Sentencia SL13008-2017 de agosto 23 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 1

Magistrado Ponente:

Ernesto Forero Vargas

SL13008-2017

Rad.: 56844

Acta Nº 07

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

EXTRACTOS: «IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la señora Rosalba David Celada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…).

VIII. CONSIDERACIONES

Advierte la Sala al opositor que la violación de medio también es acogida en la vía indirecta, cuando se invita a esta a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas adjetivas que conduzcan a la transgresión de un precepto sustantivo (Sent. CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35.283 y CSJ SL, 30 nov 2005, rad. 25232).

Así las cosas, el tema que suscita la discusión del impugnante estriba en que, en su criterio, la sentencia fustigada desconoce el principio de consonancia, como quiera que el tribunal desbordó su competencia funcional al pronunciarse sobre la fecha a partir del cual se disfruta el derecho a la pensión, siendo que la entidad accionada en el recurso de apelación solo mostró inconformidad con la procedencia o no del retroactivo.

Para precisar y atendiendo la modalidad de la violación registrada por el censor a la sentencia, es necesario determinar si los yerros atribuidos, provienen de las pruebas calificadas que indica el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, esto es, de la falta o errónea apreciación de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial y si exponen las razones del desatino de manera clara y precisa, indicando en qué consistió el error endilgado, el que debe ser protuberante.

Al respecto, la Corte también ha manifestado que el error de hecho se puede configurar por la falta de apreciación o errónea valoración de piezas procesales —demanda, contestación y el escrito de apelación—, así quedó establecido desde la Sentencia CSJ SL, 5 ago. 1996, rad. 8616, reiterada por la SL14542-2016, en la que dijo lo siguiente:

La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Subrayado fuera de texto

Se memora que la sustentación del recurso de apelación impone al recurrente señalar de manera clara los puntos o aspectos respecto de los cuales espera sean modificados, adicionados o revocados por el juez de segunda instancia, indicando las razones de su diferencia frente al fallo respecto de esos precisos temas, sin que ello implique la exigencia o el cumplimiento de fórmulas o solemnidades sacramentales en la sustentación; en otras palabras, es suficiente con que el censor esboce de la mejor forma posible la diferencia que tiene con relación al derecho reclamado, siempre y cuando lo dicho se acomode a la naturaleza del recurso y al báculo de lo controvertido.

Así las cosas, cumplidos los mínimos señalados, el juez de segundo grado no puede abstenerse de estudiar los temas planteados en el escrito de impugnación, so pretexto de falta de fundamentación, siempre y cuando no desconozca el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual prevé que la sentencia del ad quem debe estar en plena armonía o consonancia con las materias objeto del recurso de alzada. Al efecto, en Sentencia CSJ SL1382-2016, la Sala de Casación Laboral dijo:

En materia laboral el trámite para la sustentación del recurso de apelación sigue siendo el consagrado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que impone a quien apela la carga de sustentar el recurso, respecto de todos aquellos aspectos que aspira de la sentencia impugnada le sean modificados, adicionados o revocados, debiendo señalar las resoluciones de la decisión con las que se encuentre inconforme, es decir que, tiene la obligación procesal de manifestar las razones de su discordia frente al fallo, pues, de lo contrario, se entiende que la parte se encuentra conforme con los puntos definidos por el a quo, careciendo de competencia el superior para examinarlos. 

Sin embargo, es del caso recordar que este requisito de la debida sustentación del recurso de apelación, no comporta para quien recurre en la alzada la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales, formalidades determinadas o una sustentación especial. Lo que significa, que si bien resulta conveniente identificar y plantear en el escrito de apelación de la mejor forma posible la discrepancia con relación a cada derecho objeto de discordia, mientras lo esbozado se acomode a la naturaleza de este recurso y a la esencia de lo controvertido, no puede el fallador de segundo grado, abstenerse de estudiar la totalidad de la apelación aduciendo una supuesta ausencia de fundamentación o inadmisibilidad del recurso, pues en las condiciones antedichas se cumpliría cabalmente con el requisito de la sustentación. 

