Sentencia SL12140-2014 de septiembre 3 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL12140-2014

Rad. 44958

Acta 31

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil catorce.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia de 30 de octubre de 2009, proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que promovió Ciro Gallardo Pineda contra Colombiana de Incubación S.A. – Incubacol.

I. Antecedentes

Para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo ejecutado entre el 5 de mayo de 1976 y el 17 de diciembre de 2001, cuando fue injustamente despedido, Ciro Antonio Gallardo Pineda demandó a Colombiana de Incubación S.A., y solicitó la imposición de condenas a título de indemnización indexada por despido injusto, reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, indemnización moratoria, indemnización integral por perjuicios materiales y morales, lucro cesante y daño emergente, y pensión sanción.

Expuso que dentro de los extremos temporales mencionados, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, prestó servicios a la demandada en oficios en los que debía soportar altos niveles de ruido, lo que le generó pérdida de la capacidad auditiva superior al 80%; que en 2001, su sueldo básico mensual fue de $ 567.665.oo, más un auxilio de transporte de $ 30.000.oo, «y un promedio salarial superior de $ 877.957».

Que por haberse retrasado una hora en su ingreso el 11 de diciembre de 2001, fue citado a descargos, momento en el cual la Administradora de la empresa le imputó, a más de la llegada tarde, un supuesto estado de embriaguez que no aceptó; sin embargo, dijo, en el acta levantada a raíz de la diligencia se anotó lo contrario, y como no sabe leer, no pudo verificar el contenido del documento que firmó. Adujo que el incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa fue reiterado, y solo el «día de enero de 2002», le pagaron parcialmente las prestaciones sociales y demás derechos laborales.

La enjuiciada se opuso al éxito de las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, y compensación. Aceptó las fechas de inicio y terminación del contrato; adujo la existencia de justa causa para poner fin unilateralmente al contrato. Negó la condición de iletrado absoluto del accionante, toda vez que las instrucciones que recibía de su jefe eran impartidas por escrito, y aseveró que la citación a descargos se fundó en la tardanza en la llegada al trabajo, y por la embriaguez que tenía el trabajador en ese momento. Advirtió que el pago de las prestaciones sociales y demás derechos fue oportuno (folios 22 a 25).

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia de 5 de mayo de 2006, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas al demandante (folios 405 a 409).

III. Sentencia de segunda instancia

En virtud de la alzada interpuesta por la parte actora, mediante el fallo impugnado, una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidió «REVOCAR la sentencia del 11 de junio de 2004» (sic); en su lugar, impuso condenas a la demandada por concepto de indemnización por despido injusto, y pensión sanción a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, con costas a la vencida en ambas instancias. Absolvió por lo demás.

En lo que al recurso extraordinario atañe, el Tribunal consideró viable la indemnización por despido injusto, dado el déficit probatorio de la empresa, en cuanto solo trajo al proceso la versión de la Administradora de Planta, señora Aydee Restrepo Fuentes (foilos (sic) 108 a 113), quien fue la persona que celebró la audiencia de descargos, toda vez que «no se puede ser testigo de su propio hecho», de suerte que esta declaración, «simplemente confirma el contenido del acta de descargos suscrita por ella, obrante a folio 27 del informativo, indicando que el día 11 de diciembre de 2001 el trabajador se presento (sic) a trabajar ebrio. Sin embargó (sic) no aparece otra prueba, ni documental, ni testimonial que corrobore o respalde lo manifestado por la señora Aydee Restrepo Fuentes».

Descalificó las declaraciones de Carlos Sierra Herrera (fls. 115 a 118) y Enrique Pérez Gómez (fls. 22 a 26 Despacho Comisorio), por considerarlos de oídas y, dijo, contrario sensu las versiones entregadas por Emilio Batista Lambraño (fls. 87 a 89, Edgardo Garcés Tarraz (fls. 90 a 93, y José Visbal Echevarría (fls. 98 a 100) coinciden en definir al actor como una persona cumplidora de sus obligaciones y muy puntual. Concluyó, entonces, que la declaración de la accionada no resultó suficiente para acreditar la justa causa, mientras que los testigos del demandante «desvirtúan la afirmación sostenida por la señora Aydee Restrepo Fuentes. Nos hallamos frente a una prueba débil, que no encuentra soporte, ni respaldo dentro del plenario».

