Sentencia SL13518-2017/43364 de agosto 23 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrados Ponentes:

Dr. Gerardo Botero Zuluaga

Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz

SL13518-2017

Rad.: 43364

Acta 30

Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por Humberto Quintero Espitia, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2009, en el proceso que instauró el recurrente contra el Banco Banistmo en Colombia S.A. - hoy Hong Kong Shangai Banking Corporation HSBC Colombia.

I. Antecedentes

Humberto Quintero Espitia pidió que se declarara la existencia de un verdadero contrato de trabajo con la demandada, entre el 19 de julio de 2002 y el 23 de septiembre de 2005, que terminó de manera unilateral e injusta; que le son aplicables las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el Banco y los Sindicatos UNEB y ACEB y que, en consecuencia, deben otorgársele los incrementos salariales extralegales y pagársele las cesantías y sus intereses; la sanción por su no consignación; las primas legales y extralegales, así como las vacaciones y su prima; los auxilios de transporte y de almuerzo, las cotizaciones del sistema general de seguridad social, con las devoluciones por los porcentajes que debió asumir; la indemnización por despido injustificado, tanto legal como convencional; la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; la indexación y las costas procesales.

Explicó que se vinculó al Banco Lloyds TSB Bank, el cual cambió su razón social por Banitsmo Colombia S.A. y este a su vez fue adquirido por el Grupo HSBC S.A., a través de un contrato de prestación de servicios civiles, a término indefinido, desde el 19 de julio de 2002; su labor era la de transportar y entregar a los clientes del banco “los sobreflex de tarjetas de crédito y débito, claves de audiolloyds, paquetes de claves y chequeras, según consta en el anexo número uno del contrato de servicios” que tal actividad hace parte de las del giro ordinario de la entidad pasiva; que ejecutó personalmente las tareas, se le remuneraba mensualmente y tenía cláusula de exclusividad; se le imponía un horario en el que debía recibir los productos a entregar, se le hacían llamados de atención, no tenía autonomía para definir las rutas, pues se le daba una lista de clientes, se le exigía protocolo de vestuario, así como teléfono celular para ubicarlo en todo momento “solicitarle informes permanentes o que modificara su itinerario para atender ciertos clientes con preferencia y urgencia, imponiendo incluso que las entregas se hicieran en cualquier día y en cualquier horario”, que existía un protocolo de entrega de documentos, que se le exigía con una correspondiente planilla de control, que servía de referente para la relación de pagos mensual.

Relató, además, que “la cantidad de trabajo no dependía del querer del trabajador sino de las metas impuestas por el Banco sobre número de entregas que debían hacerse en el mes, lo cual medía estadísticamente. De igual forma se limitaba el número máximo de productos que portaba”, además los representantes de Banitsmo le fijaban un cronograma de actividades, en las que estaban reuniones obligatorias, y a final de mes, se le fiscalizaba, bien para hacerle llamados de atención o para extenderle felicitaciones, lo que dependía de su rendimiento.

La totalidad de los elementos con los que ejecutaba su trabajo se los brindaba el Banco, el cual también le impuso el “Manual de Procedimiento de ética y conducta de negocios”; su remuneración era variable, de acuerdo a la cantidad de productos entregados y debía extender una cuenta de cobro preimpresa, luego de lo cual se le consignaba en una cuenta de ahorros que se le obligó a abrir en la entidad; en el curso de la relación debió asumir la totalidad de los aportes a seguridad social; que el 23 de septiembre de 2005 se le informó la terminación del contrato, de manera unilateral e injusta, y que presentó reclamación sin obtener respuesta (fls. 1 a 12).

Al responder la entidad demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó la suscripción del contrato de prestación de servicios civiles, que le daba instrucciones, teniendo en cuenta lo sensible de la labor encomendada, esto es las rutas que debía seguir, los clientes a los cuales debía atender, la existencia del manual de procedimiento, el control de los productos entregados, las reuniones y capacitaciones, la consignación en una cuenta de ahorros; negó los restantes hechos. Como excepciones planteó las de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones y buena fe (fls. 279 a 287 y 405 a 406).

II. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en providencia de 11 de junio de 2009, absolvió al demandado de lo pedido, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y gravó con costas al demandante (fls. 489 a 498).

III. Sentencia de segunda instancia

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 21 de agosto de 2009 confirmó la dictada por el Juzgado, con costas al apelante (fls. 5 a 15).

Inició con el análisis de las pruebas que, a juicio del accionante, eran suficientes para derivar el contrato de trabajo pretendido, así se remitió al convenio de prestación de servicios (fls. 23 a 25), sus otrosí (fl. 32), el cronograma de reuniones de los años 2002 a 2004 (fls. 33 a 35), el plan de capacitación y cronograma de facturación de los años 2004 y 2005 (fls. 36 a 39), la convocatoria para el módulo de inducción (fl. 41), la entrega de material para los asesores externos (fl. 51), los llamados de atención y las sanciones por el incumplimiento de sus deberes, los procedimientos en caso de pérdida de claves, los formularios de trámite de las tarjetas de crédito, así como certificaciones, la carta de terminación del contrato, los interrogatorios de parte absueltos y los testimonios, para luego decir que, de su análisis, no era posible establecer la existencia de una verdadera relación de trabajo, en cambio sí podía ratificarse un vínculo civil autónomo.

Sostuvo que, aun cuando de las testimoniales podía derivarse que el actor desarrolló una actividad personal, de transporte y entrega de productos financieros, no existió subordinación jurídica, pues se patentizó una actividad independiente, según lo establecieron libremente las partes; que si bien “existió un trabajo humano prestado por el actor, no es posible presumir que el mismo se regula por un contrato de trabajo, como lo refiere el artículo 24 del CST, en razón a que las mismas partes al pactar la prestación de ese trabajo o actividad personal, acordaron que la misma se regiría por un contrato de prestación de servicios independiente de transporte, desvirtuando de esta forma la presunción contenida en dicha disposición”, que como hubo un acuerdo expreso sobre una naturaleza diferente, este era el que debía tener valía, pues así fue exteriorizada la voluntad.

Recabó en que si bien los testimonios rendidos daban cuenta de que debían acudir diariamente a recoger los productos financieros, “transportar y entregar, cumplir un horario de reuniones de capacitación, presentar a la entidad bancaria los acuses de recibo de los productos entregados a los clientes, atender las instrucciones dadas por el Banco en cuanto itinerarios diarios así como los listados de clientes que debían ser visitados y los productos financieros encomendados so pena de sanción o llamado de atención, entre otras tantas situaciones que plantean” estos no revestían características de subordinación sino, por el contrario, eran una expresión de la regulación y el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato suscrito, en la medida en que el Banco debía supervisar las labores.

Insiste en que el hecho de regularse a través de un contrato de prestación de servicios civiles, restaba posibilidad a que se configurara una relación laboral, y que no se presentó prueba alguna que desvirtuara el carácter civil del vínculo, ni que este se hubiere desnaturalizado.

