Sentencia SL1279-2018 de abril 25 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 1

Magistrado Ponente:

Martín Emilio Beltrán Quintero

SL1279-2018

Rad.:51998

Acta 11

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 25 de febrero de 2011, aclarada mediante providencia del 8 de abril de igual año, en el proceso ordinario laboral que instauró ESPERANZA AMALI ANAYA ATTALLA contra la empresa recurrente.

I. ANTECEDENTES

Esperanza Amali Anaya Attalla llamó a juicio a la empresa Ecopetrol S.A., a fin de que se declare que entre las partes existió una relación laboral por más de 20 años de servicio, la cual terminó de forma unilateral y sin justa causa por el otorgamiento de la pensión de jubilación, sin previamente consultarle su deseo de seguir o no trabajando.

Solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: indemnización por despido unilateral y sin justa causa; la incidencia salarial del valor pagado por alimentación, durante los últimos tres años de servicio; la diferencia salarial existente entre su asignación mensual y la de la trabajadora Leyla Yulieth Amaya Arévalo y la incidencia salarial sobre este valor; así como dicha incidencia frente a los dineros pagados quincenalmente por concepto de estímulo al ahorro y la que genera la prima de servicios en una doceava parte, como lo regula el estatuto del empleador oficial; reliquidar y pagar las prestaciones sociales legales y extralegales por los últimos tres años de servicio, teniendo en cuenta los gananciales reales del salario que debía cancelarse por los últimos tres años de servicio; que como consecuencia de lo referido en los puntos anteriores, se sufrague la diferencia pensional con la retroactividad de la pensión de jubilación y mesadas adicionales; intereses moratorios; indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; indexación y costas del proceso.

En sustento de sus peticiones, afirmó que laboró para Ecopetrol S.A. hasta el día 14 de diciembre de 2008, desempeñando el cargo de profesional III en el Departamento de Abastecimiento de Bienes y Servicios, por más de 21 años; que el 26 de noviembre de la citada anualidad le informaron la terminación unilateral de su contrato de trabajo, con el «pretexto» de concederle la pensión de jubilación, que no «se le consultó si esta (sic) estaba de acuerdo o no, o mejor si [su] voluntad era de acogerse al beneficio de la pensión de jubilación»; que por ello su despido fue sin justa causa, por lo que tiene derecho al pago de la indemnización por ese concepto.

Aseveró que la demandada dentro de sus programas para mejorar los salarios de los trabajadores, especialmente los de nómina directiva, estableció algunos parámetros para fortalecer salarialmente a aquellos que no tenían retroactividad de cesantías, y a los que sí la disfrutaban, como era su caso, les incrementó sus salarios de forma quincenal permanentemente a través de una figura que llamó «estímulo al ahorro», el cual debió ser parte del pago de la incidencia salarial; que a pesar de que se trataba de una compensación «la demandada le izó (sic) firmar un escrito en el cual ha manifestado que los salarios no tendrían incidencia salarial, hecho que es contrario a lo referido en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo».

Explicó que por el citado estímulo al ahorro se le pagaba $ 190.100 quincenales, que no obstante la denominación que se le dio a estos dineros, sin lugar a dudas constituyen salario, por lo que debió dársele plena incidencia salarial a este concepto para efectos prestacionales; que igualmente con el mismo fin se le debió tener en cuenta para la prima de servicios, de conformidad con la Sentencia CSJ SL, 15 dic. 2005, rad. 21161.

Finalmente expresó su inconformidad con la diferencia salarial que se presentaba con su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo, por cuanto cumplían las mismas funciones, en condiciones y horario iguales; que además su desempeño laboral era superior en tales funciones y contaba con mayor antigüedad en la empresa; que ese hecho representa una clara violación al derecho constitucional y legal de la igualdad, contemplado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el extremo final de la relación laboral que tuvo con la demandante y que se prolongó por más de 21 años; la data en la que se le comunicó la terminación unilateral de su contrato de trabajo, sin embargo, advirtió que fue con justa causa por reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo; que era cierto que tanto la actora como su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya tenían el cargo de profesional III, pero eso no significaba que estuvieran en iguales condiciones laborales; que sí se presentaron diferencias salariales, pero que en la mayor parte del tiempo fue a favor de la accionante; también aceptó la reclamación administrativa y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos.

Como excepción previa propuso la de falta de jurisdicción y competencia; y de mérito, las de pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada; prescripción y la genérica.

Mediante auto del 1 de noviembre de 2009, el juzgado de conocimiento declaró impróspera la excepción previa (fl. 224).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, y mediante sentencia del 1º de septiembre de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCION, propuesta por ECOPETROL S.A., por las razones arriba expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S.A., a reconocer y pagar a la señora ESPERANZA AMALI ANAYA ATALLA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, las siguientes sumas de dinero, por las razones arriba expuestas:

a) La diferencia salarial existente con la señora LEYLA YULIE AMAYA AREVALO, incluido el incremento salarial establecido para el personal de nómina directiva para el período causado desde el 2 de julio de 2008 y hasta el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta cuando se haga efectivo su pago total. 

b) La incidencia salarial que la nivelación ha de tener en los derechos legales y extralegales (Ac. 01 de 1977), a partir del 2 de julio de 2008 y hasta el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total, descontándose lo ya pagado por tales conceptos. 

c) La incidencia salarial que la alimentación ha de tener en los derechos legales y extralegales (Ac. 01 de 1977), de acuerdo al costo real pagado por ECOPETROL y en proporción a los días en que se consumió, a partir del 28 de mayo de 2006 y hasta el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. 

d) La incidencia salarial que lo pagado por concepto de estímulo al ahorro ha de tener en los derechos legales y extralegales (Ac. 01 de 1977), durante el período comprendido entre el 1ºde junio de 2008 y el 14 de diciembre de 2008, junto con la correspondiente indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde la fecha de causación de cada uno de esos derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total. 

e) La incidencia que esa diferencia salarial y prestacional han de tener en las cesantías y en los intereses a las cesantías, junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta cuando se haga efectivo su pago total, descontándose lo ya pagado por tales conceptos. 

f) La incidencia que esa diferencia salarial y prestacional han de tener en la mesada pensional, junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde su causación mes a mes y hasta cuando se haga efectivo su pago total y sea incluida en nómina esa diferencia, descontándose lo ya pagado hasta la fecha de la reliquidación. 

g) La indemnización por despido sin justa causa, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual se deberá tener en cuenta que la trabajadora laboró por espacio de 21 años 04 meses y 10 días, junto con la indexación ajustada al IPC certificado por el DANE desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta cuando se haga efectivo su pago total. 

h) La indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que resulta ser cierto que el obrar de la empresa demandada, conforme ha quedado demostrado, ha estado por fuera de los cánones que enmarcan el principio de la buena fe, la cual se causará desde el 15 de diciembre de 2008 y hasta por un término de veinticuatro (24) meses, vencidos los cuales deberá pagar intereses moratorios sobre la totalidad de lo reconocido por concepto de diferencia salarial e incidencia salarial y prestacional (lits. a, b, c, d, e y f), salvo lo que genere la indexación, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, y hasta cuando se haga efectivo su pago total. 

TERCERO: ABSOLVER a ECOPETROL S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora ESPERANZA AMALI ANAYA ATALLA, por las razones arriba expuestas.

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas por ECOPETROL S.A.

QUINTO: CONDENAR en costas a ECOPETROL S.A., Tásense.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, en sentencia del 25 de febrero de 2011, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el literal c) del ordinal segundo de la sentencia impugnada precisando que por lo ya decidido deben modificarse los literales e) y f) del mismo ordinal, en el sentido de que la incidencia salarial por auxilio de alimentación no se debe tener en cuenta ni para salarios, prestaciones como tampoco para la pensión 

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás dicha providencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 

SEGUNDO (sic): Condenar en COSTAS en esta instancia a cargo de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL, S.A., en la cuantía señalada en la parte motiva de este fallo.

El juez de segunda instancia primeramente se refirió a la prescripción, en razón a que en el escrito de apelación se reiteraba la declaratoria de prescriptibilidad de los derechos reclamados por la actora, en ese sentido adujo que de conformidad con los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social y como quiera que se tenían establecidas las fechas de terminación de la relación laboral y la de reclamación administrativa, de estar prescritos los derechos de la demandante, solo serían los causados antes del 14 de diciembre de 2005.

Puntualizado lo anterior el colegiado asumió el estudio de la «incidencia salarial» del auxilio de alimentación, advirtió que el tema a dilucidar consistía en determinar si este valor cancelado a la accionante debía incluirse como incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales legales, extralegales y demás beneficios convencionales.

Dijo que la política de compensación de los trabajadores de Ecopetrol, «acuerdo efectuado del 1º de julio de 1995», frente al auxilio de alimentación dispone que:

Para el personal directivo de las oficinas centrales de Bogotá, Bucaramanga Cartagena, Cúcuta, Pasto, Tumaco y las oficinas del Oleoducto en Bogotá, Puente Aranda y demás Estaciones, se reconocerá a partir de la vigencia de este Acuerdo, un auxilio de alimentación equivalente a cincuenta mil cuatrocientos pesos ($ 50.400.00) mensuales. Este auxilio no tiene incidencia salarial.

