad del trabajador fue solventada y no le aparejó secuelas o limitaciones que impidieran el ejercicio normal de sus funciones, “…ni desempeñarse socialmente de manera adecuada…”, como se reconoció en el mismo texto de la demanda.

Subraya también que la última incapacidad fue generada tres meses antes de la finalización del vínculo laboral y por ese hecho no se emitió alguna recomendación o restricción laboral, de manera que, insiste, para la fecha de su despido, el trabajador no sufría alguna patología conocida por la empresa y que implicara protección a su estabilidad laboral, como se determinó en el examen médico de retiro que le fue practicado, en el que se le calificó como “…apto para desempeñar la labor que se le va a asignar…”, “…no padece enfermedad infectocontagiosa…” y “…no tiene incapacidad física…”

Destaca, igualmente, que la empresa siempre actuó de buena fe y nunca tuvo la intención de despedir al trabajador por su estado de salud, además de que cumplió con la afiliación y el pago de incapacidades y cotizaciones al sistema de seguridad social, como lo admitió el demandante al responder el interrogatorio de parte que le fue formulado.

De otro lado, arguye que el tribunal también se equivocó al fundamentar su decisión en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral emitido por la junta regional de calificación del Valle del Cauca, pues, además de que la demandada no tuvo la oportunidad de oponerse al mismo, fue aportado al proceso el 24 de febrero de 2010, casi dos años después de finalizada la relación laboral, y “…si bien es cierto presenta un 42.06% de pérdida de la capacidad laboral, no se puede presumir que del mismo haya tenido conocimiento OPP Graneles S.A. al momento de terminar el vínculo laboral…”, ya que, contrario a ello, el trabajador prestaba sus servicios de manera normal y los entes competentes habían certificado su recuperación.

Para apoyar sus reflexiones, transcribe apartes de la decisión emitida por esta sala de la Corte CSJ SL, 25 mar. 2009, Rad. 35606, y afirma que el trámite de la calificación de pérdida de la capacidad laboral ni siquiera se encontraba en curso en el momento de la terminación de la relación laboral, por lo que el tribunal no podía inferir, a partir del dictamen, que la empresa conocía el estado de salud del trabajador.

Finalmente, alega que, de cualquier manera, el despido del demandante ocurrió por causas legales y no por sus limitaciones físicas o de salud, puesto que, como se admitió en la demanda, la terminación del vínculo se produjo de manera unilateral, con el pago de la indemnización respectiva, recibida por el actor, al amparo de lo previsto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que no requería de la autorización del Ministerio de Trabajo.

VII. Segundo cargo

Se formula de la siguiente manera:

Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por VÍA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 47, 53 y 54 de la Constitución Política y 5º de la Ley 361 de 1997, que a su vez lo llevaron a la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con relación a los artículos 7º del Decreto 2463 del 2001, 16 del Decreto 2351 de 1965, 64 del CST, 61 del CPL y SS, 2º y 13 de la Constitución Nacional.

En desarrollo de la acusación, la recurrente precisa, nuevamente, que no discute supuestos fácticos tales como la existencia de la relación laboral, las incapacidades del actor y las recomendaciones sobre su trabajo, su promoción al cargo de apoyo auxiliar de tráfico y que no se encontraba incapacitado en el momento en el que fue despedido.

Indica, en tal sentido, que su acusación está dirigida a demostrar que el tribunal interpretó con error los artículos 47, 53 y 54 de la Constitución Política, tras lo cual aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, para la aplicación de las garantías establecidas en dichas normas, era necesario haber acreditado que el trabajador tenía una disminución física, sensorial o psíquica, en el momento exacto de la terminación del vínculo laboral, lo que no podía predicarse de las meras incapacidades.

Aclara que si el tribunal hubiera tenido en cuenta esa premisa jurídica, junto con la prueba indiscutida de que el actor no se encontraba incapacitado en el momento del despido, habría tenido que reconocer que no eran aplicables las mencionadas garantías a la estabilidad laboral. Insiste en que el tribunal no podía catalogar a una persona como limitada, con fundamento en incapacidades anteriores y superadas y con desconocimiento del hecho de que, para el momento del despido, el servidor estaba trabajando en condiciones normales, pues, entre otras cosas,

[…] cuando se habla de una minusvalía o limitación como lo establece la Carta Política, se está haciendo referencia a una deficiencia o anormalidad de una estructura fisiológica o anatómica, temporal o permanente, entre las cuales se pueden evidenciar defectos o incluso pérdidas de la estructura del cuerpo humano o de los sistemas propios de la función mental, lo que en el caso de autos no acontece, pues como se observó al desarrollar el primer cargo, el señor Riascos venía laborando de manera absolutamente normal, luego de haberse recuperado de las patologías que lo aquejaban mucho tiempo antes de ser desvinculado.