Eso sí, el juez colegiado en su estudio debe ceñirse estrictamente a los temas que proponga el recurrente en el escrito de apelación, para dar igualmente acatamiento al principio de consonancia de que trata el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado al estatuto procesal laboral por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que preceptúa «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», motivo por el cual le está vedado a dicho juzgador pronunciarse sobre puntos ajenos o extraños a lo planteado por el impugnante, ya que ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones. También ha indicado la jurisprudencia de la Sala, que la aplicación del principio de consonancia que es de orden procesal, no impide que el juez de segunda instancia pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica exponga el apelante, como quiera que aunque debe someterse en estricto rigor a las temáticas objeto de inconformidad y que están sustentadas, no necesariamente ha de acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico del impugnante, por cuanto el fallador mantiene su libertad y autonomía para establecer, interpretar y adecuar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no modifique los elementos constitutivos de los extremos de la contienda judicial. 

Entrando en materia, a folios 92 a 95 del cuaderno principal obra el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, que dice:

Es improcedente entonces, que al Instituto de seguros sociales se le condene al pago del retroactivo de la pensión de vejez que reclama la demandante, ya que la señora David Celada faltó al requisito de la desafiliación como lo establece la norma contenida en el Decreto 758 de 1990, el cual es claro al mencionar que no solo se deben cumplir con los requisitos mínimos de edad y tiempo sino además con la desafiliación al régimen pensional al cual se viene afiliado, requisito consignado en el artículo 13 del citado decreto que reza así […] al no suceder este hecho no le asiste a mi defendida ninguna obligatoriedad para el reconocimiento de dicho retroactivo.  

De los anterior se observa que en el escrito de alzada quedó plasmado de manera categórica el disenso con la fecha de causación y disfrute de la pensión de vejez que el juez de primera instancia determinó, lo que efectivamente otorgaba competencia al colegiado para revisar y si era del caso modificar o no la fecha de disfrute de la prestación deprecada.

Se advierte que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, dispone que la pensión debe reconocerse desde el momento en que confluyan los requisitos mínimos señalados en la ley, pero es necesaria la desafiliación del régimen para poder entrar a disfrutarla, razón por la cual no era imperativo que en esta oportunidad el apelante mostrará desacuerdo expresamente con la fecha a partir de la cual el a quo concedió el derecho pensional, bastaba con que planteara su descontento con la causación y el disfrute de la primera mesada pensional para que el juez de segunda instancia pudiera abordar su estudio.

Como corolario, el tribunal emitió su pronunciamiento sin desbordar la competencia funcional que le fue asignada por el censor en el recurso de apelación, que es indudablemente el objeto de controversia en esta litis, relacionada con el retroactivo y, en efecto, el juzgador de segundo grado se pronunció sobre ese tema, y fue por ello, que en su deber de verificar si le asistía derecho o no a la demandante a lo pretendido, procedió válidamente a revisar la fecha de causación y disfrute de la pensión de vejez que le había sido reconocida por la entidad demandada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo anterior el recurso de alzada habilitó al tribunal, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para estudiar la causación y disfrute de la prestación, tal como se realizó en la sentencia impugnada, y en tal medida, resulta extraño, que en este recurso extraordinario, se acuse la sentencia por vulnerar por vía indirecta el principio de consonancia, cuando los temas echados de menos por la censura, fueron los que conllevaron a presentar el escrito de inconformidad contra la sentencia de primera instancia.

En definitiva, el ad quem no incurrió en ninguna violación de medio de los artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ni del artículo 57 de la Ley 2 de 1984, ni en los errores fácticos enrostrados y, por consiguiente, los cargos no prosperan.

IX. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia de violar por vía directa por interpretación errónea, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 13, 15, 17, 31, 36, 141, 150 y 288 de la Ley 100 de 1990; artículos 2º y 12 del Decreto 758 de 1990; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política de Colombia.

En la demostración del cargo señala que la controversia gira en torno a la fecha a partir de la cual se causa el derecho a la pensión de vejez obtenida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición pensional del artículo 36, así como la data en que se inicia su efectividad, goce o disfrute.