Para calcular el monto de la indemnización, el ad quem mencionó el esquema de transición que cobija al demandante, dado que al 1º de enero de 1991, cuando cobró vigencia la Ley 50 de 1990, contaba más de 10 años de servicio; es decir, por este concepto, se le debe pagar, 45 días por el primer año de labores, y 40 adicionales de salario, por cada uno de los años subsiguientes. A partir de «un salario básico de $ 567.675 y un último salario promedio de $ 877.957 (Fls. 28 y 29)», fijó en $ 851.512.50 la cuantía de la indemnización por el primer año, y tras calcular por los restantes 24 años $ 18.165.600.oo, más 7 meses adicionales $ 439.569.oo, estableció el monto total en $ 19.950.246.oo.

En cuanto a la pensión sanción, el colegiado de segundo grado reprodujo y comentó brevemente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y coligió la necesidad de 2 requisitos, a saber: (i) no afiliación al Instituto de Seguros Sociales; y (ii) que el trabajador sea despedido después de 10 años y menos de 15 de servicio. Dio por descontada la evidencia de la segunda exigencia y, en aras de verificar la primera, centró su atención en el documento del folio 78, que revela el ingreso del trabajador al sistema el 31 de diciembre de 1994, así como también, «la relación de novedades por el sistema de autoliquidación de aportes (Fl. 80 a 82); documentos que dan cuenta que el demandante estuvo vinculado al Instituto de Seguro Social, mas no durante toda la relación laboral con la demandada». En atención a la jurisprudencia trazada por esta Sala de Casación, por ejemplo sentencia de 12 de octubre de 1995, radicación 8751, estimó tardía la afiliación del accionante al sistema de seguridad social, en tanto a pesar de haber iniciado labores el 5 de mayo de 1976, fue vinculado al ISS luego de 18 años de servicios, «de manera que se hace imposible que el fondo de pensiones pueda cubrir el riesgo de vejez o muerte. Lo anterior, de acuerdo a la constancia expedida por el Instituto (...), donde señala que se registra la vinculación del señor Ciro Gallardo Pineda al sistema de pensiones, salud y riesgos profesionales, el día 31 de diciembre de 1994, obrante a folio 78, información que es acreditada con el reporte de semanas cotizadas obrante a [folios] 80 a 82, donde se indica el primer ciclo de cotización en enero de 1995».

Concluyó que procede condena por pensión sanción a partir del día en que alcance 55 años de edad, en cuantía «directamente proporcional a la que le habría correspondido en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media», liquidada con base en el promedio actualizado devengado en los últimos 10 años de servicios, tal cual lo preceptúa el inciso 3º, del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Por último, tras examinar las evaluaciones de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, y verificar que la última dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 15.45% de origen profesional, dedujo la imposibilidad de reconocer la indemnización deprecada, dado que el accionante fue afiliado a una compañía aseguradora en riesgos laborales (fl. 184), que deberá responder por las prestaciones que se causen por la ocurrencia del siniestro.

IV. El recurso de casación

Interpuesto por las dos partes, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Como en caso de prosperar el primer cargo de la demandada, resultaría innecesario estudiar la impugnación del actor, será resuelta en primer lugar.

V. Casación de la demandada

De manera principal, aspira a que una vez se case totalmente la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, se confirme la de primer grado.

En subsidio, pide que se case parcialmente el pronunciamiento gravado, «en cuanto condeno (sic) a la entidad (...) a reconocer al actor la pensión restringida de jubilación o pensión sanción a partir de la fecha en que cumpla 55 años de edad y en cuanto ordenó que la indemnización por despido fuera calculada a razón de 45 días de salario por el primer año y 40 días adicionales por cada uno de los años subsiguientes y proporcional por fracción de año».

En instancia, solicita confirmar la absolución por pensión sanción, y que la indemnización por despido injusto sea calculada con base en lo dispuesto «en el parágrafo transitorio del art. 6º de la Ley 50 de 1990 en concordancia con los numerales 4º literal d) y 5º del art. 8º del Decreto 2351 de 1965, es decir, a razón de 45 días de salario por el primer año y 30 días adicionales por cada año de servicio subsiguiente y proporcional por fracción de año».