Reitera que las garantías de la Ley 361 de 1997 están dirigidas con exclusividad a las personas con limitación, minusvalía o discapacidad, y que el tribunal no podía extenderlas a personas con una simple incapacidad, pues ello atenta contra el derecho de otros trabajadores a conseguir empleo y supone cargas desproporcionadas para la empresa. Alude también al texto del artículo 5º de la Ley 361 de 1997 y aduce que la calificación de la discapacidad solo podía realizarla una entidad médica competente, a través de un carné o certificación, de manera que al no contar el actor con ese presupuesto, no podía verse beneficiado con la garantía de estabilidad, menos aun cuando no tenía afección alguna en el momento del retiro y el despido no se fundamentó en sus condiciones de salud.

En apoyo de su disertación, reproduce apartes de la Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2008, Rad. 39207, y repite que el actor no era un sujeto de especial protección, porque no se encontraba incapacitado en el momento del despido, ni tenía un carné que lo acreditara como persona en condiciones de discapacidad, además de que, en el momento de su retiro, se encontraba laborando, sin alguna restricción de tipo médico o funcional.

VIII. Consideraciones

Los dos cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que, si bien se encaminan por diferentes vías, desarrollan argumentos jurídicos y fácticos de manera indiscriminada, además de que, en función de su desarrollo, merecen una respuesta racionalmente armónica.

Por razones metodológicas, para el estudio de las dos acusaciones, la Corte fijará el marco jurídico que resulta relevante para la situación en disputa y analizará si el tribunal incurrió en algún error de tipo hermenéutico en este preciso ámbito, para luego analizar los errores de hecho que denuncia la censura en el primer cargo y que reitera dentro del desarrollo argumentativo del segundo.

En el orden propuesto, desde el punto de vista jurídico, la decisión del tribunal tiene un fundamento claramente diferenciable, que puede sintetizarse de la siguiente manera: i) las garantías a la estabilidad laboral previstas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no están destinadas a trabajadores con cualquier tipo de enfermedad o “limitación”, sino a aquellos que sufren una “limitación moderada, severa o profunda”; ii) y, adicionalmente, el empleador debe conocer esa condición y terminar la relación laboral por razón de la “limitación física”, sin previa autorización de las autoridades administrativas de trabajo.

Resaltado lo anterior, de primera mano, para la Sala resulta abiertamente infundado el segundo cargo, encaminado por la vía directa, pues lo que se defiende en su desarrollo es precisamente lo que determinó el tribunal, en cuanto a que no cualquier trabajador con enfermedades o incapacidad médica está cobijado por las garantías a la estabilidad y que, de cualquier manera, la condición de discapacidad debe ser conocida por el empleador y ser la causa de la terminación de la relación laboral, sin autorización previa.

Al margen de lo anterior, para despejar las inquietudes planteadas por la censura, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, Rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto:

Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%). Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%.

(…)

El anterior precedente fue reiterado en la Sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó:

“De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”.

Ahora bien, en la Sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”. Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, radicación 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…”

En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la Sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo. De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento.

En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5º de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. En la Sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, radicación 41845, se dijo al respecto que,

[…] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la EPS, pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la EPS no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos. Más aún, cuando en el sub lite, el tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio.

En la Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, Rad. 39207, la Corte también definió que,

[…] el carné al que refiere el artículo 5º de la Ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado…

Así las cosas, no le asiste razón a la censura al sostener que para que el demandante pudiera ser objeto de especial protección a la estabilidad laboral, debía contar con un carné o certificación que lo identificara como minusválido o disminuido, pues tales documentos no tenían un carácter constitutivo de esa condición.

Igual situación se predica del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues, de acuerdo con lo adoctrinado por esta sala, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria. En la Sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló al respecto:

En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la corporación en Sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, Rad. 31062, recordó:

Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó:

“(...) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: <El ataque esta edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>. (Resalta la Sala).

Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc.

De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la junta de calificación de invalidez. (…)

En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobretodo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5º de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el juzgador tiene libertad probatoria.

Finalmente, la Corte también ha señalado que en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades de trabajo, para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa de personas en condiciones de discapacidad, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado. En la Sentencia CSJ SL6850-2016 se adoctrinó al respecto:

Ahora bien, aún si se admitiera que la sentencia gravada se cimentó sobre una base fáctica como la que precisa la censura, en todo caso, para la Corte, por el solo hecho de haberse comprobado la existencia de un despido unilateral y sin justa causa, que no tuvo discusión en el proceso ni en el cuerpo argumentativo del recurso de casación, el tribunal no pudo haber incurrido en algún error hermenéutico al aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a las condiciones particulares del actor.

