Sentencia SL12896-2014/42101 de septiembre 24 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SL12896-2014

Rad.: 42101

Magistrada Ponente

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Acta 34

Bogotá, D. C., veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

Aun cuando el cargo incurre en impropiedades como no señalar la vía por la que dirige su acusación, no especificar los artículos del Decreto 3135 de 1968, ni del 434 de 1971, que huelga decir no regulan las relaciones entre particulares como la que aquí se discute, y rebatir conclusiones fácticas del fallo, lo cierto es que ello no implica su desestimación, por cuanto de su desarrollo se deriva que la inconformidad con la determinación del ad quem estribó en no aplicar al asunto las normas relativas al reconocimiento de la pensión a las compañeras permanentes.

Como la vía elegida por el recurrente fue la de puro derecho, no es tema debatido que Alcides Duarte Medrano laboró para la empresa Andian National Corporation en el lapso comprendido entre el 12 de enero de 1951 y el 5 de noviembre de 1974, fecha en la que falleció en accidente de trabajo; que dicha empresa asumió el pago de las prestaciones hasta que se conmutó en el ISS a través de las resoluciones 95682 de 19 de noviembre de 1984 y 0480 de 13 de febrero de 1989 y que con Dominga Cuaba Campos, en calidad de compañera permanente, procrearon a Edgar, Yolanda, David y Roquelina Duarte Cuaba, quienes disfrutaron de la pensión de sobrevivientes hasta que alcanzaron la mayoría de edad.

El punto a dilucidar es si para el año 1974, se encontraba en vigor el reconocimiento pensional para las compañeras permanentes.

La Ley 90 de 1946, que se constituyó en el primer estatuto de seguridad social del país, se adoptó bajo la denominación de ser un sistema universal, y así se destacó en la exposición de motivos de dicha normativa, en la que se resaltó que su surgimiento se erigió en la necesidad de paliar unos derechos vitales, que estaban huérfanos de amparo, y que debían atenderse, máxime la coyuntura por la que se atravesaba y en la que se aspiraba a la instauración del Estado que asumiera su función de benefactor.

El referido texto de sustentación de la ley, presentado al Congreso el 26 de julio de 1946, se soportó en que «el sistema de los seguros sociales no es una novedad. Iniciado en Alemania en 1883, rápidamente fue perfeccionando su técnica y extendiendo su imperio a la mayor parte de los países cultos… Las más altas cifras de asegurados, según Rebaghati, correspondía en vísperas de la guerra, a Alemania, con 22 millones, a Gran Bretaña con 18 millones, a Estados Unidos con 26 millones y a Rusia con 17 millones, sobre un gran total del 130 millones de trabajadores beneficiados por el Seguro… Tampoco es la única vez que se intenta establecer entre nosotros el sistema de los seguros sociales… refundidos ambos proyectos en un solo por la comisión interparlamentaria, en 1937, este último fue adoptado en 1938 por las cámaras aunque con defectos que movieron al gobierno a objetarlo ese mismo año. El Congreso no consideró las objeciones en 1939 ni en 1940. En julio de 1941, el dinámico Ministro de Trabajo… sometió una vez más la trascendental iniciativa a la honorable Cámara de Representantes y obtuvo el beneplácito de la comisión correspondiente. Pero ni entonces, ni en los tres años subsiguientes quiso el Parlamento ocuparse de tan apasionante asunto”.

Tras referirse a los avances en materia del derecho del trabajo, la exposición dio cuenta de las ventajas de un seguro social y así las incorporó a la tesis “Esas experiencias [la de los países con sistemas de seguridad social] nos dicen que el sistema de los seguros sociales tiene sobre el de las prestaciones patronales, que es el adoptado por el legislador colombiano desde hace cuarenta años, ventajas indiscutibles: En el régimen de prestaciones patronales la efectividad de los derechos del trabajador está subordinado a la solvencia del empresario, en el de los seguros sociales esos derechos están siempre garantizados, aunque quiebre o desaparezca el patrono accidental. En el régimen de prestaciones patronales resulta forzoso disminuir las cargas a los pequeños capitales, de donde la gran masa de asalariados queda desamparada al pago que se establecen minorías privilegiadas entre los mismos trabajadores. En el de los seguros sociales todos los empresarios cotizan en proporción a los salarios que pagan y todos los trabajadores se benefician por igual. En el régimen de prestaciones patronales, aun las grandes empresas soportan una carga excesiva al convertirse en aseguradores de sus trabajadores contra todos los riesgos profesionales, sin la compensación que las compañías de seguros encuentran en la especialización de los riesgos en la ley de grandes números y el cálculo de probabilidades. En el de seguros sociales la carga financiera es infinitamente menor, pues al distribuirse los riesgos entre toda la población activa se reduce la incidencia individual de cada siniestro y, además, el Estado contribuye a la debida financiación… en el régimen de prestaciones patronales no es posible asegurar a quienes sirven alternativa o sucesivamente a varios empresarios, especialmente en labores a domicilio, ni quienes siendo tan pobres y desamparados como los jornaleros trabajan por cuenta propia: voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, artesanos, músicos, pequeños comerciantes, etc. En el de los seguros sociales todos estos gremios quedan salvaguardados”. Allí también se destacó que la labor era lenta, compleja y progresiva, pero también necesaria, en la medida de alcanzar reivindicaciones legítimas que consolidaran un clima de tranquilidad social y de confianza.