El tribunal consideró que del anterior texto se desprende con claridad, que el auxilio de alimentación no tiene incidencia salarial para el personal directivo; que tal condición también se encuentra estipulada en la cláusula décima del «contrato a término indefinido nómina directiva», suscrito entre las partes desde el 5 de agosto de 1988; que si la demandante recibió el auxilio de alimentación en el último año de servicios como se prueba con las constancias de nómina, era lógico concluir que lo hacía en los términos establecidos en el citado acuerdo, es decir, bajo el entendido que «no tenía incidencia salarial».

Por lo anterior coligió, en un principio, que «la condena impuesta por el a quo correspondiente al reconocimiento y pago de la incidencia salarial del auxilio de alimentación y sus consecuentes reajustes para el pago de prestaciones sociales y mesadas pensionales deberá ser revocadas».

El ad quem seguidamente abordó el estudio de la «incidencia salarial del estímulo del ahorro». Sobre el tema dijo que en Ecopetrol S.A. existen dos regímenes laborales, uno que regula a los trabajadores sindicalizados y los directivos sindicalizados previsto en la convención colectiva de trabajo, y otro, el contenido en el Acuerdo 001 de 1997 expedido por la junta directiva de la empresa, que regula los beneficios establecidos para el personal directivo, técnico y personal de confianza, siendo éste último al que se acogió la demandante de manera libre y voluntaria.

Explicó que el reclamo de la actora se hace en esencia por causa de la vulneración de un derecho fundamental, en razón a la incidencia salarial del «estímulo al ahorro», la cual no aplicó para los servidores antiguos al momento de liquidar las prestaciones sociales ni la pensión de jubilación; y que la accionada se justifica con la cláusula en la que los trabajadores renunciaron a la incidencia salarial que el citado concepto representa, la que acordaron adicionar a sus contratos laborales; que en el caso de los trabajadores nuevos la mencionada suma sí es un factor salarial.

Refirió entonces la colegiatura que establecer requisitos no indicados en la ley es inconstitucional, permite no sólo el desconocimiento del derecho, sino que tal situación se convierte en terreno fértil para la corrupción y la injusticia, generando con ello el descrédito de las instituciones públicas quienes están en el deber moral, constitucional y legal de darle vigencia a la juridicidad.

Después de una extensa disquisición sobre el derecho a la igualdad, dijo que cualquier determinación adoptada por el empleador tendiente a generar condiciones desfavorables entre trabajadores que desempeñan los mismos cargos y funciones valiéndose del régimen de cesantías y pensiones aplicable a cada uno, ya sea por mejora en las prestaciones o diversos incentivos a aquellos trabajadores que pertenezcan a uno u otro grupo, son considerados como comportamientos abiertamente violatorios a los derechos y principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

Aseveró que los acuerdos suscritos entre empleador y trabajador deben, en primer lugar, respetar los parámetros fijados en los artículos1º, 4-2 y 95 ibídem, y en segundo lugar, regular equitativamente las relaciones de trabajo en la empresa, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y establecer relaciones laborales justas en todo sentido, reconociendo y respetando los derechos fundamentales de los trabajadores.

Estimó el tribunal que mientras dichos factores objetivos de diferenciación entre trabajadores, no se encuentren plenamente justificados, los beneficios otorgados deben ser iguales, so pena de quebrantar el derecho a la igualdad, argumento que apoyó citando apartes de la Sentencia CC T-602-2009.

En ese orden concluyó, que era evidente la discriminación de la que había sido objeto la accionante, pues «la negativa al aplicar la incidencia salarial del estímulo al ahorro en igualdad de condiciones, se centra fundamentalmente, en el hecho de haber consolidado derechos laborales anteriores al régimen anterior a la Ley 50 de 1990», ya que aunque aparentemente recibe la misma remuneración que los trabajadores acogidos por la nueva normatividad, los efectos originados en la suscripción de dicho acuerdo son sustancialmente inferiores a los que se producirán para quienes hoy en día cuentan con la incidencia salarial aquí reclamada.

Sobre este específico punto el colegiado concluyó que no es viable darle prosperidad a la solicitud del apelante de revocar la incidencia salarial del estímulo al ahorro decretada por el juez de primera instancia.

El juzgador de alzada luego avocó el estudio de la «nivelación salarial». Sobre este tópico señaló que, con base en el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política se ha dado desarrollo al principio de «a trabajo igual, salario igual», estableciendo que no puede darse un trato discriminatorio entre trabajadores que, cumpliendo una misma labor con las mismas responsabilidades, obtenga una remuneración diferente, pues se ocasionaría un trato discriminatorio. Sobre el tema trajo a colación apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC T-079-1995 y CC SU-519-1997.

Enseguida hizo cita textual del artículo 5º de la Ley 6 de 1945, para decir que el propósito del citado precepto es procurar que el trabajo realizado en igualdad de condiciones sea retribuido en la misma forma, evitando que por consideraciones diversas a las del trabajo se dé un tratamiento discriminatorio entre quienes cumplen una misma labor; que el factor de comparación necesariamente debe ser en relación con otro trabajador, «considerando que la prueba plena de la igualdad se exige frente a determinado empleo, toda vez que solo puede predicarse la diferencia de salario en el mismo empleo y en igual puesto y jornada de trabajo».

Bajo los anteriores parámetros, el ad quem realizó un paralelo entre la demandante y su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo, en la que se evaluó los cargos desempeñados por cada una, las calificaciones de servicio, las funciones desempeñadas, los salarios básicos devengados y concluyó que era evidente que ambas trabajadoras ocupaban el mismo cargo dentro de la empresa, estaban en igualdad de condiciones profesionales e inclusive en similar puntaje derivado de la calificación de servicio.

Coligió entonces que las razones esbozadas por la accionada «generan un trato discriminatorio entre los trabajadores que pertenecen a distintos regímenes que vulnera injustificadamente los derechos fundamentales de los empleados pertenecientes al régimen anterior a la Ley 50 de 1990», por lo que consideró procedente confirmar la decisión de primera instancia que ordenó la nivelación salarial reclamada.

De cara a la indemnización por despido sin justa causa, adujo el sentenciador de segunda instancia, que si bien el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta al empleador para dar por terminada la relación laboral tan pronto el trabajador cumpla con los requisitos para pensionarse, la sentencia de constitucionalidad CC C-1443-2000, que examinó la exequibilidad de dicho postulado, fue clara en condicionarla en tanto se respetara la decisión del trabajador «al serle consultada tal determinación».

Luego de citar pasajes de la mencionada sentencia, concluyó que resultaba sensata la decisión de primera instancia de condenar a la demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, pues dentro del plenario se «echa de menos prueba que evidencie el deber que tenía ECOPETROL S.A. de consultar a la demandante su deseo de pensionarse por el cumplimiento de los requisitos para jubilarse».

Sobre la indemnización moratoria argumentó que estaba prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; que no operaba de forma automática por lo que en cada caso debe examinarse las circunstancias que rodearon el no pago oportuno de los salarios y las prestaciones debidos al trabajador, pues si las mismas obedecen a razones serias y atendibles, estaría desvirtuada la presunción de mala fe en aquella conducta patronal.

En tal sentido señaló que en este asunto Ecopetrol S.A. adeuda a la actora lo correspondiente por concepto de nivelación «respecto al salario devengado con otra trabajadora que desempeñaba las mismas funciones y el reajuste de las prestaciones sociales respecto de ese concepto más la incidencia salarial que tenía el estímulo al ahorro, que son valores que debieron cancelarse al finalizar de manera injusta la relación laboral el 14 de diciembre de 2008».

Esgrimió que al no incluirse los citados conceptos en la liquidación, tales conductas comportan una práctica discriminatoria hacia la demandante, por lo que para el tribunal son razones más que suficientes para imponer la condena que señala el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo acertado el criterio del juez de primer grado.

En relación con el tema de la indexación, dijo que por el tiempo transcurrido desde que se debió haber pagado cada pretensión, hasta el momento en que se efectué el desembolso, «implica que hay un deterioro del poder adquisitivo de la moneda, costo que no debe asumir el trabajador sino el patrono, pues la indexación resarce el perjuicio ocasionado por la depreciación del dinero en una economía inflacionaria y como consecuencia los montos por pagar tendrán que indexarse para sostener su valor real». Así bajo la vía de protección del derecho de igualdad, consideró procedente la indexación de las condenas, pues de lo contrario la desigualdad subsistiría.