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia del Tribunal de violar por vía indirecta, por aplicación indebida «del art. 64 del C.S.T. modificado por el art. 6º de la Ley 50 de 1990 y art. 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con el art. 7º literal a) numeral 6º del Decreto 2351 de 1965, arts. 60 numeral 2º, 115 – subrogado por el art. 10 del D.L. 2351 de 1965 y 259 del C.S.T., arts. 194, 195 y 201 del C.P.C, y art. 145 del CPTSS».

Proviene la violación, de la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el contrato de trabajo del actor se dio por terminado sin justa causa a él imputable.

2. No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo terminó con justa causa y como consecuencia del grave incumplimiento en el que incurrió el demandante a sus obligaciones legales y contractuales.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que el único medio probatorio con el que pretendió acreditarse la justa causa para la terminación del contrato de trabajo, fue la declaración de la señora Aydee Restrepo Fuentes —folios 108 a 113—.

4. No dar por demostrado estándolo, que el demandante confesó haberse presentado a laborar el día 11 de diciembre de 2001 en evidente estado de embriaguez.

5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la entidad (...) únicamente afilió al actor al ISS para los riesgos de IVM el 31 de diciembre de 1994, omitiéndose las cotizaciones por espacio de 18 años.

6. No dar por demostrado estándolo, que en vigencia de la relación laboral el actor siempre estuvo afiliado al ISS para el cubrimiento de los riesgos de IVM y que consecuencialmente no resultaba aplicable lo normado en el art. 133 de la Ley 100 de 1993.

Denuncia falta de apreciación del interrogatorio de parte del actor (folios 130 a 134), aviso de ingreso al ISS (folio 335), comunicación de 4 de mayo de 1994 (folio 339), liquidación de prestaciones (folios 28 y 29), escrito de demanda (folios 1 a 6) y la certificación del ISS (folio 79); además la apreciación equivocada de la diligencia de descargos (folio 27); la certificación del ISS (folios 78 a 82) y los testimonios de Aydee María Restrepo (folios 108 a 113), Carlos Sierra Herrera (folios 115 a 118), Enrique Pérez Gómez (folios 22 a 26, Desp. Com.), Emilio Batista Lambraño (folios 87 a 89), Edgardo Garcés Tarraz (folios 90 a 93) y José Miguel Visbal Echeverría (folios 90 a 93).

En cuanto a la finalización del vínculo contractual, luego de transcribir la motivación del fallo, sostiene que aunque en su texto se menciona la diligencia de descargos, como si hubiera sido valorada, ningún análisis de fondo le hizo el fallador; asegura que, en consecuencia, dejó de valorar la confesión vertida por el actor en ese documento (fl. 27), pues fue en esa diligencia en la que el demandante aceptó que el 11 de diciembre de 2001 se presentó a su lugar de trabajo en avanzado estado de embriaguez, con una hora de retraso, «tipificándose (...) la justa causa alegada por la entidad». Reproduce un fragmento de la versión entregada por el señor Gallardo Pineda, y reitera que se trató de una confesión, en la que este dijo no recordar cómo había llegado hasta la empresa, «confesión que es ratificada por (...) Aydee Restrepo porque fue ella la persona que lo abordó el día de los hechos y la que presenció de manera directa el estado lamentable en el que se encontraba», circunstancia que no inhabilita a quien recibió los descargos para comparecer como testigo, pues no existe norma en ese sentido, como equivocadamente parece asumirlo el Tribunal.

Expone que Carlos Sierra no fue testigo de oídas, pues si bien, no presenció los hechos, relató los acontecimientos del día 12 de diciembre, cuando aún eran evidentes las huellas de la ingesta etílica del día anterior, a más que el actor le expresó al testigo su pena por haber llegado ebrio y ser devuelto. Igualmente, explica los motivos por los que endilga error manifiesto al fallo que combate, por asumir que con las declaraciones de las personas postuladas por el actor, se desvirtuaron las causas del despido, y agrega que esa confesión no fue infirmada, sino que, por el contrario, ratificada por Aydee Restrepo y Carlos Sierra. Lo anterior, a pesar de que el accionante adujo no saber leer, ni escribir, lo cual no fue demostrado, sino que más bien es desmentido por la imposibilidad misma de desempeñar el oficio, y porque al firmar el acta de liquidación final de prestaciones, escribió sobre su reserva para reclamar, y que, también suscribió la propia diligencia de descargos.