En últimas lo que pretendió la referida Ley 90 de 1946, fue abarcar, en la medida de lo posible, la protección de las contingencias propias de los trabajadores, pero también las de sus familias, y por ellos se creó un instituto técnico que cubriese los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, vejez y muerte del asegurado y los de enfermedad y maternidad de los miembros de su núcleo.

De ese espíritu de innovación en la forma como se resolvían los complejos dilemas del empleo y las prestaciones que del mismo derivaban, también irradió lo relacionado al reconocimiento de los beneficiarios de las mismas, específicamente en punto a las compañeras permanentes. En efecto fue esa ley la que impulsó la ampliación del concepto de familia, y de los derechos que de la misma derivan, independientemente de los lazos jurídicos existentes, dando prelación a lo que estimó importante, esto es a la comprobación de una comunidad de vida, y a la necesidad de prodigar el amparo a los seres queridos ante la desaparición física del trabajador.

En esa medida el derecho de la seguridad social se originó ante la necesidad de garantizar condiciones materiales, con el tamiz de la igualdad, pues dio valor a los lazos afectivos reales, independientemente de que existiese vínculo matrimonial.

En efecto el artículo 55 de la ley en cita, que se denunció en el cargo, como infringido, reconocía a “la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos”, el derecho a sustituir la pensión, de modo que estableció una igualdad en el régimen previsional, con años de antelación a la Constitución Política de 1991, lo que ratifica que esa dispositiva, partió de una concepción humanitaria del Estado, por virtud de la cual la universalidad era un principio ético, un imperativo social que exigía extender sus efectos a la compañera permanente, pues el empeño sistémico, respondía a institucionalizar unos derechos sociales, en cabeza de los ciudadanos, por el hecho de serlo.

Esa incidencia jurídica, es pertinente, en tanto, desde ese pretérito tiempo, en el ámbito laboral y de la seguridad social, se ha dado prevalencia a la existencia de la comunidad de afectos, que tiene una dimensión mayúscula en cuanto al tema pensional, pues tal como lo previeron los legisladores de la época, era esencial la protección de la familia que se veía desprovista de quien le brindaba un soporte económico.

Tal discernimiento, además, no puede deslindarse de que la mujer, en ese momento histórico, se encontraba relegada a trabajos no remunerados, a labores domésticas, entre ellas el cuidado de los hijos, que le impedían acceder a un régimen de protección social distinto al que le prodigara su cónyuge o compañero, de suerte que la acción protectora del Estado respondía también a ese contexto social concreto.

Más allá del simple status que se le otorgó a la compañera permanente, el artículo 55 ibídem contempló la convivencia simultánea, dado que estableció que si dentro de los tres años anteriores al deceso el asegurado convivió con múltiples compañeras, tenían derecho proporcional con las que hubiese tenido hijos; ello sin duda revela una dogmática amplia del derecho social por parte del legislador y refrenda su intención de respetar y mantener una prerrogativa en su favor.

Frente a la vigencia de dicho precepto después de la reglamentación que de la pensión de sobrevivientes se hizo en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y de la expedición del Decreto-Ley 433 de 1971, esta Sala tuvo la oportunidad de responder de manera afirmativa en sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicado 31613, reiterada el 25 de marzo de 2009, Radicado 34401, y en la 37552 de 15 de febrero de 2011, en la que se trajo a colación las anteriores y se dijo:

Ahora bien, un examen contextualizado de la normatividad de la Ley 90 de 1946 que dejó subsistente el Decreto-Ley 433 de 1971, en punto a los beneficiarios de la pensión lleva a concluir que el derecho de la entonces concubina, hoy llamada compañera permanente, mantenía para 1983 el carácter supletorio que respecto de las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales tenía dispuesto el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, extendido a las pensiones de vejez por expresa remisión del artículo 62 de esta ley (…).