IV. Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que se case totalmente la decisión impugnada para que esta Corporación, en instancia, revoque la dictada por el Juzgado y acoja las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula 4 cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica.

IV. Cargos primero a cuarto

Los dirige por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º, 3º, 5º, 9º, 10, 13, 14, 21 a 23, 34, 37 y 43 del Código Sustantivo de Trabajo, 51 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 2070 a 2078 del Código Civil, 981 al 999 y 1008 a 1035 del Código de Comercio, lo que condujo a que se implicarán los preceptos 25 y 53 de la Constitución Política.

Los errores manifiestos de hecho que cometió el Tribunal, y que señala en las distintas acusaciones, son los que siguen:

Dar por probado sin estarlo que la celebración y suscripción del contrato de prestación de servicios desvirtúa la presunción de existencia de un contrato de trabajo emanado de una relación laboral (…).

Dar por probado sin estarlo que el contrato de prestación de servicios impide la aplicación de la presunción de la existencia del contrato de trabajo, conforme al artículo 24 del CST.

No tener por probado, estándolo, que la presunción del artículo 24 del CST opera aun ante la existencia formal de un contrato de prestación de servicios.

Dar por probado sin estarlo que el contrato de prestación de servicios puede contener cláusulas de naturaleza subordinante y pese a ello conservar su calidad de contrato civil o comercial.

(…)

Dar por establecido sin estarlo que el contrato celebrado entre las partes (fls. 20 al 32) permitía al Banco adoptar medidas como la de comprometer al señor Humberto Quintero al cumplimiento de un horario para la recepción y entrega de los productos financieros (…).

Dar por establecido, sin estarlo, que el contrato celebrado entre las partes (fls. 20 al 32) permitía al Banco adoptar medidas como la de fijar al señor Humberto Quintero el cumplimiento de un horario para la práctica de reuniones, pues en ningún aparte del documento se acordó tal compromiso.

Dar por establecido, sin estarlo, que el contrato celebrado entre las partes (fls. 20 al 32) permitía al Banco adoptar medidas como la de comprometer al señor Humberto Quintero al cumplimiento de un horario de capacitaciones;

Dar por establecido sin estarlo, que el contrato celebrado entre las partes (fls. 20 al 32) permitía al Banco adoptar medidas como que el señor Humberto Quintero debiera acatar la fijación y alteración de su itinerario para la entrega de productos, pues en el anexo N° 2 del contrato unificado (fl. 29) de prestación de servicios dice todo lo contrario a lo afirmado por el Tribunal.

Dar por establecido, sin estarlo, que el contrato celebrado entre las partes (fls. 20 al 32) permitía al Banco adoptar medidas como la de imponer sanciones o hacer llamados de atención al señor Humberto Quintero, pues el contrato no lo dice en su contenido literal.

No tener por demostrado, estándolo, que el Banco Banistmo impuso al demandante el manual de ética y de conducta.

No tener por probado estándolo, que la actividad contratada es propia del objeto social del Banco.

No dar por demostrado, estándolo, que el banco Banitsmo fijó el lugar de trabajo.

No tener por probado, estándolo plenamente, que el Banco limitó la autonomía del contratante al fijar las metas y la forma de desarrollar la actividad de transporte.

No dar por probado, estándolo, que el banco Banitsmo impuso su imagen corporativa al contratista, sin que ello haya sido acordado en el contrato de servicios.

No tener por probado, estándolo, que los contratantes no acordaron contractualmente la facultad del banco para efectuar llamados de atención al supuesto contratista.

Tener por demostrado, sin estarlo, que existió acuerdo entre las partes en la fijación de la remuneración por los servicios.

Admitir como probado, sin estarlo, que la entrega de herramientas de trabajo, así como el diseño y entrega de papelería es una forma propia como las partes pactaron la ejecución del contrato.

Tener por demostrado, sin estarlo, que las cuentas de cobro obedecen a una manifestación real de existencia del contrato civil de servicios de transporte.

Expone que el Tribunal apreció de manera equivocada el contrato de prestación de servicios, pues dedujo que su mera suscripción era suficiente para desvirtuar el contrato de trabajo, y para extraer una voluntad inequívoca de las partes; que ello también le impidió valorar atinadamente el interrogatorio de parte del demandante (fl. 419), los documentos (fls. 52 a 58), el protocolo de servicios y relaciones con el cliente (fls. 61 a 63), el Manual de Ética y de Conducta (fls. 64 a 80), los procedimientos fijados para la entrega del producto (fl. 29), la pérdida de claves de audiolloyds (fl. 59), los documentos de preguntas y respuestas que debía aprenderse el trabajador (fls. 42 a 47) y los testimonios (fls. 425, 430 y 442).

Transcribe la decisión de la Corte Constitucional CC C-665/1998 en la que se estudia el contenido del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y se precisa el contenido del principio de primacía de la realidad sobre las formas que, en su criterio, fue trasgredido por el juez de apelaciones, al privilegiar la validez del contrato de transporte, pese a que estaba desvirtuado con otros medios probatorios que, de manera patente, daban cuenta que entre las partes existió siempre una relación subordinada, lo que se agravó al hacerle decir al texto del convenio lo que no reflejaba, y más allá de eso, al considerar que la presunción contenida en el referido artículo 24, podía desvirtuarse con la firma de un contrato civil, con lo que se invierte “de forma grosera los principios universales y constitucionales como la de primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad de derechos, la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador y la igualdad de derechos a quienes realicen actividades idénticas”.

Acota que, en los referidos documentos, de folios 20 al 32, que integran el contrato de prestación de servicios, se encontraban las directrices de entrega de los sobreflex de las tarjetas Lloys visa, master card y privadas de las que emergía que carecía por completo de independencia para el ejercicio de su labor, lo que además estaba corroborado con los restantes medios que denuncia, pues tenía fijado un procedimiento para la entrega de los productos, debía memorizar hasta la manera en la que debía hablarle a los clientes del Banco, y al punto que carecía de independencia que debía ajustarse en un todo al Manual de Ética y Conducta de la demandada, así como a sus uniformes.

Recaba en que si bien se suscribió un contrato de carácter civil, esto por sí mismo no le restaba fuerza a la realidad, porque fue la práctica cotidiana la que desdibujó la independencia y los parámetros de un servicio de esas características, y porque si bien en un principio las partes consideraron que tal convenio iba a regularse por sus cauces, su desarrollo fue dando cuenta de que era utilizado para ocultar el cariz laboral.

Asegura que dentro de los documentos que denuncia, se encuentra que el trabajador era objeto de sanciones disciplinarias, llamados de atención, se controlaba su actividad, “la destinación de un sitio de trabajo con distribución de grupos y determinación de horarios de reunión, la imposición de horarios para capacitación y la obligatoriedad de la misma, la imposición de protocolos y procedimientos para el desarrollo de la actividad, el hecho de convertir al trabajador en un verdadero asesor externo del banco frente a sus clientes y no en simple transportador, imponerle los principios y valores institucionales y aplicarle extensivamente el Manual de Ética y Conducta, suministrarle sin contraprestación los elementos de trabajo y diseñarle toda la documentación, formatos y documentos para el desempeño de la labor y pagarle conforme a los valores fijados por el banco previa revisión y autorización de la empresa, conforme al cumplimiento de metas”.

