Sentencia SL11496-2014 /42061 de agosto 27 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 42061

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Hernando López Algarra

Acta 30

Bogotá, D. C., veintisiete de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: “VI. Consideraciones

Tal cual ha ocurrido en otros casos conocidos por esta Sala de la Corte, en cuanto al reconocimiento del derecho pensional con base en la Ley 33 de 1985 a algunos servidores de la entidad recurrente, son dos los cuestionamientos esenciales que esta hace a la sentencia del Tribunal: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que los trabajadores cumplieron la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985; y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema propuesto por el recurrente basta decir que, como se ha precisado en otras oportunidades, el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, mantiene por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985.

Lo anterior por cuanto, ni la privatización de que fue objeto el Banco Popular en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de desconocer la aspiración a dicha pensión de jubilación que permite a quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales cumplen 20 años de servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada arriban a la edad prevista en dichas normas.

En efecto, el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencias CSJ SL, 26 de mayo de 2006, rad. 27687, y CSJ SL, 20 agosto de 2008, rad. 32986, en las que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

De concluirse cosa distinta, como lo propone el recurrente, se desconocería a los trabajadores su derecho pensional por un hecho que es totalmente extraño, imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es la mutación de su calidad de persona jurídica de derecho público social a la de persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro.

En suma, el régimen aplicable al sub lite y del cual no podían sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubieran o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica e, inclusive, que arribaran a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

De otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL, 23 de marzo de 2007, rad 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho, en principio, es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal cual efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado por la censura.

VII. Cargo segundo

Acusa la sentencia impugnada de vulnerar “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 75, 76, y 77 del Decreto 1848 de 1969”.

En la demostración del cargo, asevera que de ser procedente la pensión de jubilación, la misma sólo podrá hacerse efectiva una vez el demandante se desvincule de la entidad, aunque afirma que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no regula el disfrute pensional de aquellos trabajadores que habiendo ostentado la calidad de “oficiales”, con ocasión de la privatización de la entidad continúan prestando sus servicios, empero, dice que las normas enunciadas en la proposición jurídica, “exigen para su disfrute el retiro del servicio”.

Explica que la privatización de la entidad, época para la cual el demandante, ya había cumplido 20 años de servicios, “en nada afecta la exigencia legal del retiro, pues esta es una condición especial de la pensión (…) condición que no puede escindirse”. Contrasta la situación con la del hipotético reconocimiento de la pensión de vejez, en la que sí es posible para el impugnante, que quien disfruta la pensión, persista en la ejecución del contrato existente, o celebre otro con empleador diferente, evento en el cual no cotizaría por el riesgo de vejez.

Finalmente, pone en tela de juicio la afirmación del sentenciador de segundo grado, de que la pensión de jubilación no es incompatible con el salario que devenga el actor como funcionario activo del Banco Popular, radicando allí la aplicación indebida de las normas denunciadas en el cargo.

VIII. Réplica

Sostiene el opositor, que planteamientos como los expuestos en el cargo han hecho carrera, haciendo nugatorio el derecho de los trabajadores, pues, el actor conservó su trabajo, el Banco le pagó el salario y por eso considera que no tiene derecho a la mesada pensional, “no hay decisión judicial que lo ordene, lo que constituye una verdadera elusión del empleador; quien durante todo ese tiempo se ha beneficiado con el tiempo extra de su empleado, sin que tenga que pagar más por esto”. Por eso aboga para que tal cual lo decidió la primera instancia, la pensión se reconozca y pague a partir del 28 de febrero de 2007, y no desde su desvinculación del Banco.

IX. Cargo tercero

Por la vía directa, acusa la sentencia impugnada, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el 1º de la Ley 33 de 1985.

Arguye el recurrente, que igualmente en el hipotético evento de que se accediera a la pretensión del demandante, no sería procedente la condena por intereses moratorios, pues, “únicamente después de que se resuelva en forma definitiva el proceso, podrá determinarse la obligación del Banco Popular de reconocer la pensión de jubilación oficial (…) sin que se haya desvinculado de su servicio”.

Refiere que sobre la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, esta Corporación ha sostenido, que cuando esta es concedida mediante sentencia judicial, “la desvinculación del trabajador es requisito esencial para el disfrute de la misma, independientemente que la entidad obligada ya no tenga naturaleza oficial”. Lo dicho, por cuanto la entidad incurre en la mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo cuando ha mediado dicha sentencia judicial que “disponga que se encuentra obligado al reconocimiento de la prestación”

X. Réplica

Advierte que las razones que adujo en la anterior valen para esta oposición, dado que “es una verdad inconcusa” de que ante la negativa de la prestación, el Banco incurrió en mora.

XI. Consideraciones

Son hechos que el Tribunal dio por acreditados, sin que el recurrente los controvierta, que el demandante, presta sus servicios al Banco demandado, desde el 16 de noviembre de 1993; que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de esa misma anualidad, el actor contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 29 de febrero de 1952, y por ende, en el mismo día y mes de 2007, cumplió los 55 años de edad. También, es un hecho indubitado, que a la privatización del Banco, ocurrida el 21 noviembre de 1996, el demandante llevaba más de 20 años al servicio de la institución bancaria demandada.

Teniendo en cuenta los supuestos fácticos descritos con precedencia, se examinará el mérito de la acusación, la que se dirige a que de ser condenado al reconocimiento de la pensión invocada por el demandante, como en efecto se definió en la acusación anterior, “la misma sólo podrá hacerse efectiva una vez el demandante se desvincule de la entidad”. De ahí que el tema objeto de discusión en los cargos, se limita no al reconocimiento de la pensión de jubilación, sino al disfrute de la susodicha prestación económica, en tanto se advierte que para ello es necesaria la desvinculación del servicio, o la desafiliación al Sistema de la Seguridad Social, en su caso.