Argumenta que uno es el momento de la causación del derecho, y otro, el de su disfrute; el primero, se produce cuando se reúnen los requisitos de la ley aplicable a la persona; y el segundo, ocurre cuando se acredita la desafiliación del sistema, lógicamente, luego de cumplir las exigencias para acceder a la prestación. Señala que el tribunal confundió el momento de la causación y el disfrute del derecho con el retiro del servicio, y por ello, concluyó que «en este caso debe tenerse como fecha de causación del derecho pensional el 1º de agosto de 2009, fecha a partir de la cual dejó de prestar el servicio».

Manifiesta que la Ley 100 de 1993 no tiene una norma que defina el momento en que debe concederse el disfrute de la pensión, pues sólo el artículo 17 señaló la opción de suspender las cotizaciones por cumplimiento de requisitos para acceder a la prestación, lo que no exige la terminación del vínculo laboral. Replica que los artículos 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, establecen con precisión el momento en que se causa el derecho, así como la exigencia de la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez, mas no el retiro del servicio para que ocurra alguno de esos fenómenos.

Considera que el artículo 4º de la Ley 797 de 2006 extinguió la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, situación que habilita al empleador a continuar reconociendo salario por la prestación del servicio, y que el fondo de pensiones reconozca la prestación de vejez desde la fecha de desafiliación del sistema pensional, por consiguiente, nada impide que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario del empleador del sector privado.

Que de haber interpretado correctamente los artículos sobre causación y disfrute de la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990, el tribunal habría confirmado la sentencia del a quo en cuanto al retroactivo en que se cumplió la edad, pues ya tenía las semanas suficientes y había sido desafiliada del sistema pensional y no, erradamente, exigir el retiro del servicio.

Expone que de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el 288 de la Ley 100 de 1993, ha debido el Tribunal analizar las interpretaciones validas posibles y elegir la que más favoreciera al trabajador.

X. CARGO TERCERO

Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 13, 15, 17, 31, 36, 141, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 2º y 12 del Decreto 758 de 1990; artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política de Colombia.

Indica que los quebrantos normativos denunciados se originaron en los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante causó el derecho a la pensión de vejez el día 25 de mayo de 2007.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante causó el derecho a la pensión de vejez el día 1º de agosto de 2009.

3. No dar por demostrado, estándolo que la demandante tiene derecho al retroactivo pensional desde el 25 de mayo de 2007.  

Cita como mal apreciadas la pieza procesal de la demanda inicial (fls. 2-8) y la prueba de la Resolución 027018 de 2009 (fl. 9).

En la demostración del cargo señala que el tribunal luego de analizar la Resolución 027018 de 2009 y la historia laboral aportada concluyó que «la fecha de causación del derecho era a partir del día siguiente en que dejó de prestar el servicio, es decir, el 1º de agosto de 2009»; que del hecho séptimo de la demanda lo único que se informa es que, luego de causar el derecho, la demandante continuó laborando sin realizar aportes al sistema pensional, hasta el 30 de julio de 2009, lo que no indica que esa sea la fecha de causación o disfrute de la pensión.

Expone que de haber apreciado correctamente las pruebas señaladas, el ad quem habría concluido que la vigencia del vínculo laboral no suspendía o aplazaba la causación del derecho pensional y tampoco impedía el disfrute de la prestación de vejez desde antes del retiro del servicio.

XI. RÉPLICA

El opositor presenta réplica de los cargos segundo y tercero conjuntamente, por compartir una misma fundamentación y perseguir un mismo objetivo.

Refiere que el segundo cargo tiene un grave error de técnica, en tanto está dirigido por la senda de puro derecho, y sin embargo, hizo alusión a aspectos propios de la vía indirecta, concretamente, al manifestar que «la controversia giraba en torno a la fecha a partir de la cual se causaba el derecho a la pensión de vejez obtenida con base en normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición pensional del artículo 36 y la fecha en que se inicia su efectividad, goce o disfrute»

Argumenta que el ad quem fue acertado en la medida en que no cometió la interpretación errónea, ni aplicación indebida de las normas citadas en la proposición jurídica, pues la decisión en segunda instancia se debió a que la demandante no cumplió con los procedimientos establecidos, para que operara su desafiliación, por lo que el ISS determinó que el goce de la misma solo podía ser a partir del 2009, con fundamento en que el trabajador continuó laborando hasta el 30 de julio de 2009.