Arguye que, para el juzgador, fue intrascendente que al accionante se le impusiera horario, como lo explicó en el interrogatorio de parte (fl. 419), y no se percató que, según lo probado a folios 51 y 58, estaba sujeto a turnos de atención de carácter obligatorio, que dependían de simple capricho, como se extrae de los documentos que militan en los folios 425, 430 y 442.

Que tampoco atendió el juzgador, que era obligado a cumplir en horario las reuniones, pese a que ello no estaba pactado en el contrato, y que si bien es cierto cabe la posibilidad de que en desarrollo de servicios de carácter civil las partes se reúnan para discutir los avances del objeto pactado, ello está caracterizado por la bilateralidad y el acuerdo previo, y no por una imposición, como acontecía en su caso, en el que se le notificaron cronogramas que debía cumplir, todo lo cual ratificaron los testigos.

Suma a lo anterior, la exigencia de horarios para capacitaciones, aspecto que ni siquiera contemplaron las partes en el reseñado contrato de prestación de servicios y que además califica de contrasentido “con la naturaleza misma del convenio de servicios independientes de transporte, donde el contratista debe ser experto en el tema del transporte de los productos financieros, de manera que esta obligación que el Tribunal considera propia del contrato es ajena y extraña a las obligaciones contenidas en la ley civil y comercial sobre transporte” y que ello se debió ver en conjunto con el documento de folio 36, así como con el protocolo de servicios y relaciones con los clientes (fl. 63).

Manifiesta que, en momento alguno, el contrato civil permitía que el Banco ejerciera control, regulación y supervisión, como lo concluyó el Tribunal, y que esto ni siquiera podía derivarse de las reglas del código civil ni el de comercio.

Sigue con que el juzgador tampoco se percató de que, de folios 64 a 80, se encontraba el Manual de Ética y de Conducta en los Negocios diseñado para trabajadores del Banco pero, a la postre, impuesto al demandante, de allí que hubiese sido obligado a capacitarse en ello (fl. 41) y cumplir un protocolo de servicio con los clientes (fl. 63); recaba en que el otro aspecto trascendental, que pasó por alto la sentencia gravada, tiene que ver con que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal del Banco dentro del giro ordinario de sus negocios, estaba la entrega personalizada de productos pues “se trata de clientes del banco y no del contratista quienes para disfrutar de sus beneficios necesariamente requieren del producto financiero de suerte que la entrega del mismo corresponde a una función propia de la actividad financiera que le permite culminar la venta del producto gracias a la firma de acuse de recibo (modelo obrante a fl 85 y respecto del cual se habla en el fl 29 y el Tribunal señala en el fl 13 del fallo) y que debía “proyectar al cliente una íntima relación entre el banco y el asesor, expresando sus valores, principios, ofreciendo seguridad, siendo claro en la información, estando capacitado para absolver cualquier inquietud”, según el citado Manual y por ello era que debía aprenderse de memoria las preguntas y respuestas, de folios 42 a 47, que para el Tribunal fueron irrelevantes.

Asevera que es equivocada la deducción del juez plural, de que sus actividades eran de mera mensajería, pues no se limitaba a llevar documentación, sino que debía instruir al cliente sobre su activación, utilización, beneficios y servicios, y que ello se corroboraba fácilmente de haberse leído los documentos de folios 36 y 41; que adicional a ello, compartía lugar de trabajo con empleados de planta, según lo dijo el actor en el interrogatorio de parte (fl. 419) y lo confirmaron los testigos.

Agrega que carecía de autonomía, incluso en el desarrollo de la actividad de transporte, pues tenía que cumplir un número mínimo de entregas, y tampoco podía sobrepasar un máximo, de allí que la entidad bancaria controlara sus ingresos y negara de tajo su autonomía, pues si no acogía tales directrices era sujeto de llamados de atención individual o grupal, e igual sucedía si tenía bajo rendimiento.

Finalmente dice, que el propio Banco le entregó dotación para realizar su tarea, como el maletín (fl. 48), los modelos para comentarios (fls. 81 a 90), y en punto a la remuneración indica, que según los testimonios estaba más que demostrado que la supuesta cuenta de cobro, no era cosa distinta que el pago salarial, pues no podía obedecer a cualquier valor sino al que aprobara su jefe directa.

VII. La réplica conjunta

Refuta las acusaciones por estimar que parte de suposiciones y no de las verdaderas conclusiones del Tribunal, el cual no negó la existencia de instrucciones, solo que las estimó insuficientes para declarar con ellas una relación laboral, y que no se ejerció poder subordinante sino un control y supervisión propio de los contratos. Que si la relación perduró no podía al final admitirse que el accionante pretendiera derivar un contrato laboral, cuando en tiempo no reclamó y que es absurdo pretender que todas las actividades inherentes al bando deban realizarse por trabajadores subordinados.

Que era obvio que el Banco le controlara los clientes pues de aceptar sus “exigencias significaría que el banco demandado tendría que estarse a lo que de buena gana hiciera el demandante, a la hora que quisiera, en la cantidad de productos que a bien tuviera entregar y por último, escoger los clientes a los cuales voluntariamente quisiera hacerles esas entregas de productos financieros ya que, de cualquier exigencia que tienda a decir cómo hacerlo sería típico de una relación regulada por el contrato de trabajo”.

VIII. Consideraciones

Las acusaciones se estudian de manera conjunta, pues aunque se plantearon con títulos separados, corresponden todas al desarrollo de la misma idea, están dirigidas por la misma vía y modalidad, se dirigen al propósito común y acusan idéntica proposición jurídica.

La crítica central que se le hace a la decisión de segundo grado, es la de no haber advertido, contra la evidencia, que lo que unió a las partes fue una verdadera relación de trabajo, al margen de que la entidad bancaria le hubiese hecho suscribir un contrato de prestación de servicios civiles.

Para derruir la conclusión del Tribunal, el censor señala valorado con error el documento de folios 20 a 32, que corresponde al “Contrato de prestación de servicios independientes de transporte y entrega de sobre flex de las tarjetas Lloyds, Visa, Master Card y privadas” en el que está consignado que el demandante se comprometió a entregar a los clientes del Banco los sobreflex con las tarjetas de crédito, “y hacer firmar a éstos el acuse de recibo, todo de acuerdo al procedimiento que EL BANCO le indique en su momento. Este servicio se prestará de acuerdo con la relación comercial de los clientes que semanalmente EL BANCO le entregue al CONTRATISTA en las diferentes oficinas del BANCO a nivel nacional” y su remuneración se fijó de manera mensual; también se advierte de su contenido que, pese a que la doctrina jurisprudencial ha considerado que por esencia los contratos de prestación de servicios independientes tienen una naturaleza especializada, que se vincula a la experiencia o formación de la persona en determinada materia y en el que por tanto se otorga autonomía e independencia para su desarrollo en un tiempo determinado, aquí se pactó que debía reportar “diariamente el respectivo acuse de recibo por parte del cliente del sobreflex que le fue entregado, y devolver los no entregados, ya sea porque el cliente no los aceptó o porque el cliente no pudo ser localizado”, la cual fue variada, en el contrato que suscribió en el 2003, en el que se le permitió hacerlo dentro de los 2 días siguientes (fl. 25), en el cual, además, se incorporó una nueva causa de terminación “por decisión unilateral de cualquiera de las dos partes siempre y cuando se dé aviso escrito a la otra parte, con una antelación no menor a cinco (5) días calendario a la fecha en que se desee darlo por terminado y sin que tal hecho genere indemnización alguna”.

