Sentencia SL1176-2018/56064 de abril 18 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 3

SL1176-2018

Radicación 56064

Acta 10

Magistrada Ponente:

Dra. Jimena Isabel Godoy Fajardo

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

(...).

VIII. Consideraciones

Dada la vía de ataque seleccionada por la recurrente, resulta fuera de debate que: i) La demandante nació el 3 de enero de 1953 por lo que alcanzó los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2008, ii) es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, iii) Prestó servicios al sector público en la ESE Hospital Departamental del Quindío - San Juan de Dios y, iv) Al sector privado cotizando en este a pensión en el Instituto de Seguros Sociales.

Ha de advertir la Sala, que la conclusión a la que llegó el tribunal, con fundamento en la jurisprudencia de esta corporación, fue rectificada en la Sentencia CSJ SL4457-2014, reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera efectuado los aportes a alguna caja de previsión social no podía coartar la consolidación del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social. Esto dijo la Sala en aquella oportunidad:

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.

Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del sistema general de pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.

En lo pertinente, dispuso la ley:

ART. 7º—A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (...) se tendrá en cuenta: (...) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 49 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones —Decreto reglamentario 1848 de 1969— que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:

ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000- 2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

(...).

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos —no cotizados— no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Así las cosas, el cargo es fundado, pues, de acuerdo al nuevo criterio jurisprudencial, sí es dable sumar el tiempo de servicio prestado por la demandante a la ESE Hospital Departamental del Quindío, a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Sin costas en el recurso extraordinario.

IX. Sentencia de instancia

En sede de instancia, además de las consideraciones esgrimidas en casación, habrán de tenerse en cuenta las siguientes:

Con el registro civil de nacimiento de folio 15 del cuaderno principal, se acredita que la demandante Luz Amparo Vargas Botello nació el 3 de enero de 1953, es decir, que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2008.

De otra parte, en la Resolución 13836 de 11 de diciembre de 2009 (fls. 20-22, cdno. ppal.), afirma el Instituto de Seguros Sociales que la accionante laboró al servicio de la “ESE Hospital Juan de Dios” entre el 15/04/1970 y el 30/07/1973, con una interrupción de 28 días, lapso que equivale a un total de 1.158 días, y que cotizó a la entidad un total de 4.734 días, para concluir, “Que el peticionario, acredita un total de tiempos laborados a entidades del Estado y cotizado al ISS, de 5.892 días, lo que equivale a 841 semanas hasta octubre de 2009”. Ha de precisarse que dicha sumatoria corresponde a los tiempos cotizados al ISS (fls. 47-51, cdno. ppal.) y a los no cotizados a entidad alguna por parte del empleador ESE Hospital Departamental del Quindío (fl. 23, cdno. ppal.).

Ahora bien, a folios 30 a 32 del cuaderno principal, la jefe del departamento comercial del ISS, le certifica a la demandante que:

(...) me permito comunicarle que revisados los archivos físicos de aportes del Seguro Social que se tienen a la fecha se logro (sic) verificar lo siguiente:

De enero de 1991 hasta Agosto (sic) de 1983 no se registra ingreso por la empresa Clínica Central del Quindío a nombre de la señora Luz Amparo Vargas Botello, identificada con cédula 24.484.661.

A partir de septiembre de 1983 se encuentra registrado el ingreso de la señora Vargas bajo la razón social antes mencionado (sic), hasta marzo de 1987 donde aparece efectuado el retiro.

Teniendo en cuenta lo anterior, me permito relacionar los aportes realizados por el patrón y el trabajador efectuados mes a mes.

Revisada la documental en cita, se observa que la patronal Clínica Central del Quindío, de acuerdo a lo certificado y que no fue tachado de falso ni desconocido por la entidad demandada en el debate probatorio, realizó aportes a nombre de la demandante desde el mes de septiembre de 1983 hasta el mes de febrero de 1987, los que corresponden a un total de 1.260 días que equivalen a 180 semanas.

Del anterior análisis probatorio, se concluye que la demandante cumple a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues acredita un total de semanas que corresponden a 20 años de aportes y 55 años de edad, que cumplió el 3 de enero de 2008, por lo que le asiste derecho a la pensión por aportes contemplada en la referida preceptiva legal.

En lo relacionado con el valor de la mesada pensional y la fecha a partir de la cual se dispondrá su reconocimiento, ha de tenerse por tal, una pensión equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2009 ($ 496.900) efectiva a partir del 1º de noviembre de esa anualidad, teniendo en cuenta que la desafiliación al sistema se efectúo el 31 de octubre del año indicado y, que ninguna mesada pensional se encuentra afectada por la prescripción.

Verificadas las operaciones de rigor, le corresponde a la demandante por retroactivo pensional, calculado a 31 de marzo de 2018, la suma de $ 72.354.934, según el cuadro anexo, el que se seguirá causando hasta que la demandante sea incluida en nómina de pensionados:

FechasValor mesadaNº de pagosTotal mesadas
DesdeHasta
1/11/200931/12/2009$ 496.9003$ 1.490.700
1/01/201031/12/2010$ 515.00014$ 7.210.000
1/01/201131/12/2011$ 535.60014$ 7.498.400
1/01/201231/12/2012$ 566.70014$ 7.933.800
1/01/201331/12/2013$ 589.50014$ 8.253.000
1/01/201431/12/2014$ 616.00014$ 8.624.000
1/01/201531/12/2015$ 644.35014$ 9.020.900
1/01/201631/12/2016$ 689.45514$ 9.652.370
1/01/201731/12/2017$ 737.71714$ 10.328.038
1/01/201831/03/2018$ 781.2423$ 2.343.726
Total$ 72.354.934

En cuanto a los intereses moratorios, no se ordenará su reconocimiento, teniendo en cuenta que, conforme al criterio jurisprudencial vigente de esta corporación, estos solo tienen cabida frente a pensiones expresamente reguladas en la Ley 100 de 1993, así como cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 49 de 1990, por pertenecer esta al régimen de prima media, que no es el caso, tal como se ha indicado entre otras en las sentencias CSJ SL 21505-2017, CSJ SL9036-2017, CSJ SL1690-2017, CSJ SL4102-2017, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 37552 y CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 32641.

Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Armenia el 28 de octubre de 2011 y, en su lugar, se condenará en los términos ya referidos.

Las costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada. No se causan en la alzada.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que instauró Luz Amparo Vargas Botello en contra del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, en cuanto absolvió del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

En sede de instancia REVOCA la decisión absolutoria que el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Armenia profirió el 28 de octubre de 2011, y en su lugar:

PRIMERO: CONDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a pagar a la demandante Luz Amparo Vargas Botello:

1. Pensión de jubilación por aportes, a partir del 1º de noviembre de 2009, en cuantía inicial de $ 496.900, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. A partir del 1º de abril de 2018, la entidad deberá seguir reconociendo dicha prestación en cuantía de $ 781.242 con los incrementos legales a que haya lugar.

2. La suma de $ 72.354.934 correspondiente al retroactivo pensional calculado a 31 de marzo de 2018, el que se seguirá causando hasta que la demandante sea incluida en nómina de pensionados.

Las costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada. No se causan en la alzada.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».