En la anterior perspectiva, no podía desconocerse la existencia de ese contenido normativo al momento del fallecimiento del actor, en el año 1974, si bien la multicitada Ley 90 de 1946 estableció que tal pensión sería provisional, por 5 años, lo que vino a transformarse en 1973, lo cierto es que, ante esta lectura que aquí se realiza, es claro que en sus artículos en sus artículos 54 y 55 el legislador equiparó los derechos de la viuda con los de la compañera permanente, al contemplar en este último que “a falta de viuda será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias solo tendrán derecho proporcional las que tuvieren hijos con el difunto”, (énfasis de la Sala) y es en esa perspectiva que debe comprenderse la expedición de la Ley 33 de 1973.

Es que esta última normativa que dispuso que “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia”, debe comprenderse en un espectro amplio, como que el derecho de la compañera permanente no solo no desapareció, sino que además aquella prestación que se le otorgó de manera provisional mutó a vitalicia, en perspectiva de la regla de la Ley 90 de 1946 que equiparó los conceptos viuda y compañera, pues no otra compresión emerge de la acepción que atrás se subrayó de que debía tenerse como tal, cuando cumpliese los requisitos del precepto 55 en cita.

Lo anterior además queda más decantado si se tiene en cuenta que la Ley 12 de 1975, lo que hizo fue ampliar los derechos de las compañeras permanentes en punto a la manera en que debía regularse el tema de la pensión de jubilación, siendo inequívoco, para esa data que tenían el carácter de vitalicias, aspecto que sin duda no fue advertido por el tribunal.

Así las cosas sin duda el juez plural infringió el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, lo que le impidió constatar si efectivamente la actora satisfizo los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión reclamada en el curso procesal.

Entonces es claro que el tribunal incurrió en la infracción denunciada y por ello el cargo es fundado.

IX. Sentencia de instancia

Las consideraciones vertidas en sede de casación son suficientes para predicar que las compañeras permanentes tenían derecho a sustituir la pensión, antes de la expedición de la Ley 12 de 1975, de manera vitalicia. Ahora para dilucidar el presente asunto dos son los aspectos esenciales a resolver, el primero en punto a determinar si Dominga Cuaba Campos satisfizo el requisito de convivencia y el segundo relacionado con la viabilidad de exigir la pensión al Instituto de Seguros Sociales, dado que medió con la empresa la conmutación pensional.

Requisito de la convivencia

En lo atinente a la convivencia, obra la declaración extra proceso de Nelly Ospino Payares en la que afirma conocer a la demandante por más de 25 años, y que durante todo el tiempo vivió con Alcides Duarte Medrano de cuya unión nacieron Nubia Esther, Roquelina, Leonilde, Yomaira y Edgar Enrique Duarte (fl. 13) y en ese mismo sentido se pronunció José Miguel Echeverría (fls. 12-92), esas afirmaciones cobran mayor valor, si se tiene en cuenta que la propia empresa le reconoció la calidad de compañera permanente e incluso a folio 17 obra una comunicación en la que se le informa, el 26 de junio de 1975, que para el momento del deceso de Alcides Duarte “no estaba en vigencia ninguna ley que le otorgara derecho a pensión de jubilación a la compañera permanente del empleado fallecido”, es decir que aunque le reconoce ese carácter, desestima el derecho pero por razones jurídicas.

Lo anterior refleja que se cumplió el requisito de convivencia de tres años exigidos para la época, lo que daría lugar al reconocimiento pensional, no obstante se hace necesario resolver el segundo interrogante, esto es si puede radicarse la obligación en cabeza del ISS pese a que esta entidad afirma no haber hecho la provisión en el momento de la conmutación.

Cosa juzgada

El único medio exceptivo que propuso la demandada, y en el que fincó su defensa consistió en que en el plenario estaba acreditado que la misma actora promovió idéntico proceso que culminó con sentencia desfavorable a sus intereses, lo que le impedía intentarlo nuevamente.

