Sentencia 48918 de enero 29 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 48918

Magistrado Ponente

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

SL1195-2014

Acta 02

Bogotá, D. C., veintinueve de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. El recurso de casación

Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del tribunal y, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero del fallo del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pide que se case el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto dispuso “que el salario base de liquidación debe ser actualizado” y, asimismo, el tercero y el cuarto, “con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el numeral segundo del fallo del a quo y lo adicione facultando al banco para efectuar las deducciones para la cotización en salud, respecto de las mesadas pensiónales causadas a partir del 31 de octubre de 2006, fecha de reconocimiento de la pensión”.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y que, enseguida se estudiarán en el orden propuesto.

IV. Primer cargo

Acusa la sentencia del tribunal de interpretar erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994 en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que no es procedente la condena por intereses moratorios “pues la pensión reclamada por el señor Mateo Augusto Pardo Turriago se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla el reconocimiento de intereses”.

Sostiene que la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta de la imposición de la improcedente condena por concepto de intereses moratorios, no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial beneficiario de una pensión diferente a la prevista en la Ley 100 de 1993, tal como lo ha señalado por la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 11 de diciembre de 2002, Radicación 18.963, de la que transcribe unos fragmentos.

Afirma que ese pronunciamiento jurisprudencial ha sido reiterado por la Corte en numerosas oportunidades, como consta, entre otras que cita, en las sentencias de 10 de noviembre de 2004, Radicación 23.425; 24 de febrero de 2005, Radicación 23.767; 16 de febrero de 2006, Radicación 25.794; 23 de febrero de 2007, Radicación 28.626 y 6 de marzo de 2007, Radicación 29.087.

V. La réplica

Sostiene que “el derecho de los pensionados al pago de los intereses de mora por el retardo en el pago de sus mesadas pensiónales no se originó en la Ley 100 de 1993, ni es este su único sustento legal. La Constitución Nacional estableció en su artículo 53 el deber del Estado de garantizar el pago oportuno de las pensiones. Esta disposición, en conexidad con el artículo 25 del mismo Estatuto, que consagra la especial protección que el Estado debe brindar al trabajo, constituye el fundamento constitucional del derecho de los pensionados a que se les pague los intereses por el retardo en la cancelación de sus mesadas”.

VI. Consideraciones de la Corte

En la sentencia que se cuestiona, el tribunal encontró procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada por el señor Pardo Turriago, con base en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por ende, si esa pensión de jubilación no está regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena fulminada por el ad quem por los intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos solo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la Sentencia CSJ SL, 7 de julio de 2005, Radicado 24.554, donde precisó:

Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 Radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló:

(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”.

Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.

Así las cosas, el tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por tanto, prospera el cargo.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios.

En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, puesto que el quebrantamiento de la sentencia cuestionada lo es de cara a la condena relacionada con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que impuso el ad quem al banco demandado, por lo cual se le absolverá por este preciso concepto.

Segundo cargo

Acusa la sentencia del tribunal de aplicar indebidamente los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003; 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003.

Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que el tribunal “incumplió la obligación legal de ordenar que, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva”.

Señala que debió tener el tribunal en cuenta el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo total del pensionado, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que prescribe que “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refirió a lo decidido por esta Sala de la Corte, en la sentencia del 6 de mayo de 2009, Radicación 34601.

Afirma, con fundamento en lo anterior, “que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera deberá haber ordenado el tribunal, a su vez, el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes”.

Remata diciendo que “el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”.

VII. La réplica

Sostiene que “cuando la pensión se reconoce por el obligado a pagarla de manera voluntaria y oportuna, es obvio que opera el descuento por salud con destino a la EPS que elija o designe el pensionado. Pero cuando, como en el caso sub-lite la pensión se reconoce contra la voluntad del obligado, por decisión judicial que ordena pagar la prestación cinco años después de su causación porque el obligado la retuvo ilegalmente durante ese lapso, autorizar el descuento de las mesadas retroactivas es un claro exabrupto”.