En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador. Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad.

Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse:

La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad.

Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores. Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente “…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…” y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los “…estándares empresariales…”, debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte.

Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, “…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.”

Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

En función de lo anterior, en lo que al ámbito jurídico concierne, el tribunal no incurrió en error alguno, al inferir que la garantía de estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 cubre a trabajadores con limitaciones moderadas, severas o profundas, debidamente conocidas por el empleador. Tampoco erró dicha corporación al concebir que ese beneficio opera en casos de despidos unilaterales y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo, como el que determinó la demandada respecto del contrato de trabajo del actor.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retornar a su trabajo, sin limitaciones, y para “…desempeñarse socialmente de manera adecuada…”

Puesta la discusión en esos términos, lo primero que cabe decir es que no resultaba trascendente el hecho de que el trabajador no estuviera incapacitado para la fecha de su despido, como lo resalta la censura, pues, como se definió en líneas anteriores, lo importante era que padeciera una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo. En segundo lugar, como también fue clarificado, el actor no debía contar con un carné o con alguna certificación que lo acreditara como persona en condiciones de discapacidad, de manera que el tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al ignorar esos requerimientos.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con la presunta rehabilitación del actor, que supuestamente negaba su condición de discapacidad, de las pruebas calificadas en las que se fundamenta el cargo se puede deducir lo siguiente:

A través de la comunicación del “09-10-2006”, suscrita por la Dependencia Técnica de Medicina del Trabajo de la EPS SOS (fls. 51 y 52), se le transmitió a la demandada un diagnóstico de las condiciones de salud del actor de “…tuberculosis pulmonar en tratamiento parálisis de cuerda vocal…” y se le informó que tenía unas “…secuelas definitivas…”, a pesar de lo cual se encontraba apto para el reintegro laboral, con ciertas limitaciones, tales como la restricción a la exposición a químicos o alérgenos, así como a temperaturas bajas o a cambios bruscos de la misma; el aumento de los elementos de protección personal; la reducción del uso de la voz y la necesidad de asistencia a controles médicos. En dicho documento, a la vez, la EPS le indicó a la empresa que, ante la terminación de las incapacidades, estaba en la obligación de “…proporcionarle al trabajador un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes…” y le recordó expresamente que, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no podía despedirlo por razón de su limitación, salvo que mediara autorización de la oficina de trabajo.

Dicha información, contrario a darle la razón a la censura, respalda totalmente las consideraciones del tribunal, pues de allí se evidencia claramente que, previamente a la decisión del despido, el actor contaba con restricciones precisas para el desempeño de sus funciones laborales, por sus condiciones médicas, a la vez que había tenido secuelas definitivas por su enfermedad de tuberculosis pulmonar, que, en concepto de la EPS, lo ubicaban dentro de las especiales garantías del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En el otro documento suscrito por la misma EPS SOS el 29 de junio de 2007, transmitido a la demandada, se reiteró el diagnóstico de las condiciones de salud del actor de “…TBC pulmonar resuelta, disfonía, hipoacusia bilateral…” y se insistió en que tenía secuelas definitivas, que no existía necesidad de la incapacidad y que, por ello, era apto para el reintegro laboral, esta vez “…sin restricciones…”

El tribunal no ignoró la referida información, pues, por el contrario, la condensó expresamente dentro de sus consideraciones. Adicionalmente, para la Sala, el hecho de que la EPS hubiera determinado la posibilidad de que el trabajador retornara a su trabajo, no negaba lógicamente su condición de discapacidad, como lo sugiere la censura, pues era perfectamente válido, posible y hasta deseable que preservara su trabajo, a pesar de su estado de salud. En dicha medida, no es cierto que por el hecho de haber seguido laborando o por “desempeñarse socialmente de manera adecuada”, el trabajador estuviera plenamente rehabilitado o que no pudiera ser sujeto de la especial protección a la estabilidad laboral, de manera que, en este punto, el tribunal no incurrió en algún error de hecho manifiesto y protuberante, capaz de restarle validez a la sentencia gravada.

En efecto, del desarrollo de la actuación de la EPS, que puede verse reflejada en los dos anteriores documentos, lo que se puede inferir es que al trabajador sí le fueron identificadas unas secuelas definitivas derivadas de su enfermedad, básicamente por la pérdida de su audición, su disfonía vocal y la pérdida de una parte de su pulmón, que lo situaban en una especial condición, puesto que, si bien podía permanecer en su trabajo, con unas condiciones especiales, era deber de la empresa, en los términos de la Ley 776 de 2002, una vez vencida la incapacidad, “…proporcionarle…un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes”.