Revisadas las decisiones que obran de folios 200 a 208, y que corresponden a las emitidas por el Juez Laboral del Circuito de Barrancabermeja y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, el 3 de agosto de 1984 y el 2 de octubre de 1985, encuentra esta Sala de la Corte que Dominga Cuaba Campos actúa únicamente en representación de sus hijos y en ello se recabó en las consideraciones pertinentes; en el aparte de la decisión del juzgado así quedó plasmado “Dominga Cuaba Campos quien obra en representación de sus menores hijos Nubia, Esther, Leonilde, Roquelina, David, Yomaira y Edgar Duarte Cuaba... con el fin de obtener el pago de cesantías, intereses a las cesantías, seguro de vida, pensión de jubilación, salarios caídos, primas jubilatorias, costas y gastos del proceso”.

El tribunal así lo refirió “La señora Dominga Cuaba Campos obrando en representación de sus hijos menores de edad... demandó por los trámites del proceso ordinario laboral a la sociedad Andian National Corporation Limited... para que se condenara al pago de... la pensión de jubilación... causados todos estos derechos con ocasión o por causa de la muerte del señor Alcides Duarte Medrano padre de sus representados y a la vez trabajador que fue de la sociedad demandada en la época del fallecimiento en un accidente de trabajo”.

Las consideraciones que realizó el juez plural sobre la pensión post mortem lo fue únicamente con relación de los hijos de la actora, de manera que no podría predicarse la existencia de la cosa juzgada, como lo pretendió la demandada.

Conmutación pensional

La necesidad de proteger a los trabajadores de los riesgos, ante la insolvencia de la empresa o su desaparecimiento, conllevó a la expedición de la Ley 25 de 1971 y los decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973; dichas normativas habilitaron que se pudiesen sustituir al ISS el pago de la jubilación y demás derechos accesorios, en los casos atrás anotados y en los de notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento, para que no se hiciera nugatorias tales garantías.

A través de dichos instrumentos legales se permitió conmutar pensiones de jubilación legales y convencionales, causadas y eventuales (las que estuviesen en curso de adquisición por trabajadores con más de 10 años al servicio de la empresa), previa solicitud de los trabajadores, de la empresa, o del Ministerio de Trabajo.

En el referido Decreto 1572 de 1973 se contempló la necesidad de que, previa a la aceptación de dicha figura, existiera un estudio e investigación por parte del ISS y del ente ministerial para calificar las situaciones que originaban la conmutación y poder emitir el acto administrativo con los nombres de los beneficiarios respectivos con la “última tabla de rentistas aprobada por la Superintendencia Bancaria… reserva matemática de las pensiones de jubilación calculada a la fecha del traspaso de la obligación por el sistema de equivalencia actuarial de rentas fraccionarias vencidas… tasa de interés técnico del seis por ciento (6%) anual en la cual quedan incluidos los reajustes pensionales originados en la norma del artículo 2º de la Ley 10 de 1972, mientras estos no sean superiores al 30% bianual. En caso de que lo fueren, el Instituto Colombiano de Seguros Sociales podrá reajustarlo mediante resolución motivada… el valor actual del auxilio funerario, primas y demás beneficios que para los pensionados consagren las disposiciones legales o las convenciones colectivas de trabajo según el caso… el valor de los aportes patrono laborales al seguro de vejez, para obtener el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en el reglamento del seguro de invalidez, vejez y muerte del Seguro Social”.

La asunción del Instituto de Seguro Sociales de los riesgos, de acuerdo con sus reglamentos, estaba limitada a las prestaciones que hubiesen estado reconocidas por el empleador al momento del traspaso de la obligación, las que se hubiesen causado por el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, las eventuales y las causadas regidas por lo previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1971 y en los preceptos 269 a 272 y 278 numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual se requería constituir las correspondientes reservas.

A folio 191 y siguientes obra la Resolución 05682 de 1984, a través de la cual el ISS acepta la conmutación de “las obligaciones pensionales actuales y eventuales a cargo de la sucursal colombiana de la Sociedad Andian National Corporation Limited, con domicilio en Bogotá”, en la que se incluyen las reconocidas por la referida empresa hasta el momento del traspaso, y los demás eventos de que trata el Decreto 1572 de 1973, que se enunciaron con antelación, y allí quedo inserto que “el monto de las pensiones que habrá de pagar el ISS en desarrollo de la presente conmutación pensional a las cuantías liquidadas y certificadas por la empresa de acuerdo con las normas del Código Sustantivo del Trabajo, teniendo en cuenta que la totalidad del personal de la Andian National Corporation Limited ha estado amparado por el régimen de dicho código”.