En punto a la pensión sanción, manifiesta que además de lo argumentado para derruir el despido injusto, a pesar de lo certificado por el ISS (fl. 78), y lo que registra el reporte de semanas cotizadas (fls. 80 a 82), si el ad quem hubiera examinado a fondo el propio reporte, el aviso de ingreso al sistema, el interrogatorio de parte, el escrito de demanda, la certificación del ISS, y la misiva del actor a su empleadora, hubiera concluido que las documentales en que fundó su decisión, «no reflejan la realidad de la afiliación y pago de aportes por parte del (sic) entidad que represento en beneficio del actor (...)». Para demostrar el anterior aserto, destaca que el aviso de entrada al ISS del demandante

(folio 335) fue radicado el 14 de mayo de 1976, de modo que no es cierto que la afiliación se hubiera efectuado el 31 de diciembre de 1994, día en el que no funciona la parte administrativa del ISS, pues corresponde a un sábado.

También acota que en el interrogatorio de parte, el actor admitió haber estado afiliado al ISS, solo que nunca utilizó el servicio, lo que se complementa con el hecho de que en la demanda inicial, no obstante pretenderse la pensión sanción, nada se dijo sobre la falta de afiliación y pago de cotizaciones. Que es manifiesto el yerro, además porque en escrito de 4 de mayo de 1994, el accionante manifestó expresamente su deseo de continuar afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de donde se sigue que mal pudo haber sido afiliado el 31 de diciembre. Es que, prosigue la censura, la inexactitud de la información contenida en el documento del folio 78, queda plenamente acreditada con la también equivocada del folio siguiente, según la cual, en el mismo formato, con idéntica fecha, la propia seccional Atlántico hizo constar que el ingreso del actor al ISS fue el 29 de junio de 2001, certificaciones todas que contienen la advertencia de que «La información aquí presentada está sujeta a corrección y verificación», lo que significa que la entidad emisora del documento no tiene certeza total de la información que brinda.

VII. Réplica

Sostiene que la demostración del cargo gira en torno a supuestos yerros en la valoración de la prueba testimonial, que la propia censura admite no es calificada en casación. Se pregunta la razón por la cual la demandada no trajo al proceso los testigos de su supuesta embriaguez, y aplaude la descalificación del testimonio de la administradora de la planta de producción, porque fue la misma persona que le recibió los descargos, y lo indujo en error a la hora de firmar el acta respectiva. Que solo llegó media hora tarde a su trabajo, porque un hijo suyo se encontraba enfermo. Que no existe la mentada confesión del demandante al momento de rendir descargos; que el acta elaborada no tiene valor probatorio alguno, en tanto se hizo sin presencia de testigos, en contravía del artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo y el 6º del Decreto 1373 de 1966. Insiste en que no sabe leer, ni escribir.

En cuanto a la pensión sanción, asegura que como el Tribunal partió de una sentencia de la Sala de Casación Laboral, la senda de ataque debió ser jurídica. Con todo, afirma que la prueba documental es contundente de la falta de afiliación del actor al ISS en época anterior al 31 de diciembre de 1994, y que ninguna de las partes desconoció el contenido de lo certificado por el ente de seguridad social, de suerte que no es este el momento procesal oportuno para desconocerlo.

VIII. Se considera

El ad quem desechó el testimonio de la señora Restrepo Fuentes porque su declaración ante el juzgado, era una simple ratificación del contenido del acta de descargos y porque ella «no podía ser testigo de su propio hecho»; desde luego, tal razonamiento solo es posible controvertirlo por la vía del puro derecho, dado que la conclusión del juzgador provino de haberle restado todo mérito probatorio.

Esta Sala de la Corte, tiene definido que en casos como el presente, la censura debe apuntar a derruir el argumento utilizado para no tener en cuenta el eventual poder de convicción que pueda merecer el elemento de juicio descartado, ejercicio que no es viable intentar por vía indirecta, dado que el soporte crucial de la decisión no fue una inferencia fáctica obtenida de la lectura del medio probatorio, sino una consideración del motivo por el cual no es posible tenerlo en cuenta. Por citar solo un ejemplo, en sentencia de CSJ SL, 683-2013 se explicó:

lo que persigue el censor, con los reparos realizados a la sentencia del Tribunal, es que este otorgue valor probatorio a los documentos que reposan a folios 350, 364, 365 y 366 del cuaderno del Tribunal, cuando, en su decir, no reúnen los requisitos señalados por el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil; igual acontece con los documentos de folios 22 a 26, que estima el recurrente, no son prueba válida, toda vez que no se ratificaron en el proceso.