Por último, el juez plural aludió a la solicitud de la parte apelante respecto a que se determinaran en forma concreta los valores que generen las incidencias salariales ordenadas, en tal sentido citó el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil para decir que la condena en concreto «en nuestro sistema jurídico se aplica cuando se concede la indemnización de perjuicios», luego reprodujo pasajes de la Sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad. 21904, para concluir que no era posible determinar las cuantías de las condenas, ya que no había prueba de lo devengado mes a mes por la actora en cuanto al llamado estímulo al ahorro, suma que tiene incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales, de la indemnización por despido sin justa causa y de la mesada pensional que ahora devenga; así como que tampoco se aportó al proceso la convención colectiva del trabajo para poder determinar los beneficios convencionales que deben reajustarse a la actora y el criterio que debe aplicarse para liquidar la indemnización por despido sin justa causa. Por ello despachó desfavorablemente la solicitud elevada por la demandada.

Esta sentencia fue aclarada con proveído del 8 de abril de 2011, en el que se resolvió:

ACLARAR la sentencia «dictada por esta Corporación» el 5 de febrero de 2011 que la revocatoria dispuesta en el ordinal primero hace referencia a incidencia salarial por el auxilio de alimentación que dispone el Acuerdo 01 de 1977 y no a la alimentación suministrada en especie, pues como se precisó anteriormente ambos conceptos son completamente diferentes, razón por lo que la modificación de los literales e) y f) tiene que ver con que no debe aplicarse incidencia salarial por el auxilio de alimentación del Acuerdo 01 de 1977, y no hace alusión a la incidencia salarial de la alimentación suministrada en especie a la demandante, la cual sí debe aplicarse, conforme a las motivaciones expuestas anteriormente (fls. 70-75).

Como fundamento de tal aclaración señaló, que el artículo 316 de Código Sustantivo del Trabajo reconoce que las empresas de petróleos deben suministrar a sus trabajadores en los lugares de exploración y explotación, alimento sano y suficiente o el salario necesario para obtenerla de acuerdo con su precio en cada región; que la norma también determinó que éste o su valor harían parte del salario; que conforme a lo normado debía tenerse en cuenta como factor salarial lo pagado por concepto de alimentación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem, para que, en sede de instancia, absuelva a Ecopetrol S.A. de las pretensiones del libelo petitorio.

Con tal propósito propuso dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, toda vez que, aunque se encaminan por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo, en su demostración exponen una argumentación que se complementa, y persiguen el mismo cometido.

VI. PRIMER CARGO

La censura lo formula de la siguiente manera:

La sentencia es violatoria de la ley sustancial porque aplicó indebidamente el artículo 5º de la Ley 6a de 1945, interpretó erróneamente los artículos 62 (subrogado por el artículo 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) y 143 del Código Sustantivo del Trabajo y aplicó indebidamente el artículo 316 del mismo código y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 

En el desarrollo manifiesta, que para demostrar la aplicación indebida del artículo 5º de la Ley 6 de 1945, basta tener en cuenta que tal precepto legal no es aplicable a los trabajadores de Ecopetrol, pues así se infiere de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2027 de 1951, según el cual las relaciones de trabajo de esta empresa se regirán por el derecho común laboral contenido en el Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que la interpretación errónea del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como lo modificó el artículo 7º del Decreto Legislativo 2351 de 1965 y la aplicación indebida del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, queda demostrada con solo tomar en cuenta que a la demandante no le fue aplicada la citada ley, para reconocerle la pensión de jubilación, sino las normas pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo y lo acordado en la junta directiva de Ecopetrol S.A. en el Acuerdo 001 de 1977.

Estima que si el régimen pensional aplicado a la demandante no corresponde al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, resulta ilegal haber tomado en consideración el parágrafo 3º de su artículo 33, únicamente para justificar la decisión de calificar injustificada la terminación del contrato de trabajo, por haber sido reconocida la pensión de jubilación.

Afirma que el ordinal 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, establece como una justa causa de finalización del vínculo laboral por parte del empleador, el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que se torna ilegal y arbitraria la decisión de condenar a Ecopetrol S.A. a indemnizar a la actora.

Señala que el juez de alzada dio por establecido que la accionante hacía parte del grupo de trabajadores que en la providencia denominó «los servidores antiguos», en tanto Leyla Yulieth Amaya Arévalo estaba comprendida dentro de los que agrupó como «trabajadores nuevos», es decir, «tuvo por probado que entre las dos trabajadoras sí existía una diferencia, frente a lo que en la sentencia del 20 de octubre de 2006 se denominó «factor de antigüedad»; que así mismo el juzgador tuvo en cuenta que la actora hacía parte del grupo de trabajadores que habían aceptado adicionar su contrato de trabajo, con una cláusula en la que se convino que «el estímulo al ahorro» no constituye salario, sin embargo calificó este pacto de inconstitucional.

La censura con fundamento en la Sentencia CSJ SL 20 oct. 2006, rad. 28441, que, según afirmó, interpretó el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, consideró que para que fuera procedente dar aplicación al principio «a trabajo igual salario igual», no le bastaba a quien pretendía igualar su salario con el de otro trabajador, probar que el puesto y la jornada eran iguales, sino que también estaba obligado a demostrar que eran las mismas condiciones de eficiencia.

Para explicar por qué se presentó la aplicación indebida del artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, el censor transcribió el citado precepto legal y adujo que la actora laboró desempeñando el cargo de profesional III en el Departamento de Abastecimiento de Bienes y Servicios, trabajo de oficina que no fue ejecutado en lugares de exploración y explotación, en tales condiciones la condena formulada por el tribunal por auxilio de alimentación es otra muestra de lo « abusiva e ilegal que fueron las decisiones judiciales adoptadas en la desastrada sentencia de segunda instancia».

VII. LA RÉPLICA

Manifiesta que el cargo no puede prosperar en razón de que según lo establecido en el numeral 14 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aunque haya reunido los requisitos legales allí previstos, la trabajadora demandante tenía derecho a que se le consultara si quería hacer uso de la prerrogativa consagrada en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como así lo reconoció y confirmó el Tribunal.

En relación con la condena a la nivelación salarial, afirma que el Tribunal interpretó correctamente el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, pues encontró probado que tanto la demandante como su compañera Leyla Yulieth Amaya Arévalo ocupaban el mismo cargo y jornada de trabajo, estaban en igualdad de condiciones profesionales y obtuvieron puntajes similares en la calificación de servicios.

Señala que el juez colegiado tampoco interpretó erradamente el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al haber confirmado la condena de la incidencia salarial que tuvo el valor habitual pagado por concepto del estímulo al ahorro, dado que si bien el contrato de trabajo suscrito el 5 de agosto de 1988, dispuso que las sumas ocasionales recibidas por la actora por mera libertad no constituían salario, no se hizo de mutuo acuerdo como lo contempla la ley, sino que fue un acto unilateral de la empresa demandada.

Aduce que la aplicación que dio el juez de alzada al artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, es correcta, pues si bien es cierto la demandante ocupaba el cargo profesional de la dependencia de abastecimiento de bienes y servicios, también lo es que la razón social de Ecopetrol S.A. es la exploración y explotación de hidrocarburos.

VIII. SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial «porque aplicó indebidamente el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, los artículos 65, 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 143 y 316 del código sustantivo del trabajo y el artículo 33 de la ley 100 de 1993».

Expresa que tal violación se dio por haber incurrido en los siguientes errores de hecho:

a. No haber dado por probado, estándolo, que en ninguno de los hechos y omisiones aducidos en la demanda inicial para que sirvieran de fundamento a las pretensiones de Esperanza Amali Anaya Attalla, se afirmó que la diferencia entre su salario y el devengado por Leyla Yulieth Amaya Arévalo obedeciera a “razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales”; 

b. No haber dado por probado, estándolo, que Esperanza Amali Anaya Attalla al haber enviado firmada la copia de la comunicación que el 24 de junio de 2008 se le remitió sometiendo a su consideración una cláusula que modificaba su contrato individual de trabajo, “aceptó las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta” (fl. 142); 

c. No haber dado por probado, estándolo, que Esperanza Amali Anaya Attalla aceptó expresamente la modificación de su contrato individual de trabajo para acordar con Ecopetrol que el “estímulo al ahorro” no constituía salario” y, [en] consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales, legales o extralegales que le correspondan al trabajador” (fl. 141);

d. No haber dado por probado, estándolo, que en el juicio no se estableció que la jornada de Esperanza Amali Anaya Attalla y de Leyla Yulieth Amaya Arévalo fuera igual; 

e. No haber dado por probado, estándolo, que en el juicio no se estableció que las condiciones de eficiencia de Esperanza Amali Anaya Attalla y Leyla Yulieth Amaya Arévalo fueran iguales. 

f. Haber dado por probado, sin estarlo, que por “no incluirse el valor del estímulo al ahorro por pertenecer la actora a un régimen diferente al de los trabajadores vinculados bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y al remunerársele con un salario inferior al que devengaba una de sus compañeras de trabajo [...] comportaron una práctica discriminatoria hacia la demandante; 

g. No haber dado por probado, estándolo, que Ecopetrol tuvo “razones atendibles” para creer que a la terminación del contrato no le adeudaba suma alguna a Esperanza Amali Anaya Attalla por concepto de salarios y prestaciones sociales; y 

h. No haber dado por probado, estándolo, que Ecopetrol obró de buena fe a la terminación del contrato de trabajo porque pagó lo que consideró le debía en ese momento a Esperanza Amali Anaya Attalla. 

