Sentencia SL12037-2015 de septiembre 9 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 65809

Acta 31

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el Banco Popular, concedido y admitido por la Corte, tras la resolución del recurso de queja, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en el fallo proferido en primera instancia y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, pide el censor a la Corte que case

“(…) el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme lo resuelto en el numeral sexto del a quo respecto de los intereses moratorios reclamados y case el numeral segundo de la sentencia del tribunal, en cuanto confirmó lo resuelto por el a quo en el numeral cuarto de su decisión, para que también constituida en sede de instancia, lo complemente en el sentido de facultar al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder a su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003”.

Con tal propósito y en apoyo en la causal primera de casación, formula tres cargos que no fueron replicados y que, enseguida, se estudian.

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia del tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989 y 1º del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Comienza el recurrente por precisar que el ad quem consideró que el actor, por ser beneficiario del régimen de transición —artículo 36 de la Ley 100 de 1993—, tenía derecho a que se le reconociera el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985; que, para sostener lo anterior, el tribunal se fundamentó “en los pronunciamientos de esa Sala de Casación de fechas 12 de septiembre de 2006, 29 de abril de 2010, 28 de enero de 2004 (Rad. 20.561) y 18 de junio de 2008”, por lo que, reitera el planteamiento del cargo “por interpretación errónea de las disposiciones legales en él enunciadas”.

Critica al ad quem por no haber considerado que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores, pues, al ser el Banco una entidad privada en el momento en el que el demandante se retiró —28 de febrero de 2001— y cumplió los requisitos para pensión —6 de diciembre de 2008—, le era aplicable el privado y no el de los empleados oficiales.

En esa misma línea, asevera que el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco ostentó el carácter de oficial y que, en ese entendido, aquél solo gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

De igual forma, aduce que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; y que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año.

Por último, hace alusión a una decisión del 25 de junio de 2009 de la Corte Constitucional, sin enunciar número de radicación, y asegura que el Instituto de Seguros Sociales por ser una Caja de Previsión Social, le corresponde el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

VII. Consideraciones

Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la proferida dentro del proceso 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del Banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo.

VIII. Segundo cargo

Censura la sentencia del tribunal por violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea” el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Para su demostración, afirma el censor que no es procedente la condena por intereses moratorios impuesta por el ad quem, como quiera que “la pensión reclamada es la prevista en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993”, y solo podía sostenerse una eventual mora después de haberse determinado en forma definitiva la obligación de reconocer el derecho pensional por parte de la entidad bancaria.

Sostiene que la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta de la imposición de la condena por concepto de intereses moratorios, pese a que el régimen legal aplicable para la concesión del derecho pensional es diferente a la Ley 100 de 1993. En soporte trae a colación algunos fragmentos de la sentencia CSJ SL de 11 de diciembre de 2002, radicación 18.963.

Finalmente, afirma que ese pronunciamiento ha sido reiterado por la Corte en numerosas oportunidades, como consta, entre otras que cita, en las sentencias de 10 de noviembre de 2004, radicación 23.425, 24 de febrero de 2005, radicación 23.767, 16 de febrero de 2006, radicación 25.794, 23 de febrero de 2007, radicación 28.626 y 6 de marzo de 2007, radicación 29.087.

IX. Consideraciones

En la sentencia que se cuestiona, el tribunal encontró procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada por el señor Díaz Castrillón, con base en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, si esa pensión de jubilación no está regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena fulminada por el ad quem respecto de los intereses moratorios que consagra su artículo 141, pues, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, tal condena solo resulta viable en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad. De esa manera, en la sentencia CSJ SL, 7 de julio de 2005, Rad. 24.554, se explicó:

Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de Seguridad Social.

Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló:

(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...).”

Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.

Por lo expresado, resulta palpable el yerro jurídico en el que tribunal incurrió y que le enrostra el censor y, por tanto, el cargo prospera.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

X. Tercer cargo

Acusa a la sentencia del tribunal de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción indirecta” los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003; 2º, 4º, 5º, 7 º y 8º de la Ley 797 de 2003.

Sostiene el recurrente que, en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte debía tener presente que el tribunal “ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva”.

Señala que independientemente de que el asunto no se hubiera planteado en la contestación de la demanda, ni en la sustentación del recurso de alzada, el tribunal debió aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que:

“las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refiere a lo decidido por la Corte, en sentencias CSJ SL, 6 de mayo de 2009, radicado 34601; CSJ SL, 14 de febrero de 2012, radicado 47.378 y CSJ SL, 13 de marzo de 2012, radicado 49.487.

Afirma, con fundamento en lo anterior:

“que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de las pensiones a efectuar las deducciones correspondientes”.

Por último, indica que:

“el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”.

XI. Consideraciones

El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que refiere que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de estos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse alegado en ninguna de las instancias, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3º del Decreto 692 de1994 cuando señala:

“Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido (sic) a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.”

De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad. Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado.

Ciertamente, resulta pertinente precisar que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no solo se desconocerían los principios legales que entrañan la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino los principios rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

En adición, se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.

En sede de instancia, se estima suficiente lo esgrimido en sede de casación, en la medida que allí se explican de forma clara y concisa las razones que fundamentan la improcedencia de los mentados intereses moratorios, sin que sea necesario ahondar en otros aspectos. Por consiguiente, en este punto, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por el juez de primer grado.

Así mismo, son suficientes las consideraciones realizadas en casación respecto del pago de los aportes en salud para que en este asunto, se adicione la sentencia recurrida, en el sentido de facultar al Banco Popular para que efectúe las deducciones para cotización en salud, respecto de las mesadas generadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor.

Por último, importa mencionar que la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del alcance subsidiario de la impugnación, habida consideración que lo allí requerido fue materia de análisis en el cargo tercero.

Las costas de primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en el recurso extraordinario.

XV. (sic) Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 31 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que Víctor Miguel Díaz Castrillón promovió contra el Banco Popular S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse respecto de las deducciones por cotizaciones en salud que podía hacer la entidad bancaria demandada y, en cuanto a la condena que impuso por concepto de intereses moratorios. No la casa en lo demás.

En sede de instancia, se adiciona la sentencia recurrida, en el sentido de facultar al Banco Popular S.A. para que haga las deducciones para cotización en salud respecto de las mesadas generadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor; y se confirma la absolución del a quo, en cuanto al pago de intereses moratorios.

Las costas fijadas en ambas instancia están a cargo de la parte demandada. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».