Señala que no es debido que la actora solicite la cancelación de un retroactivo desde el 2007, a sabiendas que continuó trabajando, devengado salario y adicionalmente debía seguir afiliada al sistema en virtud de la obligación de todos los empleadores de afiliar a todas las personas que se encuentren vinculadas mediante contrato de trabajo.

Esta Sala resolverá conjuntamente los cargos porque, aunque van dirigidos por vías diferentes, los mismos denuncian similares normas y persiguen un objetivo un común.

XII. CONSIDERACIONES

El Tribunal fundamentó su decisión en que la novedad de retiro exigida por la entidad no es el único medio que tiene el asegurado para desvincularse del sistema, porque aparte de la normatividad que regula el tema, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras, entre ellas la escrita; del análisis probatorio encontró que la entidad demandada reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 027018 de 2009, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de octubre de 2009, que en el texto de la misma se plasmó «elevó solicitud de pensión de vejez» el 1º de agosto de 2007; que la historia laboral da cuenta de que el empleador efectuó la última cotización a pensiones el 31º de diciembre de 2006; que del hecho séptimo de la demanda se aseguró que la demandante laboró hasta el 30 de julio de 2009 y que al haber cumplido 55 años de edad el 25 de mayo de 2007, concluyó que «debía tenerse como fecha de causación del derecho pensional el 1º de agosto de 2009».

La censura radica su inconformidad en que uno es el momento de la causación del derecho, y otro, el de su disfrute: el primero, se produce cuando se reúnen los requisitos de ley; y el segundo, ocurre cuando se acredita la desafiliación del sistema, lógicamente, luego de cumplir las exigencias para acceder a la prestación; considera que el tribunal confundió el momento de la causación y el disfrute del derecho con el retiro del servicio. Que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, habilitó la opción de suspender los pagos por pensión cuando se han cumplido los requisitos para acceder al derecho; que los artículos 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron con precisión el momento en que se causa el derecho, como la exigencia de la desafiliación para el disfrute, mas no el retiro del servicio; y que la Ley 797 de 2003 creó la posibilidad de continuar laborando y tener la calidad de pensionado a la vez, razones suficientes para concluir que la demandante tiene derecho al disfrute de la pensión de vejez desde la fecha en que cumplió la edad, es decir, 25 de mayo de 2007 y no a partir de la ruptura del vínculo laboral, 1º de agosto de 2009.

El problema jurídico a resolver radica en determinar si conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, el tribunal se equivocó al establecer que la demandante tenía derecho a disfrutar la pensión a partir del 1º de agosto de 2009.

Al respecto, debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta corporación que, cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con las citadas disposiciones.

No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 mayo 2012, rad. 37798).

Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

Conforme lo expuesto, precisa la Sala que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica», tal y como lo expuso la Sala en la Sentencia CSJ SL5603-2016 al precisar:

Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales. 

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias. 

Visto lo anterior, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es clara, en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

En el sub examine, el tribunal a pesar de aceptar que la novedad de retiro exigida por la entidad no es el único medio que tiene el asegurado para desvincularse del sistema, «porque aparte de que la normatividad que regula el tema no expresa que esa sea la única forma de hacerlo, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras, entre ellas la escrita», termina concluyendo que la pensión de vejez de la demandante se empezaba a disfrutar desde el 1º de agosto de 2009, fecha en que terminó el vínculo laboral con su ultimo empleador, a pesar de encontrar que la solicitud de reconocimiento de la prestación se realizó el 1º de agosto de 2007, por tener cumplidos los requisitos de causación, esto es, 1.696 semanas y 55 años de edad, los cuales cumplió 25 de mayo de 2007.