Yerros que, según el decir de la censura, se cometieron por la errónea apreciación de la demanda inicial (fls. 56 a 67); la contestación de la demanda (fls. 204 a 221); y «la prueba documental del expediente» (fls. 36); como por la falta de apreciación de la documental referente a la comunicación suscrita por Aydé Mary Ramírez Tello y dirigida a Esperanza Amali Anaya Attalla, de fecha 24 de junio de 2008 (fls. 141 y 142).

En la demostración aduce que la Corte tiene adoctrinado que en virtud de la regla de la carga de la prueba prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, quien «pretende que se le declare la igualdad salarial es llamado a demostrar la existencia efectiva de los tres elementos esenciales que contempla la norma, esto es, puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes», conforme quedó dicho expresamente en la Sentencia CSJ SL 20 oct. 2006, de la que no indicó radicado.

Argumenta que en ninguno de los hechos y omisiones aseverados en la demanda inaugural, se afirmó que la diferencia salarial entre Leyla Yulieth Amaya Arévalo y Esperanza Amali Anaya Attalla, obedeciera a «razón de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales»; dice el recurrente que con esa verificación puede establecerse lo impertinentes, que son las consideraciones del Tribunal respecto a los artículos 1º, 4º, 13, 53 y 85 de la Constitución Nacional.

Afirma que no fue argüido por la demandante que Ecopetrol S.A. tuvo con ella un trato discriminatorio, ya sea por razón de su edad, o por su condición de mujer, por ser colombiana, o por sus ideas religiosas o políticas, o porque realizaba «actividades sindicales»; que todas esas consideraciones son innecesarias e impertinentes, y al no haberlas hecho el colegiado, «no hubiera embrollado los verdaderos hechos del litigio generando confusión, lo que permite demostrar que profirió una sentencia en la que incurrió en el primero de los errores de hecho cuya consecuencia fue la violación indirecta de la ley».

Aduce que el juez plural afirmó, que la demandada no controvirtió el hecho de haber desempeñado Leyla Yulieth Amaya Arévalo la misma labor que Esperanza Amali Anaya Attalla, siendo esto falso, ya que basta leer la contestación de la demanda para advertir que Ecopetrol S.A. negó de manera clara que existiera «igualdad de condiciones entre las dos trabajadoras», aunque aceptó que se encontraban bajo la misma denominación del cargo (profesional III), en el momento en que a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación; que la empresa al contestar la demanda, también dijo que «si hubo una diferencia, en el salario, esa diferencia, estuvo en la mayor parte del tiempo a favor de la demandante, porque esta devengó un salario superior al recibido por la señora LEYLA JULIETH (sic) AMAYA» y que ello obedeció a la estructuración de las políticas salariales dispuestas por la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. (fls. 207 y 208).

Explica que la anterior aseveración se sustentó con un cuadro, en el que se compararon los salarios que la demandante y la trabajadora, con la que se buscaba la equiparación de la remuneración mensual, que habían devengado desde julio de 2005 hasta julio de 2008, demostrando con este cotejo que únicamente durante los cuatro últimos meses, la diferencia de salario favoreció a Leyla Yulieth Amaya, pero que ello obedeció a «la estructuración de la política salarial dispuesta por la JUNTA DIRECTIVA DE ECOPETROL» (fl. 208).

Señala que «las pruebas documentales del expediente», a las que de forma general e imprecisa aludió el tribunal y que por los datos que obran al pie de página del folio 28 del cuaderno de segunda instancia, corresponden al contrato de trabajo que suscribió la demandante (fls. 138 a 140); los diplomas conferidos el 29 de marzo de 1985 y el 26 de julio 2003 por la Universidad Francisco de Paula Santander, tanto a la demandante como a Leyla Yulieth (143 y 163); el acta de entrega suscrita por la actora y el jefe inmediato el 4 de diciembre de 2008 (fls.149 a 153); y las evaluaciones de desempeño de cada una de las trabajadoras (fls. 144 a149 y 174 a 177 y 208); fueron mal apreciadas, porque mediante este cúmulo de documentos se puede establecer que las citadas trabajadoras se graduaron en la misma universidad, en la carrera académica de administración de empresas, por lo que se encontraban «en igualdad de condiciones profesionales» y también que las dos habían obtenido similar puntaje derivado de la calificación de servicios desempeñados en Ecopetrol S.A., pero que los tres elementos esenciales del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo para que pueda tener aplicación el principio universal «a trabajo igual, salario igual», que son «puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejante», de ninguno de los documentos que se singularizan en el citado pie de página resulta posible establecer cuál fue la jornada de Esperanza Amali Anaya Attalla y la de Leyla Yulie Amaya Arévalo, para así determinar si fueron iguales ambas jornadas.

Enfatizó que tales pruebas tampoco sirven para demostrar el «desempeño de funciones idénticas ni la experiencia en las actividades que se ejecutan o los conocimientos frente a las tareas que se realicen, o el rendimiento, resultados en las actividades desplegada, responsabilidad», aspectos que deben acreditarse para que pueda concluirse que en verdad hubo «condiciones de eficiencia semejantes» entre la demandante y la trabajadora con la que se compara.

La censura colige que al no probarse la igualdad de jornada y condiciones de eficiencia, da al «traste con la pretensión» de la demandante.

Finalmente, el recurrente alega que el sentenciador de segundo grado no dio valor probatorio a los documentos que obran en folios 141 y 142 del expediente, en los que se evidencia plenamente que la demandante «aceptó las condiciones, los términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta», cuando devolvió firmada por ella la copia de la comunicación fechada el 24 de junio de 2008, por medio de la cual Ecopetrol S.A. sometió a su consideración una cláusula que modifica el contrato individual de trabajo que los vinculaba, según la cual el «estímulo al ahorro no constituía salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales, legales o extralegales que le correspondan al trabajador», por tanto no hay lugar a condena por este concepto.

IX. LA RÉPLICA

Manifiesta que el cargo no puede prosperar, en razón de que el tribunal dio por demostrado que tanto la demandante como la trabajadora Leyla Yulieth Amaya ocupaban el mismo cargo dentro de la empresa demandada, así mismo, que estaban en igualdad de condiciones profesionales y que obtuvieron un puntaje similar en la calificación de servicios; pues asegura que el Tribunal encontró que en referencia al puesto de trabajo, jornada laboral y el desempeño del cargo, se dieron los presupuestos del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, para ordenar la nivelación salarial.

Respecto al estímulo del ahorro sostiene, que si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite que el trabajador y la empresa pacten que determinados conceptos y valores no constituyan salario, este acuerdo debe estar contenido en el respectivo contrato y de mutuo consentimiento, lo que no ocurrió, pues en este asunto se trató de un acto unilateral del empleador.

Finalmente, el opositor sostiene que el hecho de que a la demandante se le dejaran de pagar las incidencias salariales, demuestra que la empresa demandada no actuó de buena fe, por tanto, debe condenarse a la indemnización moratoria.

X. CONSIDERACIONES

En el sub judice el censor presenta dos cargos encaminados a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió tanto en yerros jurídicos como fácticos en su decisión, frente a cinco aspectos que le corresponde dilucidar a la Sala: i) constituye o no salario los dineros pagados a la actora por concepto de estímulo al ahorro y su correspondiente incidencia en la liquidación de prestaciones legales o extralegales; ii) incidencia salarial del auxilio de alimentación; iii) nivelación del salario devengado por la actora en relación con el asignado a la compañera de trabajo Yulieth Amaya Arévalo; iv) si hay lugar al pago de la indemnización moratoria; y v) justa causa de despido por reconocimiento de la pensión de jubilación legal a la accionante. En este orden se abordará su estudio.

i) ¿Los dineros pagados por concepto del estímulo al ahorro constituye factor salarial?

Sobre este tema el tribunal confirmó la condena de reliquidación salarial y prestacional teniendo en cuenta el componente del llamado «estímulo al ahorro», por cuanto el reclamo de la accionante se hacía en esencia por «la vulneración de un derecho fundamental» en razón a la incidencia salarial de este concepto, que Ecopetrol S.A. no aplicó para los servidores antiguos al momento de liquidar las prestaciones sociales ni la pensión de jubilación, y en cambio tales sumas sí son factor salarial para el caso de los trabajadores nuevos; que la accionada se justifica en este punto bajo la cláusula en la que los trabajadores renunciaron a la incidencia salarial que representan estos pagos, la cual acordaron adicionar a sus contratos de trabajo.

El ad quem, advierte que ofrecer mejores garantías a los trabajadores que no se hallen cobijados por el régimen anterior al establecido por la Ley 50 de 1990, genera discriminación y violación a los derechos fundamentales de igualdad y al trabajo, pues la diferencia en la remuneración que recibe una y otra clase de trabajadores con fundamento en el régimen de cesantías y pensiones, no resulta justificado ni legítima, por ir en contra de la Constitución Política y los convenios internacionales, que brindan garantías mínimas a los trabajadores.