VIII. Consideraciones de la Corte

El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de estos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, debía el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, debe asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoce el derecho.

En punto al tema abordado en el cargo, el tribunal sostuvo que no eran procedentes los descuentos en salud, “comoquiera que la misma lo que busca es la cobertura del riesgo generado a la salud al momento o periodo de la respectiva afiliación, no puede ni debe entenderse que haya una afiliación de carácter retroactivo, como lo pretende la demandada, y menos cuando de entenderlo así implicaría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la empresa promotora de salud receptora de tales aportes”.

Al respecto debe decirse que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.

Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede ignorar el sentenciador la carga que a aquel le impone la ley de soportar los aportes al sistema de seguridad social en salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el sistema general de seguridad social en salud, no solo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, siguiendo el lineamiento de la Sala y sin que haya duda de que el punto de los descuentos por aportes a salud fue objeto de debate en el proceso, pues en la contestación de la demanda se hace expresa alusión a ello y, concretamente, en el recurso de alzada propuesto por la parte demandada, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado.

Así las cosas, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no autorizó al banco demandado, a realizar los descuentos para el sistema de salud.

En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual se revocará la sentencia del a quo y, en su lugar, se autorizará al Banco Popular a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante, las sumas que, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor.

IX. Tercer cargo

Acusa la sentencia del tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 2º del Decreto-Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; los acuerdos 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 044 de 1989 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Sostiene el censor en la demostración del cargo que “la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”.

Así, critica al tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años, el 23 de octubre de 2007, según se afirmaba en la demanda.

Asevera que al momento del retiro del demandante, este solo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Sostiene que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.

Estima el recurrente que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto-Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año.

X. La réplica

Sostiene, entre otras cosas, que “la sentencia impugnada no hizo otra cosa que acoger y aplicar al presente caso la reiterada jurisprudencia que sobre el punto jurídico debatido, y específicamente para los trabajadores del mismo Banco Popular demandado, ha dejado establecida la honorable Sala de Casación Laboral”, desde el 21 de noviembre de 2002, Radicado 19.372.

XI. Consideraciones de la Corte

Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso Nº 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

XII. Cuarto cargo

Acusa la sentencia del tribunal de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968 y, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Para su demostración, afirma el censor que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el tribunal, porque “en el proceso se encuentra establecido que el señor Mateo Augusto Pardo Turriago se desvinculó el 19 de enero de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993” y “la pensión reclamada” no es una de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993.

XIII. La réplica

Sostiene que el cargo no está llamado a prosperar en tanto la posición del censor no se armoniza con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el tema de indexación.

XIV. Consideraciones de la Corte

Esta Sala de la Corte, en Sentencia CSJ SL 736-2013, 16 de octubre de 2013, Radicado 47709, recogió su criterio en torno a la indexación de las pensiones, en el siguiente sentido:

A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos:

i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Radicado 7996 y 5 de agosto de 1996, Radicado 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política.

ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sents. de abr. 20/2007, Rad. 29470 y de jun. 26/2007, Rad. 28452 y de jul. 31/2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional . La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda”.

iii) En la Sentencia C-862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1º del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2º de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. De igual forma, en la Sentencia C-891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto este siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC certificado por el DANE”.

Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental.

Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-862 de 2006:

“Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos —los pensionados— dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación”.

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la Constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro.

iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia.

Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo.

Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial”. Sentencia del 5 de agosto de 1996, Radicado 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

Por último importa mencionar que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los cargos que se estudiaron, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que Mateo Augusto Pardo Turriago promovió contra el Banco Popular, en cuanto la adición que hizo del fallo de primera instancia, “respecto de los descuentos para salud, pero en el sentido de no autorizarlos” y, asimismo, en cuanto condenó al pago de intereses moratorios. No la Casa en lo demás.

En sede de instancia, se dispone que el Banco Popular puede hacer las deducciones para cotización en salud, con respecto a las mesadas desde que se causaron y se confirma la absolución del a quo, en cuanto al pago de intereses moratorios.

Sin costas en el recurso de casación, dada la prosperidad parcial del mismo. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».