Así mismo, el referido convenio previó que el accionante debía tener una “permanente disponibilidad hacia el BANCO y su Gerencia de Auditoría para efectos de facilitar a este las revisiones y evaluaciones que correspondan y que son inherentes a este contrato” para atender los requerimientos que se le hiciera y además de que “En el evento que EL BANCO o la Gerencia de Auditoría solicite una reunión con EL CONTRATISTA este atenderá dicha solicitud y las respuestas requeridas”, la cual se calificó como una facultad de supervisión de la tarea contratada, que imponía estar presto (fl. 27), pero que da cuenta, más bien, de la existencia de un control permanente sobre la actividad del accionante, más allá de la posibilidad de generar una auditoría sobre una labor independiente contratada.

Tales caracterizaciones del contrato que se denominó civil, y cuyo término fue “indefinido”, estaban sujetas a un procedimiento de entrega de productos financieros, que se integró en el anexo denunciado y que, efectivamente, dan cuenta de que carecía de posibilidad de diseñar una estrategia autónoma de transporte y entrega de las tarjetas que le eran confiadas pues debía contactar telefónicamente a los clientes y entre ello y la entrega disponía únicamente de 24 horas en el caso de “paquetes” y en el de productos individuales hasta 5 días, así mismo que “los acuses de recibo de estos productos individuales deben ser entregados al Banco máximo dentro de las 48 horas siguientes a la entrega del producto al cliente para proceder a su activación y cumplir con el estándar de servicio establecido”.

El documento de folio 36, que contiene un plan de capacitación para el año 2004, y que se denuncia valorado con error, carece de firma y no fue reconocido por la demandada, e igual debe decirse de los de folios 42 a 47 que contienen preguntas y respuestas de los empleados, de ahí que no pueda estudiarse para los efectos que se pretenden; el de folio 41 corresponde a una carta que le extiende la Gerente de Recursos Humanos del Banco, en el que le dan trato de colaborador, y en el que se le invitaba “al primer Módulo de Inducción”, ratifica sí su incorporación al plan de la empresa y no su carácter independiente y ajeno a tal actividad.

Para continuar desvirtuando la autonomía e independencia del contrato suscrito, los documentos de folios 48 y 49, acreditan que el demandante era identificado, no como contratista independiente, sino como “temporal” y en su reverso contenía, con firma de la Gerencia de Recursos Humanos, que “este carné no sustituye a otros documentos de identificación Lloyds TSB Bank no asumirá responsabilidad alguna por el uso indebido. Debe presentarse cuando sea requerido y al término de su contrato de trabajo, devuélvalo a la oficina de temporal”; también se le entregó un maletín del Banco para el transporte de productos “como implemento personal de trabajo para el transporte de los productos financieros que el Banco distribuye a través de sus asesores externos. Agradecemos el buen uso que dé a este artículo institucional, el cual esperamos le sea de gran utilidad”.

Se destaca, del primer contrato suscrito, que este era a término indefinido y que durante el tiempo en que se mantuvo la relación, el actor fue objeto de “Llamados de atención”, como el de folio 52, de 29 de julio de 2002, en el que se le extiende un “memorando” por parte del Jefe de Distribución y en el que se le califica a Humberto Quintero como “Asesor externo entrega Sobreflex” y allí se consigna lo que sigue: “Nos permitimos recordarle su compromiso de ejercer la debida custodia sobre los sobreflex de tarjetas que el banco le suministra para entregar directamente a los clientes. Esperamos que una perdida como la ocurrida con la clave de la tarjeta (…) no vuelva a ocurrir, de lo contrario el Banco se verá en la obligación de cancelar el contrato suscrito para la entrega de sobreflex”; contrasta tal circunstancia con el propio contenido del convenio, atrás referido, en el que se dejó consignado que la auditoría solo se haría a través de su Gerencia (fls. 27), no obstante aparece que era la jefe de distribución quien realizaba los respectivos memorandos y los enviaba con copia a la “carpeta asesor” de allí que no era un simple transportador de las tarjetas, sino que de manera recurrente era compelido a acatar las distintas directrices, y se le otorgaba el trato de un dependiente, de tal manera que no tenía posibilidad alguna de ejercer con libertad el servicio que se había pactado prestar.

Las documentales de folios 54 a 58, son memorandos que no están dirigidos al accionante, sino a otra asesora, de allí que no pueda extraerse lo que se pretende, lo que sí admitió el Banco, según la contestación de la demanda es que “impuso una serie de procedimientos y la observancia de ciertos manuales ya que por razón de la actividad que debía cumplir el demandante era imperioso observarlas, además porque así lo exigen las autoridades financieras del país, pero no por ello el contratista perdía su autonomía” (fl. 283), de forma que sí le era aplicable el Manual de Procedimientos de Ética y Conducta de Negocios (fls. 64 a 80) en la que se indica que “es responsabilidad de todos los funcionarios que tengan personal a su cargo, el dar a conocer dichas normas y evaluar semestralmente su conocimiento y cumplimiento. Es por ello que los jefes de área deberán reforzar mediante la explicación de dicho manual y la aplicación de cuestionarios evaluativos, lo referente a la aplicación y conocimiento de estas normas, haciendo énfasis en aquellas que son más importantes de acuerdo a su papel dentro del Banco” así mismo dicho Manual, que fue admitido por la demandada como aplicable al actor, prevé sanciones “en caso de incumplimiento o violación y dependiendo de la gravedad de la falta”, de allí que se soportara, irregularmente, los llamados de atención.

En el contenido del referido documento, además de referirse al código de conducta desde la ética bancaria, se indica cómo debe ser la política con los clientes, la prevención frente al lavado de activos, la colaboración con autoridades competentes, la ética del negocio; así mismo lo relacionado con los eventuales conflictos de interés, pero lo más relevante es la imposición de las conductas a los empleados, como que “debe darse cumplimiento a todas las obligaciones crediticias internas o con terceros para que éstas no conduzcan a sanciones o reportes que deterioren la buena imagen de la institución”, “se comunicará a las directivas del Banco todo hecho irregular por parte de otro funcionario o tercero para que estas no conduzcan a sanciones o reportes que deterioren la buena imagen de la institución”, “se comunicará a las directivas del Banco todo hecho irregular por parte de otro funcionario o tercero que afecte los intereses de la institución”, que refleja unas exigencias al actor más allá de las que ordinariamente tendría un contratista, el cual si bien está sujeto a la supervisión del objeto contratado, no por ello se somete, en un todo, a las mismas exigencias que a los trabajadores, ni tiene idénticas cargas de obligación de aquellos, pues debe responder es por el servicio contratado de forma independiente.