La censura por su parte considera, que el tribunal incurrió en los errores fácticos que se le enrostran, sobre este puntual aspecto, por no haber valorado el documento de folios 141 y 142, que demuestra que la accionante al haber firmado en señal de aceptación la comunicación fechada el 24 de junio de 2008, por medio de la cual la empresa sometió a su consideración una cláusula que modificaba su contrato de trabajo, admitió expresamente la adición contractual allí contenida, en que se acordó que el «estímulo al ahorro» no constituía salario y por ello, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondía.

Así las cosas, la Sala analizará la prueba que se denuncia como no apreciada, para determinar a cuál de los contendientes le asiste la razón.

En efecto el documento de folios 141 y 142 es del siguiente tenor literal:

Junio 24 de 2008 

Señor(a) 

ESPERANZA AMAL AMAYA ATTALLA 

58191 

Estimado (a) Señor (a): 

La transformación de Ecopetrol S.A. derivada de la capitalización ha requerido, como parte de la estrategia para contar con una organización más ágil y eficaz que nos permita responder con capacidad competitiva a los nuevos retos que asumieron como sociedad de economía mixta, el diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional, que fue materializado en la estructura aprobada por la Junta Directa de la Sociedad en su sesión del 6 de julio de 2007, mediante acta No. 069, dada a conocer a todos nuestros colaboradores.  

En desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que Ecopetrol S.A. ha aprobado su asignación al cargo de profesional III (ID 32003859), a partir del 1º de junio de 2008, y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma inicial de $ 380,200 pesos m/l; que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante acta Nº 075 del 5 de octubre de 2007 de la junta de directiva de esta sociedad, que se encuentra publicada en la página de intranet de la organización. 

En este sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: “ las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro económico que pueda llegar a reconocer esta sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, al cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A. no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”. 

En señal de aceptación y con propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la respectiva regional de gestión humana y/o coordinación de servicios al personal, antes del 17 de julio de 2008, la copia firmada de esta comunicación junto con la copia de la afiliación a la AFP de su elección, así como la indicación del número de cuenta suministrado por la AFP, a efecto de ser consignado el respectivo aporte por ECOPETROL S.A. en la entidad administradora correspondiente. 

Una vez manifestado su asentimiento, frente a los términos de la presente comunicación y agotada su entrega ante las áreas del personal, se entenderán que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1ºde junio de 2008, de su contrato individual de trabajo vigente. 

No obstante, queda entendido que solo a partir de la fecha de recibo de los documentos antes relacionados en una de las dependencias mencionados se surtirán los pagos respectivos.  

Así mismo, es del caso mencionar que es responsabilidad exclusiva del trabajador la escogencia de la alternativa de inversión de los aportes efectuados por ECOPETROL S.A. a la AFP por concepto de estímulo al ahorro económico. 

Sea esta la oportunidad para manifestarle que son el compromiso y la dedicación de colaboradores con sus calidades personales y profesionales, lo que nos permiten avanzar en el camino hacia la excelencia y en el logro de los nuevos retos organizacionales que nos hemos propuesto para hacer de ECOPETROL S.A. una empresa de clase mundial.  

Cordialmente. 

[...]

(Subraya la Sala)

Del contenido de citado instrumento se tiene, que los contratantes en uso de las facultades consagradas en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, acordaron que a partir del 1º de junio de 2008, la hoy demandante, recibiría «un estímulo al ahorro económico mensual», por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que aquella eligiera, cuya suma inicial sería $ 380.200, la cual sería variable, de acuerdo a la política de compensación de la empresa, lo que no constituiría salario; acuerdo consensual que se deriva de la firma impuesta al citado documento por parte de la trabajadora en señal de aceptación, suscripción que no fue desconocida por la parte actora.

La Sala ha adoctrinado que la libertad concedida a las partes en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para calificar qué es salario, no significa que estas le puedan desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicio, sino que, al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros. Sobre el tema en Sentencia CSJ SL 13 jun. 2012 rad. 39475, puntualizó lo siguiente:

En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734. 

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. 

Ciertamente, reza la sentencia impugnada: 

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido: 

Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de Ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. 

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescún Pujols”. (Resaltado propio del texto). 

Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada. Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. 

Aun cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. 

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del CST); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: 

El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. 

Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la Sentencia C-401 de 2005, lo siguiente: 

Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad [...].

Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado —sentido restringido y común del vocablo—, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. 

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado social de derecho... 

Y es que el carácter de salario no emerge del calificativo otorgado a los pagos entregados al trabajador, ni esa denominación por sí sola determina tal calidad, ni tampoco se pierde por el hecho de haberse acordado que determinada erogación no la tiene, si en efecto por su habitualidad y esencia, se insiste, la misma recompensa el servicio del trabajador. Así lo precisó la Sala, en Sentencia SL8216-2016, rad. 47048, al decir:

Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $ 362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.  

En efecto, vistos sin mayores elementos de juicio las condiciones de ese pago, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado. 

Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.

De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes.

En efecto, frente a esta precisa súplica, se recuerda que el principio de igualdad se traduce en la garantía de que no se contemplen excepciones o privilegios que exceptúen a unas personas o grupos de éstas, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, por manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de ellos. La igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Nacional tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.

Por ello, en cuanto a este beneficio, resulta completamente razonado que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez vigente esta normativa sometidos a la liquidación de su cesantía sin retroactividad y, por ende, con otro régimen prestacional, ya que, se insiste que, por estar regidos por normativas diferentes el trato desigual que les dio la empresa se encuentra para el caso objeto de estudio, objetivamente justificado, pues más bien trata de allanar la diferencia que creó la propia ley.

Por lo expuesto, el ad quem incurrió en el equívoco enrostrado, por lo que frente a este tema se casará la sentencia impugnada.

ii) ¿El valor pagado por alimentación tiene incidencia salarial?

El tribunal en la adición de la sentencia (fls. 70 a 76 cdno. del tribunal), para confirmar la decisión condenatoria del a quo, sobre el tema objeto de estudio argumentó, que el artículo 316 de Código Sustantivo del Trabajo reconoce que las empresas de petróleos deben suministrar a sus trabajadores en los lugares de exploración y explotación, alimento sano y suficiente o el salario necesario para obtenerla de acuerdo con su precio en cada región; que la norma también determinó que éste o su valor harían parte del salario; que conforme a lo normado debía tenerse en cuenta como factor salarial lo pagado por concepto de alimentación.

La censura por su parte, considera que el tribunal aplicó indebidamente el citado precepto normativo, porque basta con leer el referido artículo para darse cuenta que la alimentación «sana y suficiente» o el salario que es necesario pagar para obtenerla, es aquella que Ecopetrol S.A. debe suministrar a sus trabajadores «en los lugares de exploración y explotación», y que la accionante laboró desempeñando el cargo de profesional III en la dependencia de abastecimiento de bienes y servicios, conforme se informó en los hechos de la demanda inicial; que tal trabajo de oficina no fue ejecutado en los lugares de exploración y explotación, por lo que la decisión del juez plural es una muestra más «de lo abusiva e ilegal que fueron las decisiones judiciales adoptadas en la desastrada sentencia de segunda instancia».

Sobre este tópico se parte del hecho indiscutido establecido por el tribunal, respecto a que la accionante se desempeñó como profesional III del departamento de contabilidad y materiales de Ecopetrol.

Ahora, el artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, señala textualmente:

ALIMENTACIÓN. COSTO DE VIDA. Las empresas de petróleo deben suministrar a sus trabajadores, en los lugares de exploración y explotación, alimentación sana y suficiente, o el salario que sea necesario para obtenerla, de acuerdo con su precio en cada región. La alimentación que se suministre en especie se computará como parte del salario y su valor se estimará en los contratos de trabajo, en las libretas o certificados que expida el {empleador}. 

La razón en este punto está a favor de la censura, pues la alimentación que se suministre en especie que debe computarse como parte del salario, es aquella que Ecopetrol S.A. proporcione a sus trabajadores en los lugares de «exploración y explotación». Así las cosas, como la accionante se desempeñó como profesional III del departamento de contabilidad y materiales de la demandada en la ciudad de Cúcuta, no está cobijada con la previsión legal señalada, pues es evidente que no prestó sus servicios en lugares de explotación y exploración.

La Sala al estudiar un tema similar al que hoy se controvierte, en el que también fungía como demandada Ecopetrol, en Sentencia CSJ SL4024-2017, rad. 46224, reiterada en Sentencia CSJ SL691-2018 rad. 53693 señaló:

En el escenario expuesto, no podía el Tribunal ni rebelarse contra el claro contenido del acuerdo en comento en el punto que se estudia, ni mucha menos contra el claro sentido del artículo 128 idem, cuyo texto autoriza la desalarización de auxilios como el [que] recibía el accionante por concepto de alimentación. 