En el folio 182 obra el documento de “Reserva para jubilaciones leyes 33/73 - 12/75 - 4/76” en el que aparece Dominga Cuaba Campos “Cálculo del personal jubilado ajustado pensión 34706” acompañado de un oficio dirigido a la empresa por Asesorías Actuariales Ltda., en el que se señala “de acuerdo a lo solicitado por ustedes en comunicación PB-0691 y PB-0677 estoy enviando el cálculo actuarial de la reserva de 4 personas, 2 con pensión reliquidada y dos nuevos para la conmutación de la pensión del ISS, el cálculo se ha elaborado con un interés técnico del 6%”, a continuación obra un oficio de 1º de julio de 1988 (fl. 177), suscrito por el liquidador de la empresa y dirigido al director general del ISS en el que se refiere “como complemento a nuestra solicitud de fecha de 13 de abril del año en curso, en el sentido de que se adicione la Resolución 5682 del 19 de noviembre de 1984, remitimos nuevamente a esa dirección un cálculo actuarial en el que se corrigen algunos errores que se cometieron en el enviado originalmente y además se adiciona un caso nuevo, el del señor Alfonso Montes Marín, quien solicitó la revisión de su pensión en carta cuya copia se anexa a la presente. En consecuencia las cifras definitivas son las siguientes… Cuava Campos Dominga (valor actual reserva 1988 $6.070.478) dif. A pagar al ISS $6.070.480… De conformidad con las cifras antes detalladas, tomadas del cálculo actuarial antes mencionado, Andian National Corporation Limited le debe pagar al Instituto de Seguros Sociales una suma adicional de $32.873.940 siempre que esa entidad esté de acuerdo con las cifras preparadas por nuestros actuarios”.

Aparecen también las adiciones conmutadas por parte del ISS en las que se incluye a la aquí demandante y se fija el valor de la adición en $33.255.766 (fl. 165), y ese escrito se envía a la oficina jurídica nacional de la entidad (fl. 163); obra además un documento en el que se indica que “los retroactivos a que tenga derecho los pensionados deberán ser directamente cancelados por la Andian y el ISS empezará a pagar las pensiones en el momento en que se haga efectivo el pago del capital sustitutivo” (fl. 161).

Aunque por Resolución 00000480 de 13 de febrero de 1989, el ISS incorporó únicamente a los hijos de la actora, lo cierto es que conforme a la adición que allí se hizo de $39.669.524, y cotejando con los documentos anteriores se puede concluir que se garantizó la reserva del pago de la sustitución.

En todo caso, aun cuando tal situación no hubiere ocurrido lo cierto es que como dicha prestación se enmarcaba dentro de las obligaciones que debía asumir la empresa hasta el momento de la conmutación, e incluso en las consideraciones de la Resolución 05682 de 1984 quedó clarificado al tema, en tanto se explicó que “sobre la base de las conversaciones adelantadas entre el Instituto y los representantes de la Andian National Corporation Limited, se ha establecido que la citada compañía cuenta con los fondos suficientes, debidamente segregados y en estado de disponibilidad inmediata, que permitirán atender no solamente las obligaciones pensiónales actuales sino, también, las obligaciones pensiónales eventuales calculadas sobre la base de las normas legales aplicables a los trabajadores de la mencionada empresa y de acuerdo con los convenios que ésta ha celebrado bien con carácter colectivo o con carácter particular”. Se hacía menester realizar el aprovisionamiento de fondos de las obligaciones eventuales y las causadas, entre ellas el derecho de la compañera permanente del trabajador y por ello se dispondrá su pago.

No escapa a la Corte el hecho de que el único objeto de la apelación lo fue el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que por virtud del principio de consonancia a ello se restringió el pronunciamiento; como la prestación se pagó completa a los hijos de la actora hasta el 30 de febrero de 1997 (fl. 139) y con la finalidad de no radicar un doble pago en cabeza de la entidad de seguridad social, se dispondrá la cancelación de la sustitución pensional, que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, desde el 1º de marzo 1997 con las mesadas adicionales. Se absuelve de lo demás.

Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la parte demandada.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Dominga Cuaba Campos contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 14 de agosto de 2007. En su lugar se dispone el pago de la sustitución pensional en favor de Dominga Cuaba Campos, a partir del 1º de marzo de 1997, junto con las mesadas adicionales, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Se absuelve de lo demás.

Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».