Sentencia SL12447-2015/43278 de septiembre 15 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 43278

Acta 32

Magistrado Ponente:

Dr. Rigoberto Echeverri Bueno

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil quince.

«EXTRACTOS: IV. Recurso de casación

Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Se estudiará primero el propuesto por la parte demandada, por cuanto presenta un mayor alcance que el planteado por el demandante.

V. Recurso de la parte demandada

VI. Alcance de la impugnación

Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto confirmó los ordinales 2º, 4º y 7º del fallo de primer grado, para que, en sede de instancia, se revoquen tales ordinales y, en su lugar, se imparta absolución total a la entidad accionada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VII. Cargo único

Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 243 de la Constitución Política, así como en la de aplicación indebida, los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 2º y 18 de la Ley 797 de 2003; 1º del Decreto 3800 de 2003 y, en la de infracción directa, los artículos 230 de la Constitución Política y 3º del Decreto 3800 de 2003.

Para fundamentar el cargo, la censura explica que, dentro de los presupuestos fácticos del fallo acusado que por supuesto no discute por enfocarse el ataque por la vía directa, se estableció que no había prueba alguna dentro del proceso del traslado de los rendimientos del capital acumulado por el actor mientras estuvo en el régimen de ahorro individual al régimen de prima media del ISS, como que igualmente se fijó que el traslado se produjo con posterioridad a la terminación de la relación laboral, es decir, en mayo de 2006 y que para la ocurrencia de los hechos se dio la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 por parte del Consejo de Estado, pues ésta databa del 5 de mayo de 2009.

Agrega que los argumentos del Tribunal, relativos a que las sentencias de la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento y que el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 fue suspendido por el Consejo de Estado resultan errados; que, en ese sentido, los fallos solamente son obligatorios en su parte resolutiva, pues la parte motiva de manera exclusiva constituye jurisprudencia; que la resolución de una sentencia de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada, según el artículo 243 de la Constitución Política; que, de igual forma, las sentencias emitidas por esta Corporación solo son jurisprudencia y criterio auxiliar de la actividad judicial; que, en consecuencia, el ad quem se rebeló contra el contenido del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, pues no tenía razón alguna para negarse a aplicarlo; y que las providencias del Consejo de Estado surten efectos a partir de la fecha en que fueron proferidas, por lo que hasta ese momento la norma reglamentaria goza de presunción de legalidad.

Señala que como el traslado del actor se efectuó sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 resulta evidente que el citado no podía quedar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que el Tribunal adujo que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 fue declarado exequible, en el entendido de que el regreso al régimen de prima media puede proceder en cualquier tiempo y no únicamente en el primer año de vigencia; que “si la disposición fue declarada exequible, lo es integralmente y su aplicación opera en los términos del texto legal correspondiente, pues como bien se sabe ningún juez, así sea la Corte Constitucional, puede asumir funciones de legislador y, por tanto, la expresión incluida en la sentencia en comento, solo puede tenerse como jurisprudencia pero no como sentencia con los efectos de cosa juzgada”.

Agrega que si la norma establece “un año de vigencia”, mal se puede entender que es “en cualquier tiempo”, pues ello supone introducir un cambio en la literalidad de aquélla sin que se haya declarado previamente su inconstitucionalidad, por lo que, a pesar de la intención de la Corte Constitucional, ésta no puede atribuirse competencias de otras Ramas del Poder Público; que como el regreso del actor al Régimen de Prima Media no se cumplió en los estrictos términos del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, porque no se trasladó un capital no inferior al monto legal de aportes de haber permanecido en el ISS, con sus rendimientos, es por lo que al demandante no lo abriga el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, máxime que el traslado se dio con posterioridad a la terminación del vínculo laboral.

VIII. Réplica

Afirma que el cargo carece de una proposición jurídica completa, por cuanto la censura exige la aplicación del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, a sabiendas de que fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, lo cual fue tenido en cuenta por el Tribunal; que la pretensión de la entidad recurrente implica hacer nugatorio el derecho adquirido del demandante a pensionarse de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y con el beneficio de transición, que no puede ser adicionado con requisitos diferentes a los contemplados en el artículo 36 de la citada normatividad, según el criterio vigente de esta Corporación, plasmado en la sentencia de radicado 37327; y que en la providencia T-326 de 2009, la Corte Constitucional indicó que el derecho al régimen de transición es un beneficio adquirido para quienes cumplan los requisitos legales, máxime que como en este caso el demandante podía regresar del régimen de ahorro individual al de prima media.

IX. Consideraciones

Sobre la temática propuesta en el cargo, debe señalarse que la Corte, en su jurisprudencia no ha condicionado la conservación del régimen de transición para quienes se habían trasladado al régimen de ahorro individual y posteriormente regresaron al régimen de prima media, a que el traslado del capital del fondo privado no haya sido inferior al monto de los aportes que se hubiesen alcanzado de permanecer en el ISS o a que el traslado no se haga en el año siguiente de vigencia de la Ley 797 de 2003, pues el único requisito legal en este tipo de eventos que se ha considerado para conservar el beneficio de transición, es que el afiliado cuente con al menos 15 años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la censura en ninguno de sus dos planteamientos del ataque.