Adicionalmente, puntualiza la Sala al ad quem, que no podía resolver el caso con aplicación del artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en el proceso no está demostrado que el accionante prestara sus servicios a la demandada en un lugar de exploración y explotación petrolera, presupuesto necesario para desatar los efectos de esa norma. En efecto, los documentos de folios 77-80 y 111-112, sólo acreditan que el trabajador prestó sus servicios a la demandada, como parte del personal directivo, en sus oficinas centrales en Cúcuta, pero ni ellos ni otra prueba demuestran que en esta ciudad, la empleadora realice las actividades a que hace referencia el precepto que se examina. 

En este orden de ideas, surge claro que el sentenciador de segundo grado también incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por lo que también se casará la sentencia en este tópico.

iii) Nivelación salarial.

El tribunal sobre este especifico punto, con apoyo en la prueba documental, advirtió que no obstante, que era evidente que la demandante contaba con más antigüedad laboral que su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo, que ambas trabajadoras ocuparon el mismo cargo de «profesional III» dentro de la empresa y que estaban en igualdad de condiciones profesionales e inclusive similar puntaje en la calificación de servicios que efectúa la demandada; era del caso concluir que los argumentos que esgrimió Ecopetrol, respecto a que la diferencia salarial se justificaba por la pertenencia a diferentes regímenes prestacionales, resultaba discriminatoria.

La censura por su parte adujo, que la Sala de Casación Laboral tiene sentado que para que sea procedente dar aplicación al principio de «a trabajo igual salario igual» contemplado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, no es suficiente probar que el puesto y la jornada de ambas trabajadoras son iguales, ya que también se debía demostrar que eran idénticas las condiciones de eficiencia o eficacia; que de acuerdo a la regla de la carga de la prueba prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía a la demandante demostrar que había identidad en estos tres elementos.

En este orden, el eje central de la discusión consiste en establecer, si el tribunal se equivocó al encontrar injustificadas las diferencias salariales entre la demandante y la trabajadora con quien se compara, por un trato discriminatorio, que lo llevó a confirmar la decisión condenatoria del a quo.

Del examen objetivo de las pruebas que se denuncian como mal apreciadas se tiene lo siguiente:

1. Piezas procesales de la demanda inicial y su contestación (fls. 56 a 67 y 204 a 221), la Sala no observa que fueran mal apreciadas por el tribunal.

Ciertamente, en relación con el escrito de demanda inaugural, entre las varias pretensiones formuladas por la demandante, se encuentra la referente al reconocimiento de igualdad salarial, en comparación con la trabajadora Leyla Yulieth Amaya Arévalo, así como su incidencia salarial sobre este valor, por cuanto, según se afirma en los hechos que las sustentan, las dos desempeñaban las mismas funciones, en condiciones y horario iguales, además que su desempeño laboral fue superior en funciones y tenía la actora más antigüedad en la empresa, por lo que se plantea que la diferencia salarial existente viola el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como bien lo entendió el tribunal, sin que hubiese distorsionado el contenido de este acto del proceso.

Así mismo, el hecho de que el juzgador en sus consideraciones se hubiera referido a que se debe evitar las discriminaciones por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza y religión, entre otras, no significa que haya apreciado el libelo genitor con error, porque a esos conceptos no se refirió expresamente la parte demandante al plantear las súplicas, como afirma la censura, pues tales referencias hacen parte es de la labor argumentativa del juzgador, máxime que dichos discernimientos no fueron los que motivaron en esencia la decisión final de la segunda instancia.

Ahora, respecto de la pieza procesal de la contestación de la demanda introductoria, allí se indicó por la accionada que no era cierto que existiera igualdad de condiciones entre las dos trabajadoras, pues la sola denominación del cargo como «profesional III», no lleva necesariamente a iguales condiciones laborales, toda vez que en este asunto hay diferencia por aspectos de ubicación o el lugar donde se prestó el servicio, en la medida que la señora Amaya Arévalo hasta octubre de 2008 desarrolló sus funciones en la ciudad de Bogotá y no en Cúcuta como lo hizo la demandante, que prestaban soporte a diferentes áreas de la organización, esto es, que su lugar de trabajo, horario y funciones se debían tener como distintos. En esta pieza procesal también se informó, que los salarios que las citadas trabajadoras han devengado, son los que muestran los siguientes cuadros:

SL1279-2018 CSJ fig 1
 

SL1279-2018 CSJ fig 2
 

Se explicó además por la convocada al proceso que la diferencia que se presenta en los «últimos cuatro meses» a favor de la trabajadora objeto de comparación, deriva de la estructuración de la política salarial dispuesta por la junta directiva de Ecopetrol; que los regímenes prestacionales que coexisten en la empresa, son las que fundamentan la aplicación de un criterio diferenciador frente a los colaboradores que no gozan de especiales prerrogativas legales, lo que ha hecho indispensable un tratamiento distintivo en cada caso concreto, procurando un ajuste en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores.

Así las cosas, tampoco se advierte yerro valorativo en esa última pieza procesal, en la medida que el ad quem también tuvo en cuenta esos argumentos de defensa de la empresa para desatar la litis, aun cuando no los acogió. Si bien la accionada argumenta que la denominación del cargo «Profesional III», no lleva iguales condiciones laborales, ya que en este asunto hay diferencia por aspectos de ubicación, toda vez que las dos trabajadoras prestaron sus servicios personales en ciudades diferentes, y que su lugar de trabajo, horario y funciones eran distintos, el Tribunal al analizar el acervo probatorio de ello estimó que se había corroborado que las trabajadoras efectivamente cumplían funciones en diferentes ciudades, sin embargo, infirió que esta circunstancia no justificaba la diferencia salarial.

2. Prueba documental.

Previamente a su análisis, conviene traer a colación lo adoctrinado por la Corte en Sentencia SL17462-2014, rad. 44317, en relación a la carga de la prueba, en casos de nivelación salarial por aplicación del principio de «a trabajo igual, salario igual», al señalar:

Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de mayo 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente. Criterio adoctrinado anteriormente, en la Sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575.

Sin embargo, esta Corporación precisará el citado criterio, en cuanto a que, tratándose de relaciones de trabajo causadas antes de la modificación introducida al artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, por el artículo 7º de la Ley 1496 de 2011, según la cual «Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación», en casos como el presente, en que la relación laboral culminó en 2006, atendiendo al principio de la carga dinámica —y no estática— de la prueba, también deberá invertirse la carga probatoria. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio en materia retributiva, le corresponde al empleador —dado que está en mejores condiciones para producir la prueba—, justificar la razonabilidad de dicho trato. 

Proyectado lo anterior al caso bajo estudio, se tiene que la demandante demostró que tanto ella como Leyla Yulieth Amaya Arévalo desempeñan el cargo de Profesional III y que a pesar de que cuenta con una mayor antigüedad en el mismo, la señora Amaya Arévalo desde el 2 de julio hasta el 14 de diciembre de 2008, fecha esta última en que terminó la relación laboral de la actora, tuvo una asignación salarial mensual superior a la suya.

De ahí que, por inversión de la carga probatoria, a Ecopetrol S.A. le correspondía acreditar que tal diferencia salarial obedecía a una razón objetiva y del mismo modo que no solo las funciones se cumplían en distinta ciudad, sino que por el área donde las trabajadoras que se comparan prestaron su servicio, tenía diferentes funciones o que las condiciones de puesto, jornada y eficiencia eran idénticas, cometido que no alcanzó como se analizará con las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas.

Dichos elementos probatorios, que corresponden a la documental en la forma identificada por la colegiatura (fls. 36, cdno. tribunal), se contrae a los siguientes documentos:

Los vistos a folios 138 a 140, que corresponde al contrato de trabajo a término indefinido suscrito el 5 de agosto de 1988, entre Ecopetrol S.A. y la accionante Anaya Attalla, allí consta que se contrató para que ejerciera las funciones de profesional III del departamento de contabilidad y materiales, las cuales debía cumplir en Cúcuta Norte de Santander y que su salario mensual equivalía a $ 138.400, valor que cubre el tiempo suplementario por tratarse de una trabajadora de manejo y confianza.

En el folio 143 se observa el diploma de administradora de empresas que la Universidad Francisco de Paula Santander otorgó a la demandante el 29 de marzo de 1985; en los folios 144 a 148 aparecen las avaluaciones de desempeño de la accionante en las que se advierte que para el año 2005 obtuvo un puntaje de 91.8, para el 2007 de 91.3, y para la vigencia 2008 de 101.8; en los folios 149 a 153 corre el acta de entrega que hizo la actora del puesto de trabajo; en los folios 149 a 153 obra el acta de entrega que hizo la actora el 4 de diciembre de 2008, allí consta, entre otras, las funciones que esta cumplía y también se relacionan los archivos o documentos a su cargo, la lista de directorio de contactos claves que entrega y las tareas pendientes.