Tal como se observa, el ataque no se centra en la valoración de la prueba, sino en la ausencia de requisitos legales para su validez, que, según jurisprudencia de esta Corporación, debe encaminarse por la vía directa, como efectivamente se realizó.

En efecto, en sentencia de mayo 15 de 2013, radicación 41766, que reiteró la del 24 de enero de 2012, radicación 42005. Se indicó:

“Es bien sabido, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, que la validez de la prueba se ha de controvertir por la vía directa. Verbigracia, en la Sentencia 42005 del 24 de enero de 2012, señaló esta Corporación:

“Ahora bien, el ataque por la vía indirecta en que se enrostra lógicamente, errores de hecho o de derecho en que haya incurrido el juez de apelaciones al valorar un medio probatorio, supone necesariamente que quien acusa asume que se cumplieron todos los requisitos legales para su aducción, producción o validez, lo cual no sucedió en este evento como se pasa a ver.

En el caso que se examina, no se invita a la Corte a escudriñar el contenido del documento ‘Formulario para visita familiar’, visible a folio 92, ni de que de su análisis el ad quem derivó hechos que no constan en aquel o que omitió los que sí contiene; dado que no se acusa que el sentenciador de segundo grado le haya atribuido un entendimiento equivocado, ya por cercenamiento o suposición de la prueba, al preterir la realidad que su contenido arroja o al suponer una realidad que no trae, lo que en ambos casos estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto.

El achaque por el contrario, se duele que el Colegiado infringió la ley instrumental que gobierna la validez de la prueba, a propósito del mérito que le otorgó al citado formulario de visita domiciliaria, cuando en sentir de la recurrente:

‘es prueba sumaria, y no fue controvertida en juicio (...) y para que alcance pleno valor probatorio, debe ser ratificada dentro del proceso (...) no teniendo entonces la fuerza suficiente para contraprobar (...)’.

Es evidente, entonces, que razonamientos como los elaborados por el sentenciador de segundo grado, ameritan su ataque por la vía directa, como hoy se precisa y se ha venido sosteniendo en otras decisiones en términos como los que siguen:

‘(...) como lo tiene establecido la jurisprudencia cuando los reparos versan sobre los requisitos que la Ley exige para la producción, aducción o validez de un medio probatorio, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe ser formulado por la vía jurídica’ (sentencias de 27 de julio de 2010, 4 de Agosto de 2009 y 22 de Abril de 2008, entre otras, radicaciones: 39085, 35378 y 33354).

Con todo, si por amplitud se obviara lo anterior, no es viable incursionar en el análisis de las afirmaciones y negaciones de Aydee Restrepo, puesto que en la diligencia de descargos actuó como representante del empleador, de tal forma que su dicho respecto de los hechos endilgados al actor, provendría de parte interesada, como que su cargo de Administradora de la planta le da el carácter de representante del empleador.

En cuanto al contenido del acta de descargos se observa que en realidad el juzgador estimó que la conducta del actor no pudo comprobarse al decir “Para respaldar lo consignado en su carta, la parte demandada allegó al proceso el testimonio de la señora Aydee Restrepo Fuentes (folios 108 a 113), administradora de la planta de incubación de Barranquilla, y quien manifestó que el día de los hechos el señor Ciro Gallardo no se había presentado a trabajar y a eso de las 7:00 pm observa que tiene olor a licor .... Y fue esta en su condición de administradora quien celebró la audiencia de descargos con el demandante. A razón de que no se puede ser testigo de su propio hecho, esta declaración simplemente confirma el contenido del acta de descargos suscrita por ella, obrante a folio 27 del informativo, indicando que el día 11 de diciembre de 2001 el trabajador se presentó a trabajar ebrio. Sin embargo no aparece otra prueba, ni documental, ni testimonial que corrobore o respalde lo manifestado por la señora Aydee Restrepo Fuentes”.

En ese sentido no existe desatino alguno con el carácter de evidente para quebrantar la sentencia en ese aspecto.

En cuanto al segundo de los requisitos consagrados en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, se duele la censura de que el Tribunal no hubiera fijado su atención en el documento del folio 335, que da cuenta de que Ciro Gallardo Pineda fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por Colombiana de Incubación, a partir del 14 de mayo de 1976.

Ciertamente, en el análisis fáctico que elaboró el juzgador de segundo grado, ninguna alusión se hizo a este documento.

En este caso, tal como lo refiere el impugnante consta la afiliación del demandante algunos días después del ingreso a la empresa, solo que no hay evidencia de que la demandada hubiera pagado las cotizaciones en fecha anterior a la certificada por el ISS en los documentos adosados a folios 78 y 79, ni a lo que muestra la historia laboral del demandante (fls. 81 y 82). Tampoco, dentro de la documentación aportada por la enjuiciada en el desarrollo de la inspección judicial, concretamente la relativa a la liquidación y pago de aportes a la seguridad social (fls. 224 a 280), se observa un formulario correspondiente a ciclos anteriores al de febrero de 1999.

Ahora bien aunque la admisión por parte del actor de que la accionada lo hubiera inscrito y cotizado «al sistema de seguridad social», no constituye confesión en punto a la fecha en que se produjo la inscripción, ni en cuanto al pago de todas las cotizaciones causadas, ni tampoco, específicamente al subsistema de pensiones, lo cierto es que no podía ignorarse el contenido de tal informe de ingreso de entrada al trabajador, dado que, de comprobarse que la misma se efectuó, no asistiría razón para imponer la pensión sanción.

Por lo visto el cargo prospera.

IX. Segundo cargo

Por vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 6º, numeral 4º, literal d), de la Ley 50 de 1990, en relación con el parágrafo transitorio de la misma norma, y los numerales 4º, literal d, y 5º, del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

Luego de reproducir buena parte de lo considerado por el Tribunal para liquidar la indemnización por despido injusto, asevera que el Tribunal desconoció el mandato del parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, según el cual a los trabajadores que al 1º de enero de 1991 contaran más de 10 años de servicio continuos al mismo empleador, no acogidos al esquema de la Ley 50 de 1990, se les seguiría aplicando el ordinal 5º, del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, que consagraba la alternativa del reintegro o la indemnización tarifada, consistente en 45 días de salario por el primer año de labores, más 30 días adicionales por cada año subsiguiente o fracción. En apoyo de su tesis, citó y copió un fragmento de la sentencia de 21 de abril de 2001, radicación 15734, ratificada por la de 3 de mayo de 2002, radicación 17469.

X. La réplica

Arguye que en el hecho 6º de su demanda, el actor renunció a la acción de reintegro y en consecuencia se convirtió en beneficiario de la indemnización consagrada en la Ley 50 de 1990. Aludió al contenido del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre favorabilidad.

XI. Consideraciones

En sentencia de 21 de marzo de 2007, radicación 28166, la Sala discurrió así:

En cuanto a la infracción directa del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, basta anotar que la remisión que el parágrafo transitorio del artículo 6º de la ley 50 de 1990 hace a dicha normativa, se limita a su “ordinal 5º” que permite al juzgador decidir entre el reintegro y la indemnización en tratándose de trabajadores que al momento de entrar en vigencia aquella ley tuvieren 10 o más años de servicios y fueren despedidos sin justa causa, pero en manera alguna a las tarifas que para liquidar la indemnización correspondiente deban aplicarse.

Con posterioridad la Sala ha dado un entendimiento diferente al elenco normativo involucrado en este punto, por ejemplo en sentencias 40388 de 23 de marzo y 45633 de 3 de mayo, ambas de 2011, en las que se retomó lo adoctrinado en el fallo de 10 de julio de 2002, radicación 17755, cuando se sostuvo que a los trabajadores despedidos injustamente, que al 1º de enero de 1991 contaran más de 10 años de servicio, sobre los primeros 45 días del año inicial de servicio, se les debía reconocer 30 adicionales por cada año subsiguiente; ahora, dada la nueva composición de la Sala, se estima necesario un replanteamiento del punto.

Dispone el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que, «Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5º del artículo 8 del Decreto-Ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen». Como lo asumió la Corte en el año 2002, el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 solo hace relación a la acción de reintegro para los asalariados que alcanzaban por lo menos 10 años de servicio, las consecuencias del despido en esas condiciones, y la facultad del juez para optar entre la indemnización o el reintegro; empero, nada menciona respecto al régimen de la indemnización por despido, si es que consideraba inconveniente el retorno del trabajador a su empleo.

En ese orden, el entendimiento que ahora retoma la mayoría, corresponde a una detenida lectura del texto normativo, dada la claridad del mismo.

Sin embargo, si de ahondar un poco en razones para no quebrantar el pronunciamiento gravado se trata, y si en gracia de discusión aflorara alguna duda sobre el sentido y alcance de la regla jurídica en comento, estima prudente la Sala acudir a su interpretación bajo el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, toda duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho, debe dilucidarse en favor del trabajador.

A juicio de la Sala, bajo el contexto anterior, el entendimiento que mejor se adecúa a una situación de tránsito legislativo, como la que sobrevino en razón de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, debe partir de descartar que se trató simplemente de cambiar la posibilidad de reintegro que asistía al trabajador antiguo, por 10 días más de indemnización, bajo la condición de que el trabajador renunciara a dicha garantía de estabilidad, pues ello compromete valores fundantes de un sistema jurídico construido sobre la base de un Estado Social de Derecho.

Lo que mejor conviene en perspectiva de resolver el problema jurídico, es asumir que el trabajador con más de 10 años de servicios al entrar en vigencia la reseñada Ley 50, tiene acceso al esquema indemnizatorio introducido en 1990, puesto que la norma no podría eliminar la posibilidad de obtener el debido resarcimiento cuantitativo para quienes tienen en su haber la acción de reintegro.

Precisamente la solución que se retoma en esta oportunidad propende por el respeto al derecho a la igualdad, pues no consultaría dicho principio que quien tenga un mayor tiempo de servicios, y decida prescindir de la posibilidad de ser reintegrado, obtenga una indemnización inferior, a quien cuente con menos de 10 años de servicio a una misma empresa.

En consecuencia, no prospera este cargo.

Casación del demandante

XII. Primer cargo

Acusa violación directa, por infracción directa del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. No controvierte los supuestos fácticos que tuvo por probados el ad quem; es decir, no discute que el actor padece una enfermedad profesional, estructurada el 5 de mayo de 2005, cuando laboraba para la demandada, con una pérdida de capacidad laboral de 15.45%; además, que en la demanda se pidió la indemnización total y ordinaria de perjuicios por culpa empresarial.

Lo que no comparte, dice, es la premisa del fallador de que la indemnización reclamada no está a cargo del empleador, dada la cobertura en riesgos laborales que tenía el actor. Aduce que dicha reflexión comporta un total desconocimiento del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, pues lo que en él se consagra es la indemnización total y ordinaria de perjuicios a cargo del patrono, cuando en el accidente de trabajo o la enfermedad profesional media omisión en el deber de cuidado de aquel, al margen de la indemnización a cargo de la entidad de seguridad social; que de haber tenido en cuenta la claridad del precepto legal, la conclusión hubiera sido diferente.

Para la sede de instancia, la censura relaciona y comenta las pruebas que, en su parecer, demuestran que la empresa faltó al deber de cuidado por el hecho de no haberle suministrado los audífonos que lo protegieran de los altos niveles de ruido que se vio obligado a soportar en su lugar de trabajo.

XIII. La réplica

Endilga errores de técnica a la acusación, en la medida en que, a pesar de estar dirigida por vía directa, en su demostración frecuentemente alude a cuestiones fácticas y probatorias como cuando acude a los testimonios, que además, no son prueba calificada en casación. De todas maneras, concluye, no está probada la culpa patronal.

XIV. Se considera

Sin que resulten necesarias mayores disquisiciones, de la sola lectura del artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo, confrontada con la premisa jurídica que esgrimió el Tribunal para concluir la exoneración de la enjuiciada, emerge manifiesto que dicha colegiatura se rebeló contra la claridad del texto normativo, en tanto lo que allí se consagra es que, ante la culpa comprobada del empleador en el accidente de trabajo o la enfermedad profesional de su trabajador, le corresponde salir a responder por los perjuicios generados por el infortunio laboral, asumiendo la indemnización total y ordinaria de perjuicios. 

No obstante que el cargo es fundado, no está llamado a prosperar, en tanto según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folios 381 a 391), el origen de la pérdida de la capacidad laboral del demandante no tuvo origen profesional, sino común, lo que elimina toda posibilidad de éxito a la pretensión.

XV. Segundo cargo

Denuncia violación directa, por infracción directa, de «los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 8º de la Ley 153 de 1987 (sic), artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en relación con el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto 2351 de 1965 art. 8º y el art. 6º de la ley 50 de 1990, art. 62 del CST subrogado por el art. 7º del Decreto 2351 de 1965, arts. 13, 25, 53, 58, 93, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; arts. 20, 48, 54, 60, 61, 78, 82, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; en relación con los arts. 3, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 67, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo».

Advierte sobre la aceptación de los hechos que tuvo por acreditados el juzgador de segundo grado. Para los efectos de la acusación, manifiesta el censor, importa tener en cuenta que el trabajador fue despedido sin justa causa. La infracción directa que imputa a la providencia, la hace consistir en que no se ordenó la indexación del valor deducido a título de indemnización por despido injusto, «siendo que el paso del tiempo y la alta inflación que se ha presentado desde el despido injusto a la fecha, constituyen hechos notorios que obligan a que la condena por despido injusto se actualice».

XVI. Tercer cargo

Por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia la trasgresión del mismo elenco normativo enlistado en el cargo anterior.

Califica de «errores notorios», no dar por demostrado, no obstante estarlo, «que en la demanda y en la apelación se solicitó el pago de la indemnización por despido injusto indexada», y «el valor de la indemnización por despido injusto perdió su poder adquisitivo por efectos del paso del tiempo».

Dice que fueron valorados con error los escritos de demanda y apelación, porque en el primero se peticionó, y en el segundo se recabó en la indexación de la indemnización por despido injusto, lo cual traduce una deficiente valoración. Que la pérdida del poder adquisitivo del dinero es un hecho notorio exento de prueba.

XVII. La réplica

Aduce que las normas que integran la proposición jurídica de los cargos segundo y tercero, no consagran derechos sustanciales a favor del demandante, y que no se hizo mención de «la prueba sobre la pérdida de poder adquisitivo de la moneda —variación del IPC— la cual ni siquiera fue peticionada en la demanda».

XVIII. Consideraciones

Luego de agotar el estudio fáctico que lo condujo a declarar la ausencia de justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo, el ad quem elaboró el ejercicio aritmético correspondiente a la cuantificación de la condigna indemnización. Enseguida, resolvió los puntos relativos a la pensión sanción, reliquidación de prestaciones sociales, indemnización moratoria, e indemnización por culpa patronal en la enfermedad profesional padecida por el accionante.

Nada dijo sobre la actualización del monto de la indemnización por despido injusto, por manera que no pudo incurrir en el desacierto jurídico que le endilga la censura en el tercer cargo, ni en los desatinos fácticos que le imputa en el cuarto.

Ante la ausencia de pronunciamiento por parte del ad quem sobre la indexación implorada en la demanda inicial, sobre la cual insistió al interponer el recurso de apelación, el demandante debió utilizar el mecanismo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral en virtud de la integración normativa autorizada en el artículo 145 del ordenamiento adjetivo laboral, que dispone que «Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término».

Si el interesado en que el colegiado de segundo grado se pronunciara sobre la indexación, no logró tal cometido, resulta un contrasentido afirmar que el juzgador se equivocó o cometió un desacierto fáctico.

Se desestima este cargo.

Ante lo fundados de los cargos, no se imponen costas.

Ahora bien considera la Sala, previo a dictar la decisión de instancia, en cuanto a lo considerado en el primer cargo de la demanda presentada por la empresa, oficiar al Instituto de Seguros Sociales para que informe la fecha a partir de la cual Ciro Gallardo Pineda, identificado con la cédula de ciudadanía 3.763.334, fue afiliado por la Empresa Colombiana de Incubación S.A. Incubacol S.A., así como la indicación de las cotizaciones realizadas, teniendo en cuenta, además, la identificación que aquella sociedad tuvo con el número patronal 17010100021.

XIX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de octubre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por Ciro Gallardo Pineda contra Colombiana de Incubación S.A. – Incubacol.

Para mejor proveer se dispone oficiar al Instituto de Seguros Sociales —hoy Colpensiones— para que informe la fecha a partir de la cual Ciro Gallardo Pineda, identificado con la cédula de ciudadanía 3.763.334, fue afiliado por la Empresa Colombiana de Incubación S.A. Incubacol S.A., así como la indicación de las cotizaciones realizadas, teniendo en cuenta, además, la identificación que aquella sociedad tuvo con el número patronal 17010100021.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Rigoberto Echeverri Bueno—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Elsy del Pilar Cuello Calderón—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Gustavo Hernando López Algarra—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Carlos Ernesto Molina Monsalve.