En efecto, sobre esta temática, en la Sentencia SL6438-2015, que retomó las consideraciones de la providencia CSJ SL 609-2013, esta Sala dijo:

“…Por ejemplo, en la Sentencia CSJ SL 609-2013, al estudiar una situación semejante a la presente, se puntualizó:

(…).

La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Para el Tribunal en cuanto el actor a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición “con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003”.

El casacionista por su parte estima que el juzgador ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4º y 5º de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4º de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones.

Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse:

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

(…).

Cumple advertir que en la Sentencia SU-130 de 2013 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que:

“Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable”.

El Decreto 3800 de 2003:

El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3º que para recuperar el régimen de transición era menester:

a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y

b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional.

Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso:

“DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, y ‘b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último’, así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Señaló el Consejo de Estado:

“… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda”.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1º de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. Nº 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas:

“En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la Sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/2007)”.

El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

A las anteriores reflexiones se remite en esta ocasión la Corte para restarle prosperidad al cargo.

En consecuencia, al haber acogido en esencia el Tribunal el anterior criterio jurisprudencial y como quiera que el demandante al primero (1º) de abril de 1994 contaba de lejos con más de 15 años de servicios para la entidad demandada, al haber comenzado a trabajar desde el 1º de marzo de 1968, es por lo que no le asiste razón alguna a la censura en cuanto a la presunta pérdida del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el cargo resulta infundado.

X. Recurso parte demandante

XI. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, “en cuanto modificó el ordinal 1º y revocó el ordinal 3º de la sentencia de primera instancia. Una vez producida la casación, la Corte en Sede de Instancia confirme en su integridad la pronunciada por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá con fecha 16 de Diciembre de 2008, pero modifique o infirme el monto de la pensión otorgada y, en su reemplazo o sustitución, imponga la máxima legal de 25 salarios mínimos consagrados en el artículo 18, inciso 4º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, en consideración al valor de lo devengado en el exterior y probados en el plenario”.

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian, el primero y el sexto de manera separada y el segundo, tercero, cuarto y quinto de manera conjunta, al denunciar similar cuerpo normativo y perseguir idéntica finalidad.

XII. Cargo primero

Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 2º del Código Sustantivo del Trabajo, 93 y 94 de la Constitución Política, lo cual, dice, condujo a la falta de aplicación de los artículos 194 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990 y 18, inciso 4º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que el Tribunal interpretó de manera equivocada el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, al aplicar sentencias revaluadas de esta Corporación sobre el principio de territorialidad absoluta, el cual ha sido morigerado en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución Política y de conformidad con los cuales se permiten excepciones, en el sentido de que el Estado pueda asumir la jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron en otro Estado; que, en el presente asunto, el contrato de trabajo que se celebró en territorio patrio se vio afectado por el traslado a una filial en la ciudad de Panamá; que el traslado que se le ordenó al demandante se realizó con fundamento en el principio de subordinación o dependencia; que sobre este tema, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-1189 de 2000; y que esta Corporación en la sentencia CSJ SL, mayo 19/2003, rad. 20429 defendió la tesis de la territorialidad relativa.

XIII. Réplica

Estima que el cargo no cuestiona los presupuestos fácticos fijados por la sentencia; que los argumentos resultan inocuos e inanes, dado que la censura alega la posición jurisprudencial que sí tuvo en cuenta el fallador; que tampoco se explica por qué los artículos 93 y 94 de la Constitución Política tienen incidencia en el fallo; y que “en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo se plasma el principio según el cual se aplica la ley del lugar en donde se ejecuta la relación jurídica, lo que conduce a aceptar que hasta 1989 era aplicable a la relación que hubo con el banco demandado, la ley colombiana, pero luego de ello y hasta 2004, como los servicios se prestaron en Panamá y, por tanto, la relación jurídica se ejecutó allí, la ley aplicable resulta ser la panameña, con mayor razón si se tiene en cuenta que su empleador en ese país tenía el domicilio allá”.

XIV. Consideraciones

No pudo haber incurrido el ad quem en la interpretación errónea que le endilga la censura respecto del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que el fallador no hizo más que acoger el criterio actualmente imperante en esta Sala según el cual la ley laboral colombiana no se aplica a la prestación de los servicios en el exterior, pues así lo ordena el principio de territorialidad consagrado en dicha disposición, salvo ciertas excepciones tales como que la subordinación se continúe ejerciendo por el empleador desde el territorio nacional o que, por voluntad expresa de las partes, se someta el desarrollo del vínculo a la regulación colombiana o que de manera clara la intención de las partes sea mantener la relación que se venía desarrollando en nuestro país inicialmente, de manera tal que la jurisprudencia vigente ha decantado la tesis de la territorialidad relativa, que fue justamente la adoptada por el ad quem en la sentencia impugnada y que impone al fallador el deber de examinar las circunstancias concretas del caso, a fin de determinar si se justifica la aplicación y la protección de la ley colombiana a los servicios prestados en el extranjero o si, por el contrario, se encuentran excluidos de ésta.