Y es que, se repite, del hecho de trabajar no se puede inferir automáticamente la carencia de discapacidad o diversidad funcional, menos aun cuando, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, integrado por normas como los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo y los artículos 22 y siguientes de la Ley 361 de 1997, entre otras, existe el deber explícito de facilitar la integración social y laboral de personas en condiciones de discapacidad y de fomentar el empleo en este sector de la población.

Las conclusiones del tribunal tampoco se desdibujan con el documento de folio 282 —reporte de consulta ambulatoria— pues, además de que es anterior a la fecha en la que el trabajador tuvo nuevas incapacidades debido a la cirugía de sus oídos (fl. 115), lo cierto es que allí únicamente se dejó constancia de la evolución positiva de la tuberculosis pulmonar, sin que se hubieran negado las secuelas definitivas que producían la condición de discapacidad. Tampoco se demuestra algún error protuberante en las consideraciones de la sentencia gravada a partir de la lectura del examen médico de retiro (fl. 74), en el que se certificó que el actor era apto para desempeñar el cargo de auxiliar de tráfico, lo que, como ya se dijo, no negaba abiertamente las condiciones de discapacidad, ni de la demanda (fls. 4 a 37) o el interrogatorio de parte (fls. 460 a 462), en los que, antes que confesar su rehabilitación, el actor siempre insistió en que tenía una condición de discapacidad, por el hecho de que le extrajeron medio pulmón y tenía secuelas definitivas como la pérdida de su audición y la disfonía vocal.

Frente a la prueba testimonial se debe reiterar que no es calificada en la casación del trabajo y que, al no haberse demostrado un error de hecho respecto de la prueba calificada, no es procedente su estudio. Igual situación se predica respecto del dictamen de la Junta de calificación de Invalidez del Valle del Cauca (fls. 463 a 467), que, en gracia de discusión, fue correctamente valorado por el tribunal, pues allí se confirmó que el actor padecía una pérdida de la capacidad laboral del 42.06%, que, en los términos de la Ley 361 de 1997, le representaba una limitación severa, derivada de un diagnóstico de “…hipoacusia mixta conductiva y neurosensorial bilateral”, “disfonía” y “ausencia adquirida (de parte) del pulmón”, además de que se precisó como fecha de estructuración el 29 de febrero de 2008, varios meses antes de la terminación de la relación laboral.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el supuesto fáctico relativo a que la empresa conocía la limitación que sufría el demandante, la Corte tiene que resaltar que dicha conclusión la estructuró el tribunal a partir de una prueba de confesión derivada de la contestación a la demanda, cuya lectura no es atacada siquiera someramente por la censura y soporta plenamente las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia gravada.

Además de lo anterior, dentro de su libertad probatoria, el tribunal también privilegió el análisis de certificaciones como la que obra a folios 51 y 52, en la que, como ya se anotó, la EPS le informó a la empresa que el trabajador tenía secuelas definitivas, como producto de su enfermedad, además de que debía ser reubicado en “…un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes…” y que, por lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no debía ser despedido sin la previa autorización de la oficina de trabajo.

Dicha evidencia, sumada al hecho de que la empresa reubicó efectivamente al trabajador, por las recomendaciones relacionadas con su estado de salud, además de que éste tenía secuelas definitivas que condujeron a una pérdida significativa de su capacidad laboral, le permiten a la Corte descartar la plausibilidad del argumento de la censura, relacionada con que el empleador no conocía las especiales condiciones de salud del trabajador en el momento del despido.

En este tópico también luce acertada la inferencia del tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y en la deficiencia, discapacidad y minusvalía adquiridas por el actor durante el desarrollo del contrato de trabajo, tanto así que la fecha de estructuración se definió en el 29 de febrero de 2008, varios meses antes de que se hubiera efectuado la desvinculación.

Finalmente, el tribunal también acertó al registrar que el contrato de trabajo había terminado de manera unilateral y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo, pues así lo admitió la entidad demandada, además de que, como se dijo en la Sentencia CSJ SL6850-2016, en tales casos opera la protección especial a la estabilidad laboral, así no se motive explícitamente el despido en la condición de discapacidad.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte puede concluir que el tribunal no incurrió en algún error de tipo fáctico o jurídico al determinar que el demandante se encontraba en condiciones de discapacidad en el momento del despido, conocidas por el empleador, que lo hacían merecedor de la especial protección a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, plenamente operante ante el despido unilateral y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo.

Así las cosas, los cargos son infundados.

Sin costas en el recurso de casación.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Humberto Riascos Salas contra OPP Graneles S.A.

Sin costas en el recurso de casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».