Esta Sala al estudiar un caso similar al que aquí se discute, resolvió conceder el derecho a la pensión de vejez desde la fecha en que se presentó la reclamación ante el ISS, como una excepción a la regla, por cuanto en ese momento la demandante ya tenía causado el derecho, y de la conducta del afiliado se colegía su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, como efectivamente sucedió, así se estableció en sentencias CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391, así:

En efecto, para la definición del problema jurídico planteado, entre las normas que la Colegiatura trajo a colación para fundar la decisión, se encuentra el referido artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y con base en su contenido infirió que “el criterio determinante para analizar el momento desde el cual procede el reconocimiento de la pensión es la desafiliación del sistema, en estas condiciones, la demandante sólo se haría acreedora a la prestación desde la fecha señalada en que reportó tal novedad”; no obstante determinó que al haber reclamado la actora cuando contaba con el número de semanas requeridas para pensionarse, el ISS debió conceder el derecho desde el 17 de mayo de 2005 “a pesar que solo se presentó el retiro del sistema de manera posterior”, y como no lo hizo su negativa fue “infundada”, máxime que las cotizaciones realizadas al futuro no conllevan al incremento del IBL de la pensión por estar aportando sobre el salario mínimo legal. 

Así las cosas, se concluye válidamente que, para el disfrute de la pensión de vejez, por regla general se requiere el retiro o desafiliación del sistema de pensiones, pero excepcionalmente se admite que, por circunstancias especiales que rodean el derecho pensional, se pueda inferir la voluntad del afiliado de retirarse del mismo, así se dejó plasmado también en Sentencia CSJ SL5603-2016:

Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. 

En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.  

Claros los anteriores argumentos, esta Sala entra a analizar las pruebas denunciadas como mal apreciadas, esto es, el escrito de la demanda inicial (fl. 2-9) y la Resolución 027018 de 2009 (fl. 9), así:

1. Del escrito de la demanda inicial que señala el recurrente fue mal apreciada en el sentido que el tribunal en sus consideraciones concluyó que el derecho a la pensión de vejez de la demandante se había causado el primer día del mes siguiente a la fecha hasta la que prestó el servicio, es decir, 1º de agosto de 2009, por cuanto «en hecho séptimo del libelo demandatorio la accionante aseguró haber laborado para su último empleador Creaciones Vial S de H… hasta el 30 de julio de 2009», se evidencia que efectivamente el ad quem erró en cuanto a la fecha de causación, por cuanto no puede ser el 1º de agosto de 2009.

2. De la Resolución 027018 de 2009, de la cual se extrae que la demandante presentó reclamación de pensión el 1º de agosto de 2007, que nació el 25 de mayo de 1952, que tenía cotizadas 1696 semanas, que era beneficiaria del régimen de transición y que se le concedió una prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de octubre de 2009.

Al respecto, se considera que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, distingue claramente los conceptos de causación y disfrute de la pensión: el primero, refiere únicamente al momento en que el afiliado al sistema cumple los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización; el segundo, es aquel instante en que, luego de haber causado el derecho a la prestación, puede entrar a percibir las mesadas pensionales, para lo que obviamente se requiere de la desafiliación al sistema, mas no el retiro del servicio en el sector particular, tal como más adelante se señala.

En ese mismo sentido, se encuentra que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, dispone que la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante respecto al vínculo laboral que exista para ese momento y tampoco impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes, siendo totalmente válida, en este caso, la percepción simultánea de salario y pensión (Sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206).

Acorde con lo manifestado en párrafos anteriores, se evidencia en este asunto que no existe reporte de novedad de desafiliación por parte del empleador, pero sí que la voluntad de la señora Rosalba David Celeda era no seguir vinculada al sistema de pensiones, cuando presentó la solicitud de pago de la prestación de vejez, momento a partir del cual, en el presente caso, el ISS tenía inequívocamente, la convicción de que la demandante quería desvincularse del sistema, dado que su interés era entrar a disfrutar de la pensión; además, debe tenerse en cuenta que a partir de diciembre de 2006 se suspendieron los aportes a pensión, por lo que era deber del instituto, reconocer la prestación a partir de la fecha en la cual le fue solicitado dicho reconocimiento, esto es, el 1º de agosto de 2007, cuando ya tenía satisfechos los requisitos de semanas cotizadas y la edad mínima que cumplió el 25 de mayo de 2007.