A folios 154 a 157, se encuentra el contrato a término fijo que suscribió la demandada con la otra trabajadora Leyla Yulieth Amaya Arévalo el 21 de septiembre de 2006, para desempeñar funciones de profesional junior con un salario mensual de $ 2.181.000, lo que incluye tiempo suplementario por tratarse de una trabajadora de dirección; a folio 158 aparece una prórroga del contrato por un año. En los folios 159 a 162 figura el contrato a término indefinido que la citada funcionaria firmó con Ecopetrol S.A. el 2 de julio de 2008, para desempeñar las labores correspondientes a profesional III, las cuales cumplía en Bogotá, con un salario mensual de $ 3.195.000, lo que incluye tiempo suplementario por tratarse de una trabajadora de dirección.

En el folio 163 se encuentra el diploma de Amaya Arévalo de administradora de empresas que la Universidad Francisco de Paula Santander le entregó a la citada funcionaria, el 26 de julio de 2002; en los folios 164 y 165 aparecen certificaciones de diferentes cursos de actualización realizados por Leyla Yulieth, en instituciones de educación no formal; en los folios 164 y 166 se observan certificados de diplomados cursados por ésta, en gerencia logística y en relaciones internacionales, expedidos por la misma universidad; en los folios 174 a 177 se hallan las evaluaciones de desempeño de la mencionada funcionaria en las que se advierte que para el año 2007 obtuvo un puntaje de 95.3 y para el 2008 de 101.0.

Con los anteriores elementos probatorios no se desvirtúa la conclusión a la que arribó el Tribunal, por el contrario la ratifica, pues con ellos queda demostrado que efectivamente, como ya se indicó, la demandante tiene una mayor antigüedad en el cargo de profesional III, pues mientras ella se vinculó el 5 de agosto de 1988 su compañera de trabajo Amaya Arévalo lo hizo el 2 de julio de 2008; que las dos trabajadoras realmente tienen la misma formación profesional, pues el hecho de que Leyla Yulieth haya cursado dos diplomados adicionales al título profesional, para estos efectos no tiene incidencia. Así mismo, puede colegirse de los puntajes obtenidos por las dos trabajadoras en la calificación de servicios, que ambas tenían un desempeño muy similar, por lo que tampoco este aspecto marca una diferencia.

Ahora, en lo que atañe a la argumentación del recurrente de que el juez de alzada dio por establecido que la accionante hacía parte del grupo de trabajadores que en la providencia denominó «los servidores antiguos», en tanto que su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo estaba comprendida dentro de aquellos que agrupó como «trabajadores nuevos», teniendo por probado que entre las dos trabajadoras sí existía una diferencia de regímenes prestacionales, pero que finalmente dicho juzgador no tuvo en cuenta esa distinción para definir lo atinente a la nivelación salarial perseguida; hay que decir, que partiendo la Sala de lo analizado precedentemente en el punto del «estímulo al ahorro», respecto a que para las personas que ingresaron con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 dicho beneficio extralegal si era salario y que por lo mismo, las condiciones salariales varían comparadas con quienes tenía régimen prestacional con retroactividad como era el caso de la demandante, quien de común acuerdo con el empleador le restó tal carácter salarial al mentado estímulo, en gracia de discusión, podría explicar la diferencia salarial que aquí se alega, pero lo cierto es que, la demandada no allegó al plenario elemento de juicio alguno o medio de convicción que demuestre que lo que devengaba de más la trabajadora Amaya Arévalo, en los últimos meses de vinculación de la accionante, correspondía exactamente al valor pagado a título de estímulo al ahorro como un factor «variable y condicionado en función entre otras de la política de compensación vigente» de salarios en Ecopetrol, es más ni siquiera se aportó comprobantes de pago de la misma que discriminara la remuneración recibida y su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

A lo anterior se suma, que al proceso tampoco se aportó ningún elemento demostrativo respecto de las funciones cumplidas por la señora Amaya Arévalo, omisión que además impide determinar que ella tenía diferentes tareas y responsabilidades a las que ostentaba la accionante Anaya Attalla, pues si bien las funciones de esta última aparecen en el documento de acta de entrega (fls. 149 a 153), de nada sirve porque la de su compañera de trabajo, se itera, no hacen parte del haz probatorio.

En este orden de ideas, no queda otro camino que mantener en este punto la decisión del juez de segundo grado, al establecer que entre la actora y su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo desde el 2 de julio y hasta el 14 de diciembre de 2008, quienes se desempeñaban en el cargo de «profesional III», se presentó una diferencia salarial que no se comprobó era justificado.

Se concluye entonces que el Tribunal, en este específico punto, no incurrió en un yerro con el carácter de ostensible.

iv) Indemnización moratoria.

El juez de apelaciones estimó que hubo actuación de Ecopetrol S.A. de mala fe al remunerar a la accionante con un salario inferior al que devengaba una de sus compañeras de trabajo, ya que dicha conducta comporta una práctica discriminatoria, por lo que hay lugar al pago de la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

La demandada por su parte, considera que tenía «razones atendibles» para creer que a la terminación del contrato, no le adeudaba suma alguna a la actora por concepto de salarios y prestaciones sociales y por consiguiente, actuó de buena fe.

La indemnización moratoria que prevé el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral.

Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En el caso bajo estudio, el haz probatorio es suficiente para poner en evidencia que la parte demandada actuó desprovista de mala fe, pues cumplió con la obligación de pagar a la trabajadora los salarios y prestaciones que creyó deber, es decir, que tenía la plena convicción que no adeuda ninguna suma por las acreencias laborales aquí reclamadas.

Ahora, si bien dejó de cancelar a la demandante la diferencia salarial existente con su compañera de trabajo Leyla Yulieth Amaya Arévalo desde el 2 de julio de 2008 hasta la fecha que terminó su contrato de trabajo, 14 de diciembre de igual año, y la incidencia salarial que esa nivelación tiene en los derechos legales y extralegales en el mismo lapso de tiempo, tal omisión no indica actuación de mala fe, pues ello obedeció, más bien, a su firme convencimiento de que tales diferencias salariales se encontraban justificadas, por la coexistencia en la compañía de diferentes regímenes prestacionales y a que las dos trabajadoras prestaban sus servicios en diferentes ciudades, aspectos que si bien no son suficientes para absolver a la accionada de tales pagos, como ya quedó explicado, sí denotan una actuación carente de mala fe, pues no fue por capricho o rebeldía que no reconoció y pagó tales diferencias salariales con la correspondiente reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales.

En este orden de ideas, resulta claro, que el tribunal incurrió en equívoco al no advertir las razones que descartaban una actuación de mala fe por parte de la empresa demandada.

De ahí que, en relación a esta súplica la acusación también es fundada.

v) ¿Pensión de jubilación y justa para dar por terminado el contrato de trabajo?

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el tribunal sobre este puntual tema sostuvo, básicamente, que si bien es cierto el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, numeral 14, normativa en que se basó la carta de despido, faculta al empleador para dar por terminada la relación laboral tan pronto el trabajador cumpla los requisitos para pensionarse, la Sentencia CC C-1443 de 2000, que examinó la constitucionalidad de dicho postulado, condicionó su exequibilidad a que se respete la decisión del trabajador de que le sea consultada tal decisión, y en el sub judice no se allegó prueba que evidencie que Ecopetrol S.A. cumplió con ese deber para que el trabajador manifieste su deseo de pensionarse por el cumplimiento de los requisitos, lo que torna el despido en injusto.

El censor por su parte estima que si el ordinal 14 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, claramente establece como una justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, el hecho de haberle reconocido al trabajador la pensión de jubilación, luce ilegal y arbitraria la decisión judicial de condenar a Ecopetrol S.A. a indemnizar a la demandante, pues a quien obra ciñéndose a la ley «no puede reprochársele el haber causado un daño que esté obligado a resarcir».

Lo primero que debe decirse, es que conforme se advierte del haz probatorio allegado al proceso, el derecho pensional que Ecopetrol S.A. le reconoció a la actora fue una pensión legal de jubilación, a partir del 15 de diciembre de 2008, por haber laborado durante 21 años, 4 meses, y 10 días al servicio de la empresa y contar con 50 años de edad, con fundamento en el artículo 1º del Decreto 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 01 de 1977, como se desprende de la misiva mediante la cual se le concedió tal derecho, que reza:

Señor (a): 

ESPERANZA AMALI ANAYA ATTALLA  

Registro: 58191 / C.C. Nº 37.254.681 

Coord. Abastecimiento de Bienes y Servicios 

Cúcuta 

Asunto: Reconocimiento Pensión de Jubilación 

Conforme a la información básica extraída de su hoja de vida, encontramos que a 14 de diciembre de 2008, usted habrá prestado servicios a ECOPETROL por el término de Veintiún (21) años, Cuatro (4) meses y Diez (10) días y cuenta con 50 años de edad. 

Por lo tanto, atendiendo la previsión del Artículo 1º del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 01 de 1977, usted ha cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicios y demás condiciones establecidas para el reconocimiento de la pensión de jubilación a su favor. 