También se indicaba cómo debían relacionarse con los clientes, esto es “con eficiencia y prontitud, de acuerdo a los procedimientos establecidos y no se podrá recibir retribución o favores por el cumplimiento de este deber”, “cuando se reciban atenciones por parte de clientes, derivadas de la labor comercial, financiera o de cualquier otro orden que adelantan los ejecutivos correspondientes, debe tenerse cuidado de no comprometer decisiones o autorización de productos o servicios ofrecidos por el Banco, cumpliendo los procedimientos y normas internas” (fls. 74 y 75).

Una lectura íntegra de las pruebas denunciadas, contrario a la conclusión del Tribunal, daba cuenta de la existencia de una relación de carácter laboral, pues no solo, se insiste, el servicio que prestaba el accionante era determinante para la empresa, en la medida en que entregaba a los clientes productos crediticios ofertados, debía darles explicación sobre su utilización, sino que además era necesaria y permanente, es decir transcendía de una simple actividad de transporte y, por el contrario, se integraba a las labores ordinarias de la entidad, al punto que su gestión en principio se medía diariamente y luego cada dos días, y por las cuales, según el propio objeto del contrato, debía custodiar los sobres, entregarlos, recabar información comercial, dar cuenta de los acuses de recibo e informar, el mismo día “porqué el cliente no los aceptó o porque el cliente no pudo ser localizado” todo lo cual contrastaba con la propia cláusula décima del contrato de “independencia laboral” en la que se le indicaba que “la actividad que desarrollará en la ejecución del presente contrato es en razón de la actividad profesional, comercial y de gestión la cual realiza en forma independiente … con plena autonomía”, las cuales desvirtuó plenamente, pues no era independiente, menos tenía autonomía en el ejercicio de la labor contratada, debido a las limitantes del propio convenio, pues debía ajustarse en un todo a los procedimientos que le entregaba el Banco, de acuerdo con la relación comercial de los clientes que se le extendía, con el pago previsto y controlado por la entidad pues recuérdese que no se le daban más de 20 diarias, no podía ejecutar libremente su actividad, ni tener iniciativa en cuando a la forma o a los horarios, la manera de vestirse, de planear su gestión y ni siquiera a la forma en la que entablaba la relación con los destinatarios.

Por demás se le daba tratamiento de asesor, según aparece en el anexo del contrato de prestación de servicios, en el que se le indicaba que una vez recibidos los productos por parte del área de distribución, debía contactar telefónicamente a los clientes, para determinar el día de entrega, que en todo caso no podía superar las 24 horas “con la debida justificación” (fl. 29) y los acuses de recibo llevarlos al Banco en un tiempo no superior a 48 horas siguientes “a la entrega del producto al cliente para proceder a la activación y cumplir con el estándar de servicio establecido”, así mismo debía consultar al Jefe de Distribución sobre la calidad de las tarjetas, se le notificaba vía mail si podía dársela a persona distinta a la autorizada, y si el cliente requería “la normalización de su tarjeta y no posea clave Audiolloyds en estado activo para realizar el proceso, el asesor pasará por fax el acuse de recibo y contra este se activará el plástico, previa confirmación telefónica del recibo de la tarjeta directamente con el cliente”, lo que ratifica que lejos de permitírsele desempeñar su actividad con plena libertad, era verdadero objeto del control de la empresa.

A su vez la propia demandada, establecía los parámetros de cobro, pues indicaba que “al final de mes el departamento de distribución le entregará a cada asesor un reporte de productos entregados. Los asesores deben elaborar cuenta de cobro de acuerdo con el formato establecido”, luego de lo cual se abonaba a su cuenta de ahorro, es decir que ni siquiera el demandante podía indicar el número de entregas realizadas para que la entidad las contrastara, sino que era esta la que llevaba el control de las mismas, debido a que, además, no podía sobrepasar el tope de encargos diarios, lo que, se insiste, impedía que el accionante pudiera determinar o fijar la manera de potenciar su labor y obtener ganancias adicionales.

Tales aspectos no podían pasarse por alto bajo, el entendido que el hecho de haber suscrito un contrato de prestación civil, desvirtuaba cualquier relación laboral, pues de manera insistente y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, esta Sala ha insistido que en el derecho del trabajo la esencia se sobrepone a la apariencia, y que por ello el juzgador debe, en cada caso concreto, establecer si existió una vinculación autónoma de las partes o si, por el contrario, lo que se ocultó fue una con el carácter laboral, en el que fue patente la subordinación.

En ese orden, el juez plural debió advertir que no se trataba en este asunto de un simple transporte de mercancías el que se le entregaba al accionante, sino que era, además de aquel, una tarea de verificación y soporte de tarjetas, en el que aquel se presentaba como integrante de la entidad bancaria, debía asumir sus protocolos de conducta y cumplir con el Manual que le era extensible, según lo admitió la propia demandada, de manera que con tales ingredientes lo que se anuló fue cualquier posibilidad del ejercicio autónomo o libre de la actividad por la que fue vinculado.

A ello se suma, que existía una dirección constante de la entidad sobre las labores del demandante, y un control permanente, que incluso le permitía establecer, de antemano, de acuerdo a la propia agenda que se le daba de entrega de productos, cuál sería el valor de la remuneración mensual, es decir, que aquel no tenía margen de ejercer su libertad empresarial, como sujeto autónomo, independiente, que es lo que caracteriza la prestación de servicios civiles y en ese sentido tampoco se podía predicar que actuaba por cuenta propia.

Pero además, bajo una supuesta supervisión de auditoría, lo que se advertía era el ejercicio del poder subordinante, pues estaba sujeto a los horarios impuestos, a reuniones y capacitaciones, diariamente debía recibir los paquetes para entregar y dar cuenta de cada uno de los que tramitaba, pues de lo contrario, como en efecto sucedió, era objeto de “llamados de atención”, elemento ajeno a la manera en la que las partes en el marco de la contratación civil resuelve sus diferencias y que evidencia que el actor siempre estuvo integrado a la organización del Banco, el cual incluso le daba los elementos para ejecutar su labor, le negaba cualquier posibilidad de emprendimiento para mejorar sus ingresos, y en cambio sí se beneficiaba preferentemente de su actividad, sin asumir las cargas laborales; además portaba un carné de identificación, como trabajador temporal, pese a que su labor perduró por varios años y que la propia entidad intentó desvirtuar tal circunstancia.

Así las cosas, es evidente que el Tribunal si cometió los yerros que se le endilgaron, pues estimó que la sola suscripción del contrato civil, dejaba por fuera la realidad que estaba acreditada y en la que emergía un verdadero contrato, pero de trabajo, con las implicaciones que el mismo posee y por lo que debe quebrantarse su decisión.