Sobre este tema particular, en la sentencia CSJ SL, mayo 8/2013, rad. 42741, esta Sala de la Corte se pronunció así:

“… sobre el punto lo que ha dicho la jurisprudencia de esta Sala de la Corte es que, en cuanto al principio “lex loci solutionis”, consagrado en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, los efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar donde la labor se haya cumplido, pero son las circunstancias de cada caso en particular las que determinan si se dan los supuestos legales para la aplicación del estatuto laboral colombiano o si, por el contrario, se encuentra excluido del mismo.

Así se sostuvo por ejemplo en la sentencia del 28 de octubre de 1999, rad. 11243, ratificada entre otras por las sentencias del 27 de agosto de 2011, rad. 18611; 1º de julio de 2004, rad. 221128 y 25 de noviembre de 2004, rad. 22455, donde se dijo:

“Cuando el ataque se orienta por la vía de puro derecho, la impugnación debe mostrar conformidad con todos los hechos que el ad quem dio por establecidos. En el sub examine, la tesis jurídica del Tribunal en cuanto a la aplicabilidad de la legislación laboral Colombiana se funda en hechos y circunstancias muy particulares que le llevaron al convencimiento de que se encontraba ante una excepción al principio de la territorialidad de la ley laboral. El recurrente dice que no discute esas individualidades porque lo único que interesa es que mientras el actor prestaba servicio en el exterior “dejó de ser habitante de Colombia y pasó a habitar en el Japón, hecho escueto, fundamental y determinante que el Tribunal no niega” y que es suficiente para que se configure con toda claridad la violación del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo por desacato a la territorialidad de la ley colombiana allí consagrada.

La norma antes citada establece efectivamente que el Código Sustantivo del Trabajo “rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”. Es dable entender, entonces, en sana lógica, que el indicado precepto regula las relaciones dadas entre trabajadores y empleadores cumplidas en territorio colombiano. A contrario sensu, excluye de su ordenamiento los nexos de trabajo dados en el exterior.

Pero, también ha dicho esta Sala de la Corte que respecto a la “lex loci solutionis” —principio consagrado en el transcrito artículo, que se traduce en que los efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar donde la labor se haya cumplido—, su exégesis no puede llevar al extremo de que algunas relaciones de trabajo, originadas en Colombia entre colombianos, íntimamente vinculadas a la normatividad de este país, que bajo especialísimas condiciones se cumplen en el exterior, queden por fuera del ordenamiento laboral colombiano.

De ahí que esta Sala de la Corte ha aceptado que son las circunstancias particulares las que en cada caso determinan si se dan los supuestos legales para la aplicación del estatuto laboral colombiano o si, por el contrario, se encuentra excluido del mismo.

En el sub examine, admitiendo los supuestos fácticos que sirven de sustento a la decisión atacada, los cuales no se discuten dada la vía por la que se orienta el cargo, es indudable que rige la legislación laboral colombiana; tuvo en cuenta el sentenciador que existió entre las partes un sólo contrato de trabajo iniciado el 28 de febrero de 1972, cumplido por completo en Colombia hasta el 12 de agosto de 1977 y a partir de entonces en el Japón (por disposición de la entidad empleadora, pero controlado desde Colombia y sujeto en todo a las normas de este país), hasta el año de 1987 cuando el trabajador se vio obligado a renunciar con base en la normativa de Colombia, debido a la orden perentoria por parte de la federación de trasladarse de nuevo a prestar servicio en Bogotá bajo condiciones que le desfavorecían desde todo punto de vista. Y no es aceptable que la federación habiendo sido la que impuso todas las condiciones en el traslado del actor para Tokio, entre ellas el derecho aplicable, trate ahora de sustraerse a éste valiéndose de la misma ley y la jurisprudencia de este país; ello no se compadece con la autonomía de los contratantes ni con la buena fe que debe regir los contratos de trabajo según el artículo 55 del Código Laboral y que consagra el artículo 83 de la Carta Política como postulado al que deben ceñirse todas las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades.

De conformidad con este criterio jurisprudencial, surge con claridad el acierto jurídico del Tribunal, por cuanto, contrario a lo sostenido por la censura, sí acogió la tesis de la territorialidad relativa, en el sentido de que la legislación colombiana se aplica de manera excepcional a la prestación de servicios en el exterior, como cuando existe continuidad en la subordinación que se ejercía en Colombia, por lo que, entonces, no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo que alega el recurrente.

Por estas razones, el cargo resulta infundado.

XV. Cargo segundo

Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de “violación directa” los artículos 8º de la Ley 153 de 1889, 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 141 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 700 de 2000 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, sostiene la censura que el ad quem desconoció la analogía consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual permite, ante el vacío legal, aplicar las leyes que regulen casos o materias semejantes, por lo que el fallador debió aplicar bajo esta figura el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues éste derogó el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, que sancionaba a las entidades a pagar intereses cuando retardaban el pago de las pensiones, quedando, entonces, los pensionados con base en la Ley 33 de 1985 sin el derecho que consagraba dicha disposición; y que los eventos en que la prestación sea negada o se haya retardado su cancelación son castigados por la norma que debió ser aplicada por el Tribunal en virtud de la analogía.