De otra parte, la Sala no desconoce que en otros casos se ha tenido en cuenta la novedad de retiro del sistema efectuada en forma retroactiva por empleador, con efectos a la fecha o periodo que se dejó de cotizar, tal como se estableció en Sentencia CSJ SL607-2017, situación fáctica disímil a la estudiada en esta oportunidad, por cuanto en el sub lite no existió reporte de novedad de retiro, por lo que el único elemento de juicio que era posible tener en cuenta correspondía a la solicitud del pago de la prestación, como un signo demostrativo de desvinculación del sistema, situación especial que hace inferir la voluntad del afiliado de retirarse del mismo, debiéndose en consecuencia estudiar cada asunto en particular.

De suerte que el tribunal incurrió en los yerros fácticos que le endilga el recurrente, pues era su obligación revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, apreciar en su correcta dimensión el material probatorio recaudado, para decidir sobre el derecho pretendido y, especialmente, en este caso sobre el disfrute de la pensión de vejez, verificando la voluntad de la afiliada de no seguir vinculada con el régimen de pensiones.

En este orden, el tribunal incurrió en los errores de hecho achacados, y por consiguiente, el cargo en este punto específico resulta fundado, razón por la cual se casará la sentencia impugnada, en cuanto modificó la condena del a quo, y concretamente en relación al retroactivo pensional.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA

En sede de instancia, además de lo expuesto al desatarse el recurso de casación la Corte de cara al recurso de apelación interpuesto por el ISS, se precisa lo siguiente:

Dentro del presente litigio no fue objeto de discusión i) que la señora Rosalba David Celeda es pensionada conforme al Acuerdo 049 de 1990, ii) que dejó de cotizar al sistema desde diciembre de 2006; iii) que el 25 de mayo de 2007 cumplió 55 años de edad y tenía 1696 semanas cotizadas, y vi) que presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez el 1º de agosto de 2007.

La discusión gira en torno a la exigencia de la desafiliación del sistema de pensiones, para empezar a disfrutar de la prestación, el cual no necesariamente deber ser expresa, ya que, la jurisprudencia revisada, ha permitido soluciones diferentes, entre ellas, el hecho de que el afiliado cese definitivamente en sus aportes al sistema y solicite formalmente el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que se ha considerado como una señal de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

De los hechos que no son materia de discusión se observa que la demandante causó el derecho a la pensión de vejez el 25 de mayo de 2007, fecha en que cumplió la edad y el número de semanas cotizadas para acceder a la prestación, y como quiera que en este caso no existió reporte o novedad de retiro del sistema por parte del empleador, por ende, su voluntad de no seguir vinculada con el régimen de pensiones se consolidó con la solicitud que elevó de reconocimiento y pago del derecho, esto es, el 1º de agosto de 2007, fecha está a partir de la cual debe empezar a disfrutar de su pensión de vejez, conforme se explicó ampliamente en sede de casación.

Por lo anterior, esta Sala modificará la decisión de primera instancia, por encontrar que la fecha a partir de la cual la demandante entra a disfrutar la pensión de vejez es el 1º de agosto de 2007.

En consecuencia, se condenará al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a reconocer y pagar a la señora Rosalba David Celeda el retroactivo pensional causado entre el 1º de agosto de 2007 y el 30 de septiembre de 2009, teniéndose como resultado la siguiente liquidación:

SL13008-2017CSJ
 

Se confirma en la demás la decisión de primer grado.

Sobre las costas, las de primera instancia serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante.

XIV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA DAVID CELEDA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones, sólo en cuanto a la fecha a partir de la cual entra a disfrutar la demandante de su pensión de vejez.

En sede de instancia, se MODIFICA el fallo de primer grado, para, en su lugar, CONDENAR a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora el retroactivo pensional causado entre el 1º de agosto de 2007 y el 30 de septiembre de 2009. En consecuencia, se deberá cancelar por este concepto la suma de $ 64.017.362; se confirma en lo demás.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Martín Emilio Beltrán Quintero—Dolly Amparo Caguasango Villota—Ernesto Forero Vargas».