Con base en los supuestos fácticos y Jurídicos ya descritos, nos complace comunicarle que ECOPETROL S.A. reconoce a su favor la pensión plena de jubilación en forma vitalicia, por Plan Ley a partir del 15 de diciembre de 2008, para lo cual le manifestamos que el ingreso base de liquidación del beneficio pensional se calculará con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 

Así mismo, le Informamos que el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación reconocida por ECOPETROL S.A., es Incompatible con la percepción de otra asignación proveniente del Tesoro Público, por expresa disposición del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, salvo las excepciones legales previstas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. 

En nombre de la Empresa, agradecemos los servicios prestados y le deseamos éxitos en sus futuras actividades. 

Atentamente, 

MARIA CRISTINA RODRIGUEZ LEAL  

Coordinadora de Pensiones y Embargos  

(Firma de recibido por «Esperanza Anaya Attalla, Reg 58191 Nov 27/08 4PM»).

De igual manera es pertinente traer a colación la comunicación por medio de la cual Ecopetrol puso fin al contrato de trabajo, invocando como justa causa el reconocimiento de la citada pensión legal, que se entregó con el respectivo tiempo de preaviso, y que es del siguiente tenor:

Bogotá, Noviembre 26 de 2008 

Señor 

ESPERANZA AMALI ANAYA ATTALLA 

Registro: 58191 / C.C. Nº 37.254.681 

Cúcuta 

Asunto: Terminación contrato individual de trabajo por justa causa 

Reconocimiento pensión legal de jubilación 

(numeral 14, literal a) artículo 70 del Decreto 2351/65) 

A Diciembre 14 de 2008, usted habrá prestado sus servicios personales a ECOPETROL, durante veintiún (21) años, cuatro (4) meses y diez (10) días y tiene en la actualidad 50 años de edad, es decir, reúne los requisitos de tiempo de servicios y edad establecidos en la ley para ser beneficiario de la pensión legal, plena y vitalicia de jubilación a cargo de esta Empresa. 

Por tal razón, ECOPETROL S.A, le comunica que mediante oficio 2-2008-53664 de Noviembre 24 de 2008, le fue reconocida dicha prestación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, en el Decreto Reglamentarlo 807 de 1994, en concordancia con lo previsto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. 

De conformidad con lo previsto en el numeral 14, literal a) artículo 7º del Decreto 2351/65, que subrogó el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo, la Empresa da por terminado· su contrato Individual de trabajo, de manera unilateral y por justa causa, previo el reconocimiento de la pensión de jubilación a su favor, a partir del día 15 de Diciembre de 2008, siendo por tanto, su último día de vinculación laboral con esta Empresa el 14 de Diciembre del mismo año. 

En cumplimiento de las obligaciones legales, anexo encontrará la respectiva orden para la práctica del examen médico de retiro. Le recordamos que para efectos del pago de su liquidación final de prestaciones sociales deberá diligenciar y entregar en la Regional de Servicios al Personal Centro Sur, Edificio Guadalupe ubicado en la Calle 37 No. 7·43 Piso 1, el paz y salvo, así como los formatos de entrega de cargo y de Función Pública, los cuales se encuentran disponibles en IRIS\Para el Trabajador\Red de Gestión\ Información para pensionarse\Pensión Plan Ley y Plan 70. 

En nombre de esta Empresa, agradecemos los servidos prestados y le deseamos éxitos y prosperidad en unión de su familia, en esta nueva etapa que Inicia. 

Atentamente,  

AYDE MARY RAMIREZ TELLO 

Directora de Abastecimiento de Bienes y Servicios.  

(Firma de recibido por «Esperanza Anaya Attalla, Reg 58191 Hora 4:02 PM»).

Ahora, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, que se invoca en la carta de despido, señala que son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por parte del empleador: «14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa».

Así las cosas, se equivocó el juez de apelaciones al colegir que Ecopetrol S.A. despidió sin justa causa a la demandante, pues lo cierto es que la empresa se encontraba facultada por el precepto legal en cita, para dar por terminado el vínculo laboral, ya que se dieron las condiciones que así lo permitían, y el solo hecho de que se afirme que no se consultó la voluntad de la actora previo a otorgarle ese derecho pensional, no deja sin efecto las justas causas que contempló el legislador, cuando como se dijo la norma que gobernaba esta situación no contempla tal exigencia, como equivocadamente lo entendió el sentenciador de segundo grado, sumado a que la actora al momento de comunicarse el reconocimiento de la pensión de jubilación legal no expresó su voluntad inequívoca de continuar laborando, además, como lo pone de presente la censura, el ad quem no tuvo en cuenta que no le era aplicable la Ley 100 de 1993 y su modificación contenida en la Ley 797 de 2003, por cuanto los trabajadores de Ecopetrol pertenecen al régimen exceptuado en los términos del artículo 279 de la citada Ley 100.

De lo expuesto, se tiene entonces que Ecopetrol S.A. válidamente invocó la justa causa de despido prevista en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al determinar que el despido se dio sin justa causa, a la luz de dicha normatividad.

En este orden de ideas, habrá de quebrase la sentencia frente a esta especifica súplica.

Por todo lo expuesto se casará la sentencia en cuanto el Tribunal confirmó las condenas por la indemnización por despido sin justa causa, a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, a la incidencia salarial del auxilio de alimentación y a la indemnización moratoria, y no se casa en lo demás.

Sin costas en casación por cuanto los ataques tuvieron éxito parcialmente.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

En sede de instancia, además de lo argumentado en casación debe decirse, que respecto a la inconformidad que plantea el recurso de alzada interpuesto por la sociedad demandada, por la supuesta incidencia salarial de la prima de servicios pagada a la actora, no hay lugar a pronunciamiento alguno por cuanto el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta no fulminó condena por este concepto, así consta tanto en la parte motiva como en la resolutiva de la sentencia, quedando contestados los demás reproches con lo resuelto en sede de casación.

La Sala debe precisar, que la diferencia salarial entre las dos trabajadoras que se comparan, según los salarios reportados desde el 2 de julio de 2008 hasta el 14 de diciembre de ese mismo año, corresponde a la suma mensual de $ 164.000, para un total de $ 891.067, la cual se tendrá en cuenta para reajustar las respectivas prestaciones conforme lo dispuso el Tribunal y no fue objeto de casación.

Ahora, frente a la solicitud del apelante relacionada con que se impongan las condenas en concreto frente a la incidencia salarial que por concepto de la anterior nivelación salarial de los derechos legales y extralegales pueda generarse al efectuarse la correspondiente reliquidación, cumple decir, que no se puede acceder a tal pedimento por cuanto en el expediente efectivamente no aparece información suficiente de las sumas canceladas por cada uno de los conceptos a la demandante, para fijar las diferencias salariales y reliquidación de prestaciones en concreto, como tampoco se aportó la convención colectiva de trabajo que consagre las prestaciones extralegales a reajustar, es por ello, que se mantendrán las órdenes de las condenas que se conservan en pie, en la forma y términos en que fueron dispuestas por el juez de primer grado, con la precisión del valor de la diferencia salarial mensual que ya se determinó.

Queda así resuelto el recurso de apelación interpuesto por la accionada.

En consecuencia, actuando la Sala como tribunal de instancia, revocará los literales c) (incidencia salarial por auxilio de alimentación); d) (incidencia salarial por estímulo al ahorro); g) (indemnización por despido) y h) (indemnización moratoria) del ordinal segundo de la sentencia proferida por el Jugado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 1º de septiembre de 2010, para en su lugar absolver por tales conceptos; así mismo, se modificarán los literales e) y f) de tal parte resolutiva, en el sentido de que la reliquidación prestacional y de la mesada pensional, solo lo será por la incidencia de la nivelación salarial. Confirmará en lo demás.

Las costas de las instancias no se causan en la alzada y las de primer grado en contra de la parte vencida que lo fue la demandante.

XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, aclarada mediante providencia del 8 de abril de igual año, en el proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA AMALI ANAYA ATTALLA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., en cuanto confirmó la condena por la indemnización por despido sin justa causa, a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, a la incidencia salarial del auxilio de alimentación y a la indemnización moratoria. NO CASA EN LO DEMÁS.

En sede de instancia, RESUELVE:

1. REVOCAR los literales c) (incidencia salarial por auxilio de alimentación); d) (incidencia salarial por estímulo al ahorro); g) (indemnización por despido) y h)(indemnización moratoria) del ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 1º de septiembre de 2010, para en su lugar absolver por tales conceptos; así mismo, se modificarán los literales e) y f) de tal parte resolutiva, en el sentido de que la reliquidación prestacional y de la mesada pensional, solo lo será por la incidencia de la nivelación salarial, que resultó por la suma mensual de $ 164.000, que para el periodo comprendido de 2 de julio de 2008 al 14 de diciembre de igual año, arroja la cantidad de $ 891.067.

2. CONFIRMAR en lo demás.

Costas como quedó dicho.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Martín Emilio Beltrán Quintero—Dolly Amparo Caguasango Villota—Ernesto Forero Vargas.