XVI. Cargo tercero

Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de “violación directa” los artículos 8º de la Ley 153 de 1889; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1608 y 1649 del Código Civil; 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.

En la fundamentación del cargo, alega la censura que el fallador de segunda instancia no aplicó las disposiciones del régimen general de las obligaciones, en lo que atañe al pago de los intereses moratorios; que lo cierto es que si la obligación de pagar en tiempo la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 no se hace después de seis (6) meses, contados desde el momento en que se solicita el reconocimiento por parte del interesado, la entidad incurrirá en mora según lo dispone el artículo 1608 del Código Civil y a partir del vencimiento se causan los intereses consagrados allí; que el artículo 1494 del Código Civil indica que entre las obligaciones se hallan las que nacen por disposición de la ley y, a su vez, el artículo 1649 de la misma codificación señala que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban al acreedor.

Advierte que de la mora en el pago de la obligación principal emerge automáticamente la de carácter accesorio de cancelar los intereses de mora y ello debe realizarse sin analizar la buena o la mala fe, tal como lo enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de esta Corporación; que las obligaciones accesorias corren la misma suerte de las principales, es decir, que si no se ha pagado el derecho pensional resulta apenas natural que se configuren los intereses de mora; que, además, se deduce que las obligaciones de la seguridad social se hallan ubicadas dentro de las que se derivan de la ley y, por ende, están sujetas al artículo 1649 del Código Civil, lo cual se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de casación civil de esta Corporación, como la vertida en la sentencia de 30 de marzo de 1984 de la cual no indica el radicado.

XVII. Cargo cuarto

Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de “violación directa”, los artículos 2º, 4º, 6º y 230 de la Constitución Política y 4º de la Ley 700 de 2000.

En la fundamentación del cargo, expone el censor que el ad quem dejó de aplicar el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 que consagró la equidad como un criterio auxiliar de justicia, en aras de equilibrar las relaciones jurídicas en la sociedad y materializar la justicia, por lo que el fallador revocó la decisión de primer grado en lo concerniente a los intereses moratorios, sin consideración alguna a la equidad, generando de esta manera un enriquecimiento sin justa causa en cabeza del empleador, en detrimento de los derechos del pensionado y desconociendo los deberes patronales contemplados en el artículo 4º de la Ley 700 de 2000; que el Banco Cafetero, a pesar de haber transcurrido el término de 6 meses para el reconocimiento pensional, no lo hizo y, por ende, se encuentra en mora de las obligaciones; y que, además, la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 de 2000 determinó que todos los pensionados en el país tienen derecho a percibir los intereses moratorios, sin importar el momento en que adquieran el derecho, dado que el único requisito es que no se conceda la pensión a tiempo, criterio similar al sostenido por esta Corporación en las sentencias CSJ SL, dic. 16/2001, rad. 16256 y CSJ SL, sep. 2/2001, rad. 15689.

XVIII. Cargo quinto

Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de “violación directa” , los artículos 53 y 243 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 21 del Decreto 2067 de 1991.

En la demostración del cargo, señala que actualmente existen dos interpretaciones en relación con la procedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a saber, la sostenida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 de 2000 y la defendida por esta Corporación y que esta ambivalencia interpretativa debe resolverse a favor del trabajador, en virtud del principio constitucional de favorabilidad, tal como lo precisó la primera Corporación en mención en la Sentencia T-01 de 1999 o como ha sido adoptado por diversos jueces constitucionales en sede de tutela, quienes han dado efectos al precedente y a la cosa juzgada constitucional, los cuales gozan de efectos erga omnes y que, en consecuencia, de haber aplicado dicho principio constitucional, la decisión hubiese sido completamente diferente.

XIX. Réplica

Frente al tema de los intereses moratorios, en esencia, la parte opositora alega que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, es aplicable a las pensiones previstas en esa ley y, por ende, la causación de los intereses allí previstos se excluye de las prestaciones soportadas en otras normatividades, interpretación que no solo se deriva de la literalidad de la citada norma, sino de los principios del Sistema General de Seguridad Social Integral; que no hay lugar a la analogía, ni a remisión alguna, por cuanto existe la norma para el caso, solo que es aplicable a las pensiones de la Ley 100 de 1993; y que, además, hay diferencias entre las obligaciones civiles y las surgidas a cargo del Sistema de Seguridad Social; que no pueden acogerse criterios de equidad y de favorabilidad para conceder los intereses moratorios, dado que el juez solo está sometido al imperio de la ley, además de que el ad quem se ciñó a los lineamientos jurisprudenciales emitidos sobre la materia.

XX. Consideraciones

Tal como lo alega el opositor, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos imputados por la censura, al determinar la improcedencia de la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto de vieja data esta Corporación ha sostenido que esta sanción legal solamente resulta viable para las prestaciones reguladas en su integridad por la Ley del Sistema General de Seguridad Social Integral, dentro de las cuales no se puede hallar la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, derivada del régimen de transición de aquélla.

En efecto, recientemente, en la Sentencia SL7972-2015, esta Sala asentó:

“Sobre el particular en sentencia CSJ SL, jul. 16/2014, rad. 41187, criterio que ya ha sido reiterado recientemente en sentencias CSJ SL, 2560-2015 y CSJ SL16152-2014, se explicó:

La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ante situaciones idénticas a la presente en donde se trata de pensiones reconocidas sin sujeción a su normatividad. Así lo ha definido, entre otras, en sentencias de 1º de septiembre de 2009, rad. 37045; 24 de marzo de 2010, rad. 42603; 25 de julio de 2012, rad. 50029 y 30 de enero de 2013, rad. 39662, última en la cual se dijo por la Corte:

“No habrá lugar al pago de los intereses moratorios pretendidos en la demanda, pues conforme a la jurisprudencia de la Corte éstos sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, y como es sabido la pensión de que aquí se trata es la establecida en la Ley 33 de 1985.

“En efecto, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (rad. 18273), señaló la Corte “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.

Según lo anterior, es claro para la Sala que al consagrar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 una sanción por el no reconocimiento y pago de la prestación gobernada íntegramente por dicha normatividad, no puede efectuarse, como lo pretende la censura, una aplicación analógica frente a prestaciones que no pertenecen en estricto rigor al Sistema General de Seguridad Social o fundar una condena en el criterio de la equidad en las relaciones de trabajadores y empleadores, pues es bien sabido que en materia sancionatoria no le está permitido al fallador realizar interpretaciones extensivas o analógicas, en aras de salvaguardar el principio de legalidad y tipicidad de las mismas.

Tampoco se encuentra viable, como lo pregona la censura, que el juez acuda a las disposiciones del régimen general de las obligaciones, en especial, al artículo 1649 del Código Civil, teniendo en cuenta que el derecho del trabajo y de la seguridad social, desde su nacimiento y construcción, es autónomo en su configuración frente al derecho común, de modo tal que aquél contempla sus propias sanciones para los eventos del no pago de los beneficios legales. Para la Corte la pretensión de la censura de que se acuda a las reglas del Código Civil resulta alejada de la finalidad especialísima del derecho a la seguridad social y desconoce sus particularidades, pues claramente no se está ante obligaciones ordinarias y comunes, sino unas que envuelven directamente garantías fundamentales de los asociados.

Para terminar, no puede operar la aplicación del principio de favorabilidad, pues como lo tiene sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación, la duda que se pueda presentar en la interpretación de las fuentes formales del derecho laboral y de la seguridad social debe ser la que se encuentre en cabeza del fallador y no la que propongan las partes, siendo que para esta Sala no existe hesitación alguna en cuanto a que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solo es aplicable cuando hay mora en el pago de las pensiones derivadas directamente del Sistema General de Seguridad Social Integral y no las que se soportan en otras normatividades como lo es la Ley 33 de 1985, que es la base de la prestación otorgada al demandante.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

XXI. Cargo sexto

Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 273 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887; 2º y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 1608 y 1649 del Código Civil; 141 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 700 de 2001; 194 del Código Sustantivo del Trabajo; 32 de la Ley 50 de 1990; 18 de la Ley 100 de 1993; 260 y 263 del Código de Comercio; 2º, 4º, 6º, 53, 93, 94 y 230 de la Constitución Política y 21 del Decreto 2067 de 1991.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

“1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue trasladado por el Presidente del Banco Cafetero S.A. (Colombia) a la filial del Banco Cafetero en la ciudad de Panamá (República de Panamá), al cargo de Gerente General, en virtud del principio de subordinación y dependencia que ejerció la patronal sobre el demandante.

2. No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante solo suscribió con el Banco Cafetero S.A. un solo contrato, que rigió desde el día 1º de marzo de 1968 al día 14 de enero de 2004, como lo indicó el a quo.

3. No dar por demostrado estándolo que existió unidad de empresa en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo (vigente al momento del traslado de trabajador) modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990 (vigente al momento de la terminación del vínculo contractual), entre el Banco Cafetero S.A. (matriz) y la sucursal del Banco Cafetero de Panamá - República de Panamá (filial), controlada en virtud de la dependencia económica, financiera y administrativa por la matriz.

4. No dar por demostrado estándolo, que mi poderdante solicitó su pensión en la misma carta de renuncia al cargo que desempeñaba en el Banco Cafetero en Liquidación.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Cafetero en Liquidación se encuentra en mora a partir del 15 de julio de 2004.

En la fundamentación del cargo, indica el censor que el Tribunal dejó de apreciar la Comunicación P O22 de 7 de abril de 1989, por medio de la cual se nombró al demandante Gerente General de la filial en Panamá, en la que consta que el propio Presidente del Banco Cafetero en Colombia reconoció la existencia de la filial en la ciudad de Panamá; que en las documentales de folios 125 a 137 del Acta de Junta Directiva del Banco Cafetero Panamá de 16 de diciembre de 2003, se comprueba la unidad de empresa contemplada en el artículo 32 de la Ley 50 de 1990, existente entre la matriz y la filial en Panamá, pues allí se observa la dependencia económica, administrativa y financiera del Banco Cafetero Panamá respecto de su matriz en Colombia; que en la escritura pública de folios 125 a 137 se le otorgaron al demandante por parte de la matriz las facultades para representar a la sucursal en Panamá; que a pesar de que existe prueba de la existencia de la filial de la entidad demandada, el Tribunal se negó a reconocer la unidad de empresa, entre el Banco Cafetero Colombia y el Banco Cafetero Panamá, sin atender el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995.

En este mismo sentido, agrega que el Tribunal desconoció la documental de folio 39 que corresponde a la certificación de servicios emitida por el Banco en Panamá, así como la constancia de folio 42; que, contrario al contenido de las documentales de folios 37 a 42 y 170 a 173, el ad quem concluyó la existencia de dos contratos de trabajo, a saber, uno en Panamá y el otro en Colombia, cuando las pruebas demuestran que se trató del mismo vínculo laboral; que si se hubieran tenido en cuenta los medios denunciados se hubiese concluido que la licencia otorgada al demandante prorrogada por dos periodos no tenía validez, al ser ineficaz, puesto que se desmejoraron los derechos del trabajador, máxime que la relación en Panamá se sustentó en el contrato de trabajo inicial celebrado en Colombia; que no existía prueba alguna de que en Panamá se hubiese suscrito un nuevo contrato con el actor, por lo que el ad quem hizo una deducción no permitida y, por tanto, modificó la realidad procesal y perjudicó al citado, violando el artículo 53 de la Constitución Política.

Arguye que es evidente que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de marzo de 1968 y el 14 de enero de 2004, tal como lo había indicado el a quo y, por consiguiente, al demandante le corresponde una pensión de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes consagrados en el artículo 18, inciso 4º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, en consideración al valor de lo devengado en el exterior y probado en los documentos; que, asimismo, se dejaron de valorar las documentales de folios 177, contentiva de la solicitud de pensión de jubilación, 123 sobre la certificación de tiempo de servicios prestados, 76 de la carta que negó la pensión de jubilación, 192 a 198, correspondiente a la Resolución 071 de 2005, emanada del banco, que confirmó la negativa de la pensión de jubilación; y que las documentales de folios 6 a 8 demuestran que, en realidad, la entidad debió ser condenada al pago de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

XXII. Réplica

Sostiene que la censura denuncia pruebas que presuntamente no se tuvieron en cuenta, pero no analiza los medios que sí fueron valorados por el Tribunal, por lo que la acusación es inane frente al fundamento de su decisión; que el fallador no desconoció que existió un solo contrato entre los extremos que alega el recurrente, solo que encontró una suspensión por licencia temporal por el periodo comprendido entre el año 1968 y 2004, la cual tampoco es cuestionada en el ataque.

XXIII. Consideraciones

Debe resaltarse que el fundamento fáctico del Tribunal, en cuanto a la vigencia de la relación laboral, estribó en que i) se estaba en presencia de dos contratos de trabajo claramente diferenciados, el primero, celebrado y ejecutado con el Banco Cafetero en Liquidación en Colombia, a partir del 1º de marzo de 1968 y el 14 de enero de 2004, con una suspensión por licencia no remunerada entre el 1º de julio de 1989 y el 14 de enero de 2004 y, el segundo, celebrado con el Banco Cafetero Panamá S.A., ejecutado en la República de Panamá y cuya vigencia comprendió entre el 1º de julio de 1989 y el 14 de enero de 2004; ii) que de conformidad con la contestación a la demanda y con la documental de folios 428 y 429, el Banco Cafetero Panamá S.A. era una filial en el exterior del Banco Cafetero S.A.; iii) que la subordinación jurídica en el periodo comprendido entre el 1º de julio de 1989 y el 14 de enero de 2004 fue impartida por una persona jurídica diferente a la convocada al proceso, pues lo hizo el Banco Cafetero Panamá S.A., que tenía su domicilio en la ciudad de Panamá, al igual que el demandante; iv) y que en el juicio brillaba por su ausencia prueba alguna en la que se acreditara que la subordinación fue ejercida de manera inequívoca por el Banco Cafetero S.A. en Liquidación.

Encuentra la Corte que, como lo aduce la censura, el Tribunal cometió varias equivocaciones en su apreciación de los medios probatorios allegados al juicio, por cuanto lo que éstos acreditan es que: i) el traslado del demandante a la ciudad de Panamá se dispuso como una orden derivada del poder subordinante del Banco Cafetero en Liquidación en Colombia; ii) que el vínculo laboral no se configuró con dos empleadores diferentes, sino que se ejecutó para el beneficio del mismo patrono; iii) que la prestación personal del servicio del demandante fue continua, ininterrumpida y permanente y; iv) que el contrato inicialmente celebrado en Colombia no fue realmente suspendido, a pesar de la licencia otorgada por la entidad.

Al respecto, debe comenzar por subrayarse que el demandante inició un contrato de trabajo con el Banco Cafetero en Colombia, a partir del 1º de marzo de 1968, tal como consta a folios 170 a 172 del cuaderno principal, el cual se ejecutó en Colombia hasta el día 1º de julio de 1989, toda vez que a partir de esta fecha el Presidente de la entidad en mención dispuso el traslado del demandante a la ciudad de Panamá, República de Panamá, para desempeñar el cargo de Gerente General del Banco Cafetero en esa ciudad, tal como consta a folios 37 y 38 del expediente, en los que se le manifestó:

“Tengo el inmenso agrado de expresarle de manera formal que la Junta Directiva del Banco Cafetero (Panamá) S.A. ha tomado la decisión de nombrarlo Gerente General de nuestra filial de ese país a partir del momento en que Don Alberto Tisnés Sierra se retire de la institución para disfrutar del descanso a que merecidamente aspira.

Para tomar esta determinación, los directores hemos tenido en cuenta la inteligencia, consagración y lealtad que usted ha demostrado a lo largo de su carrera.

Tengo el convencimiento de que desempeñará las nuevas y difíciles responsabilidades que el Banco le asigna con plena éxito.

Para reemplazarlo en el cargo que actualmente ocupa he resuelto designar a la doctora Mónica Gedeón Juan. Le encarezco proceder con prontitud a entregarle la posición e iniciar el proceso de empalme con Don Alberto Tisnés en la Gerencia del Banco en Panamá”.

Del contenido de esta documental para la Sala queda claro que el traslado del actor a la ciudad de Panamá, para que ejerciera las funciones de Gerente General de la entidad en dicha ciudad, se dio en el ejercicio del poder subordinante del Banco Cafetero en Colombia, pues claramente se trató de una orden emitida por el Presidente, quien dispuso la dejación del cargo en Colombia y el empalme con quien ocupaba el de Gerente General en Panamá, razón por la cual este cambio del lugar de ejecución del trabajo del demandante constituyó una directriz fijada en uso de las potestades del ius variandi.

Ahora bien, a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, la Corte encuentra que la prestación de servicios que el demandante ejecutó en la ciudad de Panamá, a partir del 1º de julio de 1989, se hizo en beneficio del mismo empleador con el que había iniciado la contratación en Colombia. Al respecto, basta remitirse al acta de la reunión de Junta Directiva de Bancafé Panamá S.A., de folios 124-137 del cuaderno principal, en la que se indica:

“2.2. Provisiones Superintendencia Bancaria Colombia

El dr. Castellanos solicitó se diera lectura a la comunicación 2003056322-4 de 2 de diciembre de 2003 de la Superintendencia Bancaria de Colombia, en la cual se transcribe el informe de inspección de la visita a Bancafé (Panamá) S.A.

Leída la comunicación el dr. Castellanos informó a los directores que la Superintendencia Bancaria de Colombia ordenó a Bancafé (Colombia) constituir provisiones adicionales en el balance consolidado, de manera tal que se refleje el valor neto en riesgo de cartera vencida y bienes recibidos en pago contabilizados en la filial de Panamá. Esta solicitud la formuló el organismo de control, invocando el “compromiso de supervisión comprensiva y consolidada sobre filiales en el exterior de Bancafé con la Superintendencia Bancaria”, suscrito en el mes de agosto de 1994 y ratificado el 25 de abril de 2003 y con sujeción a la legislación prudencial colombiana que califica la idoneidad de las garantías y el valor de los créditos vencidos en función de la edad de la mora. Como resultados de la visita, la Superintendencia Bancaria ordenó a la casa matriz constituir provisiones adicionales para ajustar el valor contable de la inversión en Panamá, al monto que la Superintendencia Bancaria estimó.

En este sentido, el dr. Castellanos enfatizó que Bancafé Panamá ha cumplido estrictamente con las normas panameñas de provisiones de cartera y BRPS, pero a pesar de ello, las provisiones resultaron insuficientes a la luz de la legislación colombiana, como quiera que la Superintendencia Bancaria de Colombia utiliza un estándar más estricto para la valoración de cartera vencida y BRPS. Explicó el dr. Castellanos que como consecuencia de la aplicación de los principios de consolidación contable existentes en Colombia le exigen a la casa matriz provisionar parte de la inversión que tienen en Bancafé Panamá”.

Continuó diciendo el dr. Castellanos que la constitución de provisiones repercutía negativamente sobre el valor contable de Bancafé Panamá, pero que en su concepto, era claro que dentro del proceso de privatización, los inversionistas interesados le darían más importancia al valor real de los activos que al valor contable de ellos, por lo cual confiaba en que al final prevalecería el valor económico real por encima de otras consideraciones. Señaló igualmente que en Bancafé (Colombia) se tomaron acciones conducentes para atender el requerimiento del ente regulador y se constituyeron provisiones sobre el valor de la inversión, según lo aprobado por la Asamblea General de Accionistas en su sesión de noviembre de 2003”.

De esta documental, fluye con total claridad que Bancafé Panamá, en su calidad de filial de Bancafé Colombia, se encontraba subordinada, sometida y controlada directamente a éste último, dado que recibía de ella las provisiones económicas y financieras, además que se encontraba sometida a la inspección y control de la Superintendencia Bancaria de Colombia y debía cumplir con la normatividad de este país, motivo por el cual no puede predicarse como una persona jurídica autónoma e independiente de la entidad en Colombia, por el mero hecho de tener un domicilio diferente, tal como lo adujo el Tribunal, pues, además, el artículo 260 del Código de Comercio designa como filiales, término que se expresa respecto a Bancafé Panamá en el mencionado documento, como aquella sociedad que se encuentra directamente sometida a la voluntad de otra u otras personas que son su matriz o controlante.

Entonces, la circunstancia de la subordinación económica de Bancafé Panamá a Bancafé Colombia descarta de plano que la prestación personal de servicios del demandante desarrollada después del 1º de julio de 1989 haya beneficiado a una persona jurídica diferente, autónoma e independiente del Banco Cafetero en Colombia, puesto que, en últimas, el Banco Cafetero en Panamá era controlado y manejado económicamente desde el país, por lo que no puede predicarse un cambio real de empleador a partir de la data en mención, como lo adujo el juez de segundo grado, puesto que, además, ninguno de los medios de convicción arrimados al juicio demuestra tal situación.

Para esta Sala de la Corte, ante este tipo de eventos en los que se presentan transformaciones o divisiones empresariales y en los que pueden presentarse dudas respecto de quien funge como empleador de quien vende su fuerza de trabajo, el juez debe dar aplicación al principio constitucional de la prevalencia de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, en aras de determinar quién se benefició económicamente, en últimas, de la prestación personal de los servicios del trabajador, pues, de conformidad con la doctrina imperante, este será el criterio determinante en estos casos en los cuales se desdibuja de cierta manera el ejercicio en concreto de la subordinación jurídica.

De igual forma, debe resaltarse que el Tribunal incurrió en yerro fáctico, al hallar la existencia de dos contratos de trabajo diferenciables, dado que la relación del demandante fue única, continúa e ininterrumpida, tal como consta en la certificación expedida por el propio Coordinador de Recursos Humanos y Pensiones del Banco Cafetero S.A. en Liquidación con sede en Bogotá, obrante a folio 123, en la que claramente se reconoció que el citado prestó sus servicios a la entidad accionada, mediante vinculación a término indefinido, desde el 1º de marzo de 1968 hasta el 14 de enero de 2004.

Finalmente, la licencia no remunerada que se le otorgó al demandante para que ejerciera el cargo de Gerente General en la ciudad de Panamá, por el término de 5 años iniciales, que fueron prorrogados por dos periodos iguales, (fls. 38-173-174) no puede tener efecto alguno, de conformidad con la legislación del trabajo, pues lo cierto es que el contrato en la realidad y en la materialidad no tuvo suspensión alguna, dado que siguió ejecutándose, como se dijo, para el mismo empleador y con la misma finalidad, entre el periodo comprendido entre el 1º de julio de 1989 y el 14 de enero de 2004.

En resumen, se concluye sin equívocos de los medios probatorios analizados que el traslado del demandante a la ciudad de Panamá, República de Panamá, por orden expresa y directa del Presidente del Banco en Colombia, no tuvo la intención de cambiar o variar los elementos estructurales de la contratación laboral que se venía dando desde el año 1989 en el país, motivo por el cual, de conformidad con el principio de la primacía de la realidad, la relación de trabajo en Panamá no fue más que una continuación de la que se venía ejecutando en Colombia, con el mismo empleador, siendo que el traslado del trabajador en este tipo de casos especiales no puede pretender desconocer las garantías y derechos derivados de la legislación del trabajo y de la seguridad social.

Por estos motivos, el cargo prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada, en cuanto modificó “el ordinal primero de la sentencia apelada, proferida el 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de señalar que el contrato de trabajo cuya declaración de existencia se impartió, estuvo interrumpido por licencia no remunerada durante el lapso comprendido entre el 1º de marzo de 1989 y el 14 de enero de 2004” y en cuanto confirmó la condena del a quo impuesta al banco demandado a pagar la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de enero de 2004, en cuantía de $ 5.640.285 mensuales. No casará en lo demás la decisión.

Antes de proferir la decisión de reemplazo, para mejor proveer, se oficiará a la entidad demandada, para que remita con destino al proceso, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo oficio, certificación de lo devengado por el actor, mes a mes, por concepto de asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, entre el 5 de julio de 1988 y el 5 de julio de 1994 y desde el 28 de septiembre de 1999 hasta el mes de agosto de 2001, inclusive.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

XXIV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Álvaro Naranjo Salazar contra el Banco Cafetero en Liquidación, en cuanto modificó “el ordinal 1º de la sentencia apelada, proferida el 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de señalar que el contrato de trabajo cuya declaración de existencia se impartió, estuvo interrumpido por licencia no remunerada durante el lapso comprendido entre el 1º de marzo de 1989 y el 14 de enero de 2004” y en cuanto confirmó la condena del a quo impuesta al banco demandado a pagar la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de enero de 2004, en cuantía de $ 5.640.285 mensuales. No casa en lo demás.

Por secretaría, ofíciese a la entidad demandada, para que remita con destino al proceso, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo oficio, certificación de lo devengado por el actor, mes a mes, por concepto de asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, dentro del término comprendido entre el 5 de julio de 1988 y el 5 de julio de 1994 y desde el 28 de septiembre de 1999 hasta el mes de agosto de 2001, inclusive.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación».