Sentencia SL12422-2017 de agosto 16 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Rigoberto Echeverri Bueno

SL12422-2017

Rad.: 56349

Acta 29

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GENEROSO MANCINI Y CIA LTDA. contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario que le promovió ODILIO OROZCO ARTETA.

I. ANTECEDENTES

Odilio Orozco Arteta promovió proceso ordinario laboral en contra de Generoso Mancini y Cía. Ltda., a fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, junto con el retroactivo pensional causado desde que se hizo efectivo el derecho y la actualización del ingreso base de liquidación.

En lo que interesa al recurso de casación, el demandante relató que se vinculó laboralmente con la empresa demandada por medio de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de enero de 1959 hasta el 18 de noviembre de 1976, esto es, por el periodo de 17 años, 9 meses y 26 días; que desempeñó el cargo de operario general; que renunció voluntariamente; que al momento de su retiro había laborado al servicio de la demandada más de 15 años de servicios, por lo que, al cumplir los 60 años de edad tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación de que trataba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; que nació el 26 de septiembre de 1937; y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con auto del 15 de febrero de 2008, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla tuvo por no contestada la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 9 de julio de 2010, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio de sentencia del 14 de diciembre de 2011 fls. 5 a 19 del cuaderno del tribunal), corregida mediante auto de 6 de marzo de 2012 (fls. 27 a 30) revocó el fallo absolutorio emitido por el juzgado de primer grado y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de prescripción respecto a la (sic) mesadas causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2004. 

SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada a reconocer y pagar al señor ODILIO OROZCO ARTETA una pensión restringida de jubilación a partir del 26 de septiembre de 1997, en cuantía de $ 464.523,61, con los reajustes legales más las mesadas adicionales.

TERCERO: Costas en ambas instancias a la parte vencida.  

En sustento de lo decidido, el ad quem comenzó por indicar que el problema a dilucidar estaba circunscrito a determinar si al actor le asistía derecho a la pensión reclamada y cuál era la norma aplicable para tales efectos.

A continuación, señaló que no era objeto de discusión que el demandante había trabajado para la empresa convocada, desde el 23 de enero de 1959 hasta el 18 de noviembre de 1976, fecha en la que se retiró voluntariamente; que completó un tiempo de 17 años, 9 meses y 26 días al servicio de la demandada; que la sociedad cumplió con la obligación de afiliarlo al ISS a partir del 12 de diciembre de 1968 y cotizarle hasta el 1º de diciembre de 1976; y que para la fecha de afiliación el actor contaba con 9 años, 10 meses y 9 días de servicios.

Agregó que conforme el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, reseñado, entre otras, en Sentencia CSJ SL, 10 oct. 2006, rad.27487, la norma que regía la prestación reclamada por el actor era la vigente a la época de terminación del contrato, esto es, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, habida cuenta que el tiempo de servicios y la voluntad de retiro del trabajo eran los elementos que determinaban el nacimiento del derecho pensional, mientras que la edad, solo constituía una condición de exigibilidad.

Señaló que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 consagraba como exigencias para obtener la prestación restringida, entre otras, «(...) (c) y si [el trabajador] se retira voluntariamente, después de 15 años de servicio se pensionará cuando cumpla los 60».

Paralelamente, refirió que el 12 de diciembre de 1968, el ISS asumió los riesgos de IVM en la región del Atlántico; que en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 creó un régimen de transición para subrogar la pensión de jubilación y la restringida por despido, pero no la restringida por retiro voluntario, que era la que peticionaba el actor. Luego, rememoró, in extenso, apartes de la Sentencia CSJ SL 11 mayo 2000, rad 36939, e indicó que como el derecho pensional pretendido se había configurado (18 de noviembre de 1976) «bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (...) la prestación deprecada se enc[ontraba] a cargo de la demandada».

En lo relativo a la cuantía de la pensión restringida, expresó que la misma norma indicaba que era directamente proporcional al tiempo de servicios y que, en el caso particular, como el demandante había laborado 17 años, 9 meses y 26 días, le correspondía un porcentaje equivalente al 67.12% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, «(...) por cuanto el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo exigía como requisito de tiempo de servicio 20 años para un porcentaje del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios (...)» .

Luego, aseveró:

(...) Según la liquidación de prestaciones sociales aportada al expediente por la demandada el actor en su último año devengó un salario mensual promedio de $ 2.255,oo y siendo que cumplió los 60 años de edad, el 26 de septiembre de 1997, a partir de esta fecha se adquiere el derecho a la pensión restringida de jubilación en cuantiad (sic) de $ 464.523,61. (...). 

De manera que al valor de $ 692.079,29 se le aplica la tasa de remplazo del 67.12% nos arroja la suma de $ 464.523,61 mensuales como se acaba de decir.

En lo relativo a la prescripción, afirmó que si bien el derecho pensional no se veía afectado por este fenómeno extintivo, no ocurría lo mismo con «las mesadas dejadas de cobrar en el término de tres años»; que en el presente asunto la prescripción había operado, por cuanto el derecho pensional había nacido el 26 de septiembre de 1997, la reclamación administrativa se había elevado el 28 de febrero de 2007 (fl. 12) y la demanda se presentó el 7 de mayo de 2007, es decir, habían transcurrido más de los 3 años desde la exigibilidad del derecho, «(...) dando lugar a declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2004».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, que absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio, requiere que se case parcialmente la sentencia impugnada, «en lo concerniente a la indexación de la primera mesada pensional y, después, revoque la providencia de la juez a quo, para que, en sede de instancia, ordene liquidar el valor de la pensión sin tener en cuenta la indización de la primera mesada».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de «aplic[ar] indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 12 y 14 de la Ley 6 de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del consejo directivo del ICSS (aprobado por el Decreto 3041 de 1966) y 193, numeral 2º, y 259, numeral 2º, del Código Sustantivo del Trabajo».

En sustento de la acusación, dice el censor que, dada la vía escogida para el ataque, es decir, la directa, se acogen las conclusiones de estirpe fáctica en las que el sentenciador de segunda instancia fundó su decisión.

Señala que el régimen de pensiones a cargo de los patronos fue concebido de manera transitoria, mientras subrogaba los riesgos laborales el Sistema de Seguridad Social, no obstante, para precaver los traumatismos que pudiera generar, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 dispuso que los trabajadores que tuviesen cuando menos 10 años de servicio en «(...) empresas obligadas a jubilar a sus trabajadores en el momento de asumir la seguridad social el riesgo de vejez no podrían (sic) quedar en un nuevo régimen en condiciones inferiores a las que tuviesen dentro del de (sic) las prestaciones patronales».

Agrega que con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se contemplaron reglas especiales en beneficio de los trabajadores «con más de 10 años a órdenes de un mismo empleador que estuviera compelido a jubilarlos», con lo que quedó claro que «quienes contasen con menos de 10 años de servicios quedarían sujetos de manera incondicional y absoluta a los reglamentos expedidos por la seguridad social», y el empleador no tendría siquiera el compromiso de seguir cotizando hasta el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez.

En ese mismo orden aduce que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue claro en indicar que el Reglamento de la Seguridad Social (Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966) entraría a regir paulatinamente en las diferentes regiones, lo que ocasionó que se dejaran de aplicar las disposiciones anteriores que consagraban la prestación patronal, dentro de éstas, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Anota que, en el presente asunto, resulta evidente que al 2 de diciembre de 1968, cuando el Seguro Social entró a subrogar los riesgos IVM en Barranquilla, el actor no contaba con 10 años de servicios, de suerte que su situación pensional quedó sometida a las normas de seguridad social. Así pues, dice, el derecho concedido por el tribunal es infundado e ilegitimo, más aún, si se tiene en cuenta que la empresa lo afilió para cubrir el riesgo de vejez, y le cotizó hasta su retiro voluntario en el año 1976. En soporte de lo aducido, trae a colación algunos párrafos de la Sentencia CSJ SL, 11 mayo 2010, rad. 36930, que, afirma, rebaten los argumentos del juez de apelaciones.

Por último, anuncia que la sentencia mencionada por el tribunal como soporte de su decisión dista del caso estudiado, pues en aquél se analizó la situación de un trabajador que tenía más de 10 años de servicio a la data de asunción del riesgo por parte del ISS, mientras que, en el presente, es claro que el señor Orozco no tenía más de ese periodo.

VII. CONSIDERACIONES

En esencia, el cargo se orienta a reprochar la condena impuesta por el ad quem, porque, para el momento en que el Seguro Social asumió los riesgos de vejez en el Atlántico (2 de diciembre de 1968), el actor no había laborado el mínimo de 10 años para el empleador demandado y, por tanto, al haberse afiliado conforme lo establecido en el Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el D. 3041/66), el derecho pensional fue subrogado por el Instituto de Seguros Sociales, a lo que se sumaba que la terminación del contrato de trabajo, se dio por retiro voluntario, de manera que el derecho no se encontraba a cargo del empleador .

Sea lo primero precisar que, dada la orientación de ataque, no serán objeto de controversia los supuestos fácticos que el ad quem tuvo por demostrados, dentro de éstos, que el demandante laboró para la sociedad convocada desde el 23 de enero de 1959 hasta el 18 de noviembre de 1976, es decir, por un periodo de 17 años, 9 meses y 26 días; que el contrato de trabajo finalizó por renuncia voluntaria del trabajador; que la empresa demandada cumplió con la obligación de afiliar lo a partir del 2 de diciembre de 1968 y de seguir cotizando a su favor, hasta el 1º de diciembre de 1976; y que, para la fecha de afiliación, el actor acumulaba 9 años, 10 meses y 9 días de servicio.

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha señalado que, por regla general, en el ámbito del derecho pensional, la norma aplicable es la vigente al momento en que se causa el derecho; y que en el caso especial de las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario, estas se consolidan una vez se reúnen los dos elementos estructurales, el tiempo de servicios y el retiro voluntario, pues el cumplimiento de la edad constituye un requisito de exigibilidad de la prestación.

Ahora bien, a fin de dilucidar la controversia planteada por el censor, conviene rememorar lo indicado por esta Sala en Sentencia CSJ SL818-2013, en torno a las pensiones proporcionales establecidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en la que se reiteró que, pese a la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 de 1966, estás no fueron derogadas, ni reemplazadas inmediatamente, por la pensión de vejez que quedó a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Al respecto, se expresó:

La controversia planteada en los dos cargos de la demanda de casación consiste en establecer sí, como lo afirmó el tribunal, para accederse a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 bastaba al trabajador con prestar más de 15 años de servicio al mismo empleador y no obtener la pensión de vejez, al margen de que hubiera o no renunciado voluntariamente al trabajo y con independencia de que hubiera sido o no afiliado oportunamente por su empleador al Instituto de Seguros Sociales. O sí, como lo aduce la recurrente, la afiliación oportuna del trabajador al Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que para el momento de la asunción de riesgos por la entidad de seguridad en la particular región aquél contaba con menos de 10 años al servicio del empleador, y su retiro se producía de forma voluntaria, daba lugar a la subrogación del riesgo, por ende, a la desaparición del derecho a la pensión establecida en el citado precepto. 

Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el ISS y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta. 

Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646: 

«Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. 

El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta corporación de fecha 29 de septiembre de 1994, radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1994, en la que se expresó: “...quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”. Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.  

Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso. 

La verdadera doctrina jurisprudencial de esta corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1990, radicación 3930, citada por el opositor: 

“2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: 

‘Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer. Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. 

En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador’ (fls. 45 y 46). 

De lo copiado resulta evidente que el tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8º de la Ley 171 de 1961. No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. 

3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto el tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta corporación. 

En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: 

‘Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida. En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: 

“'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla. Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra “Sears - Roebuck de Bogotá S.A.” y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad “Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial. En el primero de esos fallos dijo la Corte: 

El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 (...). Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión’” (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). 

Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el tribunal superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla 

4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó “abolida” a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los decretos aprobatorios de los reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. 

La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera “sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: “... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación” (G.J., T.CLXI, pág. 273). 

Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, “el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario” y que” si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento”; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir. 

5. Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946. 

Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional. Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono. 

6. Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 —o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS—, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente reglamento de invalidez, vejez y muerte. Se impone concluir en consecuencia que el tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad. 

Por lo dicho, el cargo no prospera.”(Rad. 3930, 29 de octubre de 1990). 

Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000 (Rad. 12760) expresó la Sala: 

“Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente el 18 de enero de 1981 y que cumplió sesenta años de edad el 24 de marzo de 1997. 

La aspiración de la censura apunta a demostrar el desacierto del ad quem, por haber concedido la pensión restringida de jubilación, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, sin tener en cuenta que antes del cumplimiento de la referida edad, dicha normatividad fue derogada por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 y por no estar su caso comprendido dentro del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de esta última ley, a más de que debió también observar el Decreto Reglamentario 2218 de 1966. 

El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra. Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben: 

‘Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.  

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación.  

Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia: 

“‘...El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del I.S.S., aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso. 

Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $ 800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador. 

Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente. 

Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. 

Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador. Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente. 

Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones. 

Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que está en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional. 

En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978, pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601...”’. 

Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley. En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada’. 

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.  

En consecuencia, el tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera». 

Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: 

«Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez. 

Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la <pensión sanción>, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada <pensión por retiro voluntario>, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador. Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (Subrayas de la sentencia citada).

Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador. En esa oportunidad la Corte puntualizó: 

“(....) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional. 

Para el tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro. 

Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres. 

(....) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: 

“«“Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del consejo directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales. Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. 

Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 —lo cual solamente incidía para la edad del disfrute—, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo. 

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: 

“«“Con la expedición por parte del gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente. Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966. Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508): 

““...el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla. De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo. En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”».  

“De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. 

“En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.  

“Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada. 

“Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette —la de la empresa y la de vejez—, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente...”.». 

“Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente. A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó”. 

En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961» (subrayas fuera del texto). 

De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia. 

El tribunal, entonces, no distorsionó los supuestos de hecho, ni la consecuencia jurídica, del mentado precepto, ni de manera directa ni por la vía de los hechos del proceso. En consecuencia, no se casará la sentencia atacada, y con el criterio así reiterado se tendrá por uniformada la jurisprudencia, zanjándose las diferencias que en torno a la aplicación de las preceptivas que regulan la pensión proporcional de jubilación contenidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se hubieren presentado en otras oportunidades, pero que, hacia el futuro, por lo aquí expresado, se entenderán así resueltas. 

Conforme a lo precitado, en esta oportunidad se itera que, pese a la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966 y al régimen de transición allí contenido, las pensiones restringidas de jubilación establecidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 conservaron plenamente sus efectos y no fueron subrogadas por el Instituto de Seguros Sociales, de manera que, contrario a lo indicado por el censor, resulta inocuo verificar si el trabajador tenía o no 10 o más años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez o si este fue afiliado oportunamente, pues para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida, en este caso, por retiro voluntario a cargo del empleador (inc. 2º del art. 8º, L. 171/61), solo bastaba con que el trabajador completara 15 años de servicio al momento en que se retiró voluntariamente (18 de noviembre de 1976), elementos que, como se reseñó, se cumplieron a cabalidad en el presente asunto.

Por lo descrito, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia, «(...) por la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 171 de 1971 y 8 de la Ley 151 de 1887».

En sustento del cargo, señala que es innegable que el derecho pensional reclamado habría nacido a la vida jurídica el 18 de noviembre de 1976, es decir, muchos años antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993, razón por la que no existe fundamento legal para favorecerlo con la indexación de la primera mesada, como lo hizo el juez colegiado.

Como apoyo de su posición, el recurrente reproduce secciones de las sentencias CSJ SL 14 jul 2004, rad. 22197; 1 feb 2011, rad. 44720; y 31 ene 2012, rad. 38792.

IX. CONSIDERACIONES

El censor radica su inconformidad en que, como la pensión reclamada por el actor se causó antes de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, no resulta procedente la indexación ordenada por el tribunal.

Revisada la decisión impugnada, se observa que, en efecto, el tribunal (en la sentencia impugnada y el auto que la corrigió) al liquidar la pensión reclamada, actualizó el último salario que el actor devengó en el año 1967 ($ 2.255,oo), a la data en que cumplió los 60 años de edad (26 de septiembre de 1997), lo que arrojó un valor indexado de $ 692.079,29, sobre el que aplicó el monto pensional (67.12%), proporcional a los 17 años, 9 meses y 26 días que laboró para la demandada, y que, a su vez, dio como resultado una primera mesada pensional de $ 464.523,61, para el 26 de septiembre de 1997.

Sentado lo anterior, conviene recordar, nuevamente, que la pensión proporcional reclamada, se causa cuando converge, en este caso, el retiro voluntario del trabajador y los 15 años o más de servicios, pues la edad allí referida de 60 años, solo resulta ser una condición para su exigibilidad.

Bajo los anteriores presupuestos, se tiene que, tal y como lo indica el recurrente, en el caso particular, el actor consolidó el derecho pensional con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, dado que su retiro se dio el 18 de noviembre de 1976 y a tal data acumulaba más de 17 años de servicios a la demandada.

Frente al tema debe decirse que si bien esta Sala venía considerando que si la causación de la pensión restringida de jubilación se producía con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, (ver CSJ SL, 7 oct 2007, Rad. 33521, CSJ SL, 4 Mar 2009, Rad 34591 y CSJ SL, 17 Abr 2012, Rad. 38593), lo cierto es que con la Sentencia CSJ SL736-2013, esta Corte, luego de analizar la evolución jurisprudencial en torno al tema de la indexación del salario base de liquidación de las pensiones legales y extralegales, rectificó su postura y estimó que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda era un fenómeno que afecta a todos los tipos de pensiones por igual.

Asimismo, en esa ocasión, señaló que existían fundamentos normativos válidos y suficientes para aplicar la indexación a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, máximo si se tenía en cuenta que surtían efectos bajo los nuevos principios constitucionales; que se trataba de un derecho universal, cuya aplicación no había sido negado ni reconocido por legislador y, por lo mismo, no existían razones para realizar diferenciaciones en atención a la fecha de causación del derecho, pues considerarlo así, sí resultaba arbitrario y contrario al principio de igualdad. En la citada Sentencia CSJ SL736-2013, se adoctrinó:

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: 

i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.  

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.  

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. (...)  

ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. 

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional(1). (...)

iii) En la Sentencia C-862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1º del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el numeral 2º de la misma disposición, “(...) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumido[r], IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la Sentencia C-891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(...) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC certificado por el DANE”.

Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental.  

Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-862 de 2006: (...)  

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro.  

iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. (...) 

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.  

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. 

En los términos descritos, no es procedente el reproche esbozado por la censura, pues sin importar la fecha de consolidación de la pensión restringida, esto es, si fue antes o después de la vigencia de la Constitución Política de 1991, a la luz de la nueva postura de la Sala, es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de pensiones como la aquí discutida, tal y como lo dispuso el tribunal en la sentencia impugnada.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso de casación.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 14 de diciembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ODILIO OROZCO ARTETA contra GENEROSO MANCINI Y CIA LTDA.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga, Presidente de la Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.

1 Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-120 de 2003 y T-098 de 2005.