Por lo visto los cargos prosperan.

IX. Sentencia de instancia

Además de lo indicado en sede de casación, cabe señalar que los elementos probatorios del expediente refuerzan la conclusión de que entre las partes existió una verdadera relación laboral; a folio 50 aparece un carné en el que se le identificaba al demandante como “Asesor externo. Entrega de tarjetas”, a folio siguiente el comunicado en el que el Jefe de Emisiones de Medios de Pago lo integraba a un “Equipo de trabajo” a partir del 1º de junio de 2005, ni siquiera se le daba el trato de contratista, sino el del referido Asesor y así aparece, a folio 91, una carta suscrita por el Gerente Administrativo de Medios de Pago de Banitsmo dirigida al Banco Colmena en el que certifica que “Humberto Quintero Espitia identificado con cédula de ciudadanía … trabaja con esta entidad financiera como Asesor Externo para Entrega Personalizada de productos desde el 19 de julio de 2002 con un ingreso promedio mensual de un millón cuatrocientos mil pesos m/cte ($1.400.000) … el asesor trabaja con el Banco bajo un contrato de prestación de servicios independientes, a término indefinido”.

Incluso el Banco no permitía que el contratista llevara el propio control de las tarjetas que entregaba, pues le suministraba un “Formato único de asesores” del “departamento de distribución (medios de pago)”, con el que de paso se establecía su eficiencia, determinaba el promedio de lo percibido y le daba trato de subordinado.

A folio 425, obra la declaración de María Sonia Triviño Enciso, en ella informa que también ejerció como Asesora, debían trabajar según la disponibilidad de los clientes en recibir las tarjetas, y que el Banco les “facilitaba una oficina en el piso sexto con 5 líneas telefónicas para confirmar citas con clientes a los cuales les suministraban el producto, el Banco nos suministraba papelería impresa por el Banco de formatos de entrega de tarjeta, entrega de claves y de entrega de paquetes financieros, también le dieron un huellero, un maletín, esferos”; que el accionante tenía una jefe directa, Patricia Ojeda, que le indicaba a quienes debía entregar, los horarios, las autorizaciones que ella misma agendaba y que era la Jefe de Distribución, es decir, dentro del entorno de la empresa la actividad de Humberto Quintero era determinante, pues integraba el objeto de aquella, en la medida en que la labor de asesoría compone una de las finalidades de la entidad, así como la de la instrucción sobre su utilización, que finalmente es lo que realizaba el accionante.

Recaba la misma declarante, lo que aparece acreditado documentalmente, que eran objeto de llamados de atención, el Banco tenía control de los productos a entregar; que el último jueves del mes tenían reunión de equipo “y allí se hablaba de las metas que él debía cumplir durante el mes y se lo capacitaba para la entrega de los productos, para hablar de los diversos problemas que se podían presentar en las entregas de los productos y también personas del banco daban charlas sobre los manejos de los productos y su seguridad” que si el demandante no asistía a las reuniones o capacitaciones se le remitía un llamado de atención “con copia a la hoja de vida”, y que lo mismo ocurría si no cumplía las metas mes a mes.

Explica que la propia Jefe de Distribución, Patricia Ojeda, inspeccionaba el trato dado a los clientes, para establecer si la cita fue puntual y cómo le había parecido quien le llevaba el producto; que además se les exigía presentación personal y expresión verbal, y que todos los asesores tenían los mismos valores por producto, pues era estándar y no era posible negociarlo.

Por su parte, Rosa Soledad Parra Peña, reconoció que el actor había sido su compañero de trabajo en el Departamento de Distribución y medios de pago, que cuando ingresó “se le dio un memorando con horarios fijados para asistir a recibir el trabajo, el asistía día de por medio a recibir el trabajo por parte de los jefes del Banco y al otro día iba a dar cumplimiento a todas las citas pactadas con los clientes del Banco”, y que si incumplía le extendían un memorando; que utilizaba los recursos que le brindaba el Banco, y que quienes impartían directamente órdenes eran el Director de Medios de Pago, la Jefe de Distribución, la Jefe de Misiones y sus asistentes, y que el 23 de septiembre de 2005, se les citó a todos los asesores y se les extendió la carta de cancelación del contrato sin justa causa.

Destacó también, que carecía de posibilidad de modificar las citas, o el número de paquetes y sobres a entregar, que sus objetivos eran obligatorios y que “por intermedio de los jefes del departamento de distribución y medios de pago al cual pertenecía HUMBERTO todo el tiempo estaban controlando, ya fuera vía celular para este fin, e igualmente ellos al azar llamaban a algún cliente para preguntar si el demandante había cumplido la cita pactada y había sido bien atendido”, y en similar sentido relató el testigo Milton Eduardo Rodríguez Quito, quien era trabajador en el área de Medios de Pago, dijo conocer al accionante por que se dedicaba a la entrega de los productos del Banco, que la jefe era Patricia Ojeda y que el pago era que “el asesor efectuaba una cuenta de cobro con la relación de todos los productos entregados por él en el mes, estas se confrontaban con el seguimiento y control que llevaba la jefe para establecer su exactitud, luego el área de contabilidad procedía a liquidar el valor que él presentaba, las retenciones del caso y le abonaba a su cuenta de nómina el monto que podía oscilar entre 900.000 0 1.300.000 dependiendo del volumen de productos entregados”.

Así mismo destacó el declarante, que el actor no era autónomo en sus decisiones, pues era el Banco, a través de la Jefe, el que determinaba a cuales citas debía acudir o el que se las variaba; que además las funciones no eran únicamente de entrega de productos, sino de asesoría; también que se le exigía traje de paño y corbata, “no exagerar en el uso de manillas o accesorios y además se les recalcaba que a los clientes no se les podía tutear y que el trato debía ser respetuoso y cordial”; que Quintero Espitia iba a las capacitaciones, las cuales tenían el carácter de obligatorias, las cuales eran cada 15 días, y que se exaltaba en ellas a quienes más entregas realizaran, también se les llamaba la atención verbal a los que no alcanzaban metas.

Que el modo de control sobre la actividad era que “una vez el asesor entregaba los acuses de recibo, debidamente diligenciados, firmados y con huella digital del cliente, procedía a verificar la veracidad de la huella y la firma y luego el área de call center procedía a llamar al cliente para confirmar el nombre del asesor que lo había visitado, cómo lo había atendido, cómo se había sentido con el servicio prestado, y procedía a tomar las sugerencias que a bien tuvieren, esa labor se realizaba a diario”, es decir que, en verdad, existía un fuerte control de la entidad con relación a la labor, que trascendía de la simple supervisión, como lo arguyó la demandada.

Lo anterior se encuentra hilado con los testigos de la demandada, de un lado Edgar Augusto Ruiz Mendoza, quien fue Gerente de Medios de Pago, dijo que el demandante fue contratado para entregar productos, que le era dada la capacitación “dando cumplimiento a uno de los apartes del contrato de trabajo que había firmado”, y que se le dieron elementos para ejecutar la labor “lo normal, una sala y sillas para hacer agendamiento de citas a los clientes para de ahí hacer las entregas del producto al cliente”, también que no podía el accionante escoger a los clientes a quienes les entregaría los productos financieros, en formatos preimpresos, que también se le daba la papelería.

Quien fungía como Jefe de Distribución, Patricia Ojeda, también atestó que se trataba de un servicio independiente, pero que era convocado a capacitaciones, tenía un área en la que se agendaba la entrega de productos, solo que, aduce, aquel tenía libertad para elegir los clientes, en contravía de lo dicho por el Gerente de Medios de Pago y finalmente que “el Banco velaba por la prestación de un servicio al cliente de excelente calidad, en tal medida y ante alguna queja por parte de un cliente respecto a incumplimiento o mal servicio brindado por el asesor, el banco le pedía al asesor corregir su actitud y mejorar la atención al cliente”.

Ana Graciela Díaz, jefe de emisión de productos, afirmó que las capacitaciones sí eran necesarias, que el Banco tenía un área para ellos, en las que entregaban los soportes de su actividad, llamaban a los clientes y se les suministraba la papelería, que su labor no solo era la entrega, sino la asesoría de cómo utilizarlos, que no elegía los clientes, ni los productos.

Contrario a lo que dedujo el juzgado, tanto las documentales, como las pruebas testimoniales, evidencian que el demandante estaba sometido a un control pleno sobre la actividad, que descartaba cualquier tipo de autonomía o libertad, que no debe entenderse en términos de poder llamar o no a los clientes, pues se le anulaba la posibilidad de realizar su propia estrategia de entrega, de establecer prioridades según ubicación o potenciar las ganancias, y se ejercía a tal punto dominio de la actividad que este debía, día de por medio, dar cuenta sobre su labor en el banco, explicar los motivos por los cuales no habían recibido los clientes o qué había afectado el plan de trabajo, previamente dado por la demandada.

Tampoco es posible asumir, como se hizo en la sentencia de primer grado, que era admisible que, en el marco de una relación civil, una de las partes pudiera hacer llamados de atención, con exigencias como las que aquí se demostraron, pues las obligaciones se fundamentan en una relación simétrica en la que, eventuales afectaciones se resuelven a través de otras prácticas, relacionadas con las cláusulas del incumplimiento del convenio, que jamás se hicieron efectivas, pero no la de memorandos, anotaciones a hojas de vida, exaltaciones o disciplinamiento ante el grupo de trabajadores.

En ese sentido, surge con claridad que entre las partes, lo que existió fue un verdadero contrato de trabajo que se extendió entre el 19 de julio de 2002 y el 23 de septiembre de 2005, no solo porque así lo demuestran los documentos que suscribieron, sino porque lo acepta la entidad al contestar la demanda (fl. 283).

En punto a las condenas, cabe decir que de las documentales allegadas, solo aparece con sello de depósito la convención colectiva vigente entre el 2003 y el 2005, de manera que con soporte en ella es que se estudiaran las peticiones.

Así mismo de acuerdo con su cláusula primera, en la que se determina su campo de aplicación, se extrae que esta regulaba las relaciones entre los trabajadores sindicalizados y los no sindicalizados, con las exclusiones de los cargos directivos, a los cuales no pertenecía el demandante, en esa medida al dársele calidad de subordinado este se beneficia de ello, previo pago de las cuotas sindicales, que deben deducirse de la condena, por la empleadora, la cual debe entregarlas, en favor de la UNEB, no solo en aplicación de la convención en los términos del precepto 471 del CST, sino por así disponerlo el artículo 68 de la Ley 50 de 1990.

Como quiera que la demanda se presentó el 19 de enero de 2007, prospera la excepción de prescripción parcial de lo adeudado con antelación al mismo día y mes de 2004.

a) Salarios.

Por tratarse de salario variable, los periodos en los que no se hallan demostrados los valores percibidos, se tomará en cuenta el mínimo legal mensual vigente, con el aumento adicional del 25%, que sobre ellos dispone la cláusula 4 de la referida convención, en el periodo en el que estuvo vigente. Como no se acreditó que el salario básico fuera superior al mínimo no cabe el aumento salarial del artículo 5 pues ello implicaría doble aumento sobre un mismo aspecto.

Ahora bien, de los documentos allegados al plenario solo aparecen demostrados los pagos realizados por el Banco al accionante de diciembre de 2004 y de enero a septiembre de 2005, por lo que estos deberán ser promediados, sin que, se insista, sea posible imponer el pago por los incrementos pedidos.

FechasNº deSalarioSalario convencionalDiferenciaValor dif. salarialesIndexación al 31/07/2017
InicioFin
19/07/200231/12/20025,40$309.000,00$386.250,00Prescripción$0,00$0,00
01/01/200331/12/200312$332.000,00$415.000,00Prescripción$0,00$0,00
01/01/200418/01/20040,60$358.000,00$447.500,00Prescripción$0,00$0,00
19/01/200430/11/200410,40$358.000,00$447.500,00$89.500,00$930.800,00$673.104,46
01/12/200431/12/20041$892.500,00$959.348,25$66.848,25$66.848,25$47.996,39
01/01/200523/09/20058,77$1.153.888,89$1.228.891,67$75.002,78$657.524,35$424.219,39
Total  $1.655.172,60$1.145.320,25

De la contabilización se advierte que se adeuda al trabajador, por diferencias salariales, la suma de $1.655.1722, 60 y por indexación $1.145.320,05.

b) Subsidio de almuerzo, prima, cesantías e intereses.

Según la cláusula 6ª aquel se cancelaba a los trabajadores con jornada continua e integraba factor salarial, así mismo prevé aumentos porcentuales, por lo que, las incidencias se encuentran en el siguiente cuadro:

FechasNº deAuxilio de almuerzoValor aux. de almuerzoIndexación al 31/07/2017
InicioFinPagos
19/07/200231/12/20025,40$0,00Prescripción$0,00
01/01/200331/08/20038$0,00Prescripción$0,00
01/09/200331/12/20034$37.287,87Prescripción$0,00
01/01/200418/01/20040,60$40.080,73Prescripción$0,00
19/01/200431/12/200411,40$40.080,73$456.920,30$328.064,33
01/01/200523/09/20058,77$42.685,98$374.213,72$241.433,97
Total$831.134,02$569.498,31

De manera que por tal subsidio se adeuda $831.134, 02 junto con $569.498 por indexación, y su incidencia salarial en cesantías e intereses y prima de servicios es como sigue:

FechasNº deSalario convencionalAuxilio de almuerzoTotal salario devengadoAuxilio de cesantíasInt. S / cesantíasPrima de servicios
InicioFinDías
19/07/200231/12/2002162$386.250,00$0,00$386.250,00$173.812,50PrescripciónPrescripción
01/01/200331/12/2003360$415.000,00$37.287,87$452.287,87$452.287,87PrescripciónPrescripción
01/01/200418/01/200418$447.500,00$40.080,73$487.580,73$24.379,04PrescripciónPrescripción
19/01/200430/11/2004312$447.500,00$40.080,73$487.580,73$422.569,96$43.947,28$422.569,96
01/12/200431/12/200430$959.348,25$40.080,73$999.428,98$83.285,75$832,86$83.285,75
01/01/200523/09/2005263$1.228.891,67$42.685,98$1.271.577,64$928.958,11$81.438,66$928.958,11
Total  $2.085.293,23$126.218,79$1.434.813,82

Así mismo por auxilio de cesantías se adeudan $2.085.293, por sus intereses $126.218 y por prima de servicios $1.434.813,82.

c) Vacaciones y prima de vacaciones.

Según los periodos laborados, corresponde el pago de la compensación en dinero y de la prima prevista convencionalmente, debidamente indexadas:

FechasNº de díasSalarioVacacionesIndexación al 31/07/2017
InicioFin
19/07/200218/01/2003180$415.000,00PrescripciónPrescripción
19/01/200318/07/2003180$415.000,00$103.750,00$87.229,83
19/07/200318/07/2004360$447.500,00$223.750,00$164.083,33
19/07/200418/07/2005360$1.228.891,67$614.445,83$400.789,61
19/07/200523/09/200565$1.228.891,67$110.941,61$71.576,94
Total$1.052.887,44$723.679,71

FechasNº de añosSalarioPrima de vacacionesIndexación al 31/07/2017
InicioFin
19/07/200218/01/20030,50$415.000,00PrescripciónPrescripción
19/01/200318/07/20030,50$415.000,00$41.500,00$34.891,93
19/07/200318/07/20041$447.500,00$223.750,00$164.083,33
19/07/200418/07/20051$1.228.891,67$614.445,83$400.789,61
19/07/200523/09/20050,18$1.228.891,67$81.926,11$52.856,82
Total$961.621,95$652.621,69

d. Indemnización por despido injusto.

A folio 246 obra la comunicación que la entidad demandada le extiende a Humberto Quintero Espitia en la que le comunica que le da por terminado el contrato, el 23 de septiembre de 2005, soportada en el numeral 3 de la cláusula 8 del contrato de 19 de julio de 2002, esto es por “decisión unilateral de cualquiera de las partes, siempre y cuando se dé aviso escrito a la otra parte, con una antelación no menor a cinco (5) días calendario a la fecha en que desee darlo por terminado y sin que el hecho genere indemnización alguna”, causal que no es posible invocar, por la demandada, para finiquitar una relación que siempre tuvo carácter laboral, como se explicó y que conduce a la condena pedida.

En los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo corresponde a 70 días de salario, que en promedio, para el último año, ascendió a $1.228.821, por lo que el valor de la indemnización es de $2.867.413,89.

FechasNº de añosÚltimo salarioNº de días a indemnizarValor indem. por despido injustoIndexación al 31/07/2017
InicioFin
19/07/200228/09/20053,18$1.228.891,67702.867.413,89$1.849.988,62

e) Indemnización por falta de consignación de cesantías.

Como quiera que no se encontró dentro del plenario una justificante que eximiera al Banco del pago de las cesantías en el fondo, pues es evidente que el tratamiento que le dio al actor era el de un trabajador dependiente y no el de su contratista, de donde se deriva la intención de defraudar las acreencias laborales, es que procede su pago así:

FechasNº de díasSalarioValor indem. por no consig. cesantíasIndexación al 31/7/2017
InicioFin
15/02/200314/02/2004360$386.250,00$4.635.000,00 
15/02/200414/02/2005360$415.000,00$4.980.000,00 
15/02/200523/09/2005219$959.348,25$7.003.242,23 
Total$16.618.242,23$10.721.702,60

f) Indemnización moratoria.

Tal como se demostró en el análisis de las pruebas, la actuación de la entidad careció de la buena fe que debe imperar entre los particulares, pues utilizó una figura civil para defraudar los intereses del accionante, a quien, desde el inicio, le dio trato de subordinado, sin otorgarle la contraprestación que para el efecto prevén las leyes laborales, tal actitud sin duda afectó las garantías de aquel y no existe ningún aspecto que haga que esta Sala de la Corte lo exima de tal responsabilidad, motivo por el cual deberá cancelar a título de sanción moratoria un día de salario por cada día de mora, hasta el 23 de septiembre de 2007 y, en adelante, el interés bancario más alto, tal como lo dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

g) En lo relacionado con el sistema general de seguridad social, no es viable la devolución de las cotizaciones en salud, pues no se acreditó que las hubiera sufragado, tampoco lo relacionado con la retención de impuestos, dado que es un tercero ajeno a la relación procesal el destinatario de estos últimos; procede en cambio la asunción de la empresa del cálculo actuarial para pensión, que deberá girar en favor de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor, por lo que se liquidará por el periodo de 19 de julio de 2002 al 23 de septiembre de 2005.

Así las cosas, se revoca la decisión dictada por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 11 de junio de 2009 y, en su lugar se declara la existencia del contrato de trabajo entre el 19 de julio de 2002 y el 23 de septiembre de 2005, periodo que deberá ser reconocido y cancelado por la empresa, para el cálculo actuarial pensional, conforme lo explicado; se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, con relación a las acreencias causadas antes del 19 de enero de 2004, salvo en lo concerniente a las cesantías y sus intereses, así como las vacaciones; en consecuencia se dispone:

a) Reconocer la diferencia salarial, que asciende a $1.655.172,60, junto con la indexación por $1.145.320,25.

b) Disponer el pago del auxilio de almuerzo, por valor de $831.134,02 y su indexación por $569.498,31; el de auxilio de cesantías por valor de $2.085.293,23, y sus intereses por $126.218,79 y de la prima de servicios por $1.434.813,82.

c) Ordenar el pago de la sanción por falta de consignación de cesantías, que asciende a $16.618.242,23, más la indexación por $10.721.702,60.

d) Acceder al reconocimiento de la indemnización moratoria, por lo cual se deberá cancelar a título de sanción moratoria un día de salario por cada día de mora, teniendo en cuenta que el valor del último ascendió a $1.228.891,67, hasta el 23 de septiembre de 2007 y, en adelante, el interés bancario más alto, tal como lo dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

e) Absolver de lo demás.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad.

X. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de agosto de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Humberto Quintero Espitia contra Banco Banistmo Colombia S.A.

En sede de instancia se revoca la decisión dictada por el Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 11 de junio de 2009 y, en su lugar se declara la existencia del contrato de trabajo, se dispone reconocer los mismos extremos para el pago, por parte de la empresa, del cálculo actuarial para pensión, esto es entre el 19 de julio de 2002 y el 23 de septiembre de 2005, se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, con relación a las acreencias causadas antes del 19 de enero de 2004; en consecuencia se dispone al pago de las diferencias del auxilio de transporte, las cesantías y sus intereses, la indemnización por despido injusto, las vacaciones y su prima la sanción por no consignación de cesantías y la moratoria, en los términos explicados. Se absuelve de lo demás. Las costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Gerardo Botero Zuluaga, presidente de la Sala—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas—Jorge Luis Quiroz Alemán.