En torno a la problemática que plantea el impugnante en las dos acusaciones anteriores, y que ya se dejaron delimitadas con precedencia, es pertinente reiterar que ya la Corte en diferentes decisiones ha dilucidado el punto en controversia en procesos contra la misma entidad bancaria demandada, en la que en sentencia CSJ SL, 17 de marzo de 2009, Rad 35018, se dijo: (…) En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos de establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado (…).

En idéntica dirección en la que se discutía si era procedente restringir el disfrute de la pensión de jubilación toda vez que, son incompatibles los salarios percibidos —como consecuencia de la vigencia de la relación laboral y el pago de las mesadas pensionales, al no existir una doble erogación del erario, la Sala en sentencia CSJ SL 5504 – 2014, en la que se reiteró otras en el mismo sentido, se dijo:

2. Disfrute de la pensión de jubilación

La segunda discrepancia que plantea la censura es la restricción que el ad quem le impuso para el disfrute del derecho pensional, consistente en que el actor empezaría a percibir la prestación a partir de la fecha en que demuestre su desvinculación definitiva de la entidad Bancaria.

Esta Corporación ya se pronunció en un caso similar al sub lite, en sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012, con radicado 38027, en el que no se accedió al pago de una pensión de jubilación oficial por cuanto, el titular del derecho mantenía vigente su relación laboral con la entidad que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de dicha obligación. En lo pertinente asentó:

“La discusión que plantea el cargo tiene que ver con la viabilidad jurídica de que se ordene el pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que el trabajador cumple los requisitos para dicha prestación, sin importar si continúa prestando sus servicios a la entidad, que, en este caso pasó de ser oficial pasó a regirse por el derecho privado, pues sobre dicha cuestión el Tribunal consideró que era procedente dicho pago ya que no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público, mientras que el recurrente sostiene que al definirse el marco pensional del demandante dentro de los lineamientos de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse las normas que regulan todo lo concerniente a dicha pensión, en especial los artículos 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969.

Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema:

“Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor —entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969— emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio —y hoy en día que haya dejado de cotizar—, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)’.

(…)

En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos de establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado, y se calculará sobre lo devengado en los 2.016 días anteriores a esa data, esto es, sobre lo efectivamente cotizado, atendiendo lo dispuesto específicamente para esos efectos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, en cuanto a los factores que sirven de soporte para la liquidación de la prestación pensional oficial aquí reconocida, tal y como lo precisó la Corte en sentencia de 2 de agosto de 2004 (Radicación 22.585) y que reiteró recientemente en radicado 33578 de 24 de febrero de 2009”.

Así las cosas, la consideración del ad quem consistente en someter el goce de la pensión de jubilación y su liquidación a la condición de que el actor demuestre su retiro definitivo de la demandada está a tono con la tesis asentada por esta Corporación, en el referido antecedente jurisprudencial.

Conforme a los criterios jurisprudenciales transcritos, forzoso resulta concluir que se configuraron en el sub judice los yerros que plantea la censura, al disponer el Tribunal el pago de la pensión de jubilación sin supeditarla a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, a pesar de que este aún permanece vinculado a la entidad bancaria demandada.

Por lo visto se casará parcialmente la sentencia impugnada en ese específico punto.

Así mismo, se casará lo atinente a los intereses de mora impuestos a la luz del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, al no mediar la obligación de desembolsar los dineros para el pago de las mesadas, dado que no se ha producido el retiro del trabajador, no se ofrece la mora en el pago de las mismas.

Adicionalmente, es palmario el desatino del Tribunal al citar en apoyo de esta condena, jurisprudencia que relaciona el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 con las pensiones de que trata el Acuerdo 049 de 1990, por su similitud con las del sistema integral, caso que no se acomoda a este evento, pues la Corte mayoritariamente ha asentado, que los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo son procedentes respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad, es decir, “cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral” (sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad 18.273, y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso en que sin lugar a duda la pensión reconocida está gobernada por la Ley 33 de 1985.

De suerte que, al imponerse por el Tribunal el pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación del actor, a la que tiene derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y no por supuesto, por fuerza del Régimen General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, violó la invocada disposición legal.

En sede de instancia, deberá modificarse la sentencia fulminada por el juez de primer grado, para en lugar del “Pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre”, disponer que el disfrute pensional se difiera al momento a partir del cual el actor deje de prestar los servicios a la demandada, si aún no lo ha hecho. Por su parte, se revocará la condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto por el a quo, en torno a la compartibilidad con la pensión de vejez.

Sin costas en el recurso extraordinario. En las instancias a cargo del demandado.

XII Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Casa parcialmente la sentencia, dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Miguel Antonio Moreno Gómez promoviera contra el Banco Popular, en cuanto: 1) confirmó la decisión del a-quo, al “Pago de las mesadas atrasadas con las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre” y, 2) confirmó la condena al demandado al pago de intereses moratorios en la forma ordenada por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En lo demás, no se casa.

En sede de instancia, Revoca la condena por concepto de retroactivo pensional, y en su lugar, DISPONE, que el disfrute de la pensión se hará efectivo con el retiro del servicio del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto por el A-quo, en torno a la compartibilidad con la pensión de vejez. Así mismo, se Revoca la condena por concepto de los intereses moratorios reclamados, y en su lugar se absuelve.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen”.

Magistrados: Rigoberto Echeverri Bueno, Presidente de Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—

Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Gustavo Hernando López Algarra—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve.