Sentencia SL-13692 de agosto 17 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 48321

Magistrado Ponente

Dr. Fernando Castillo Cadena

Acta 30

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto dos mil dieciséis.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de José Dolores Molina López contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió contra el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Industrial del Vestido S.A., en liquidación.

I. Antecedentes

El demandante solicitó que se declarara que con la segunda de las demandadas existió un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 28 de noviembre de 1967 y el 30 de diciembre de 1994; que se condenara a la misma a pagar al ISS los aportes para el riesgo de vejez dejados de solucionar entre los años 1967 y 1994 y, en consecuencia, declare que reúne las exigencias legales para “el acceso de mesada pensional de vejez ante [el] incumplimiento de su empleador (…) de realizar las cotizaciones a los riesgos de IVM (…) y con cargo al ISS por ser esta la última entidad afiliadora de los riesgos de IVM”. En ese orden, expuso, se debe ordenar a la entidad que reconozca y pague “las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras que se causen hasta la fecha del pago efectiva de las mismas, a partir del pasado 20 de diciembre de 2009 fecha de cumplimiento de los requisitos de semanas cotizadas, edad del trabajador y retiro del servicio”. También, impetró condena por intereses moratorios, indexación y costas del proceso.

Expuso que: i) nació el 20 de diciembre de 1940; ii) prestó servicios subordinados a Industrial del Vestido S.A., en liquidación, durante 27 años dentro de los extremos temporales mencionados; iii) durante ese lapso, solo le fueron cotizadas 47 semanas; iv) a pesar de ello, el ISS no gestionó el cobro de los aportes no sufragados por la empleadora; y v) la reclamación que presentó al Instituto, el 22 de abril de 2008, no fue respondida.

El ISS se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, innominada e imposibilidad de condena en costas. Dijo no constarle la mayoría de los hechos de la demanda, negó otros, y sobre los demás, dijo que no eran tales (fls. 33 a 35).

El liquidador de la otra demandada, admitió que si la empleadora hubiera cotizado al ISS, el accionante habría completado el requisito para tener derecho a la pensión de vejez. Negó los otros supuestos fácticos o dijo que no le constaban. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló la excepción de prescripción (fls. 37 a 40).

II. Sentencia de primera instancia

El 19 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín declaró la existencia del contrato de trabajo en los términos solicitados en la demanda inicial. Condenó a Industrial del Vestido S.A., en liquidación, a pagar las cotizaciones por IVM al Instituto de Seguros Sociales, causadas entre el 23 de noviembre de 1993 y el 30 de enero de 1994, y absolvió a la entidad de seguridad social de todas las pretensiones. Gravó con costas al demandante.

III. Sentencia del tribunal

Apeló el actor y mediante la sentencia recurrida, el ad quem confirmó la de primer grado, sin imposición de costas.

Tras identificar la inconformidad del apelante en “que la condena sea al pago de los aportes al ISS por el tiempo durante el cual se reconoció la relación laboral”, tuvo por suficientemente probado que: i) Molina López prestó servicios subordinados a Industrial del Vestido S.A. desde el 29 de septiembre de 1967 hasta el 30 de diciembre de 1996; ii) su retiro fue voluntario; iii) el actor “nació el 17 de diciembre de 1940”; iv) el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS, inició en el municipio de Donmatías el 23 de noviembre de 1993; v) el demandante fue afiliado el 1º de febrero de 1994.

Memoró que mediante la creación del seguro social obligatorio, por la Ley 90 de 1946, se sentaron las bases de la subrogación de los riesgos por el ISS; sin embargo, dijo, “atendiendo a la fecha de cubrimiento establecida por el ISS para el municipio de Donmatías, estaba sometido el demandante a las previsiones de los artículos 259 y 260 del CST”. Luego de copiar dichas normas, consideró:

Y de ahí el reconocimiento de la pensión de jubilación, que para el mes de enero del año 1997 hiciera el demandado al demandante, después de su retiro voluntario el 30 de diciembre de 1996, y luego de laborar más de 29 años, y tener 56 años de edad.

Y es que para la pensión de jubilación que se demostró le reconoció el empleador al trabajador, era la que correspondía a su situación en relación con la falta de cubrimiento del ISS en Donmatías, y toda vez que si bien se le vinculó al ISS en febrero de 1994, para estos momentos ya había laborado más de 26 años.

Si bien el demandado (sic) fue pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, su afiliación al ISS ya no se hacía obligatoria, y así lo regula el Decreto 813 de 1994 el cual en su artículo 5º dispuso:

(…).

A renglón seguido concluyó que, como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el accionante contaba con más de 20 años de servicios a su empleador, es este el obligado a reconocerle la prestación pensional. En tal virtud, confirmó totalmente el fallo de primer grado, “también en relación con el pago de los aportes determinados por el juez de primera instancia, los que no pueden ser modificados y por ser el demandante el apelante único”.

IV. Recurso de casación

Propuesto por el demandante y concedido por el tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolver el único cargo formulado, oportunamente replicado.

V. Alcance de la impugnación

Solicita que la Corte case “parcialmente” el fallo recurrido y, en sede de instancia, revoque parcialmente el de primer grado y, “en su lugar se sirva condenar además al reconocimiento y pago de mesada pensional de vejez a la demandante (sic) con cargo del (sic) Instituto de Seguros Sociales, con efectos fiscales desde el 20 de diciembre hasta le (sic) fecha de pago efectivo de la misma, pago de mesadas pasada[s] y futuras comunes y especiales, (…)”.

VI. Único cargo

Denuncia violación directa de la ley sustancial, “a causa de la no aplicación del artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, del Decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27 28 del Decreto-Ley 758 de 1990; artículos 1º, 4º, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; de los artículos 22, 23, 24, 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta de los artículos 259 y 260 del CST. Decreto 813 de 1994 artículo 5º”.

Dice que no discute los hechos que dio por probados el tribunal. Textualmente, arguye:

El debate jurídico eje de la presente litis radicada sobre el régimen legal aplicable para este caso en concreto, si este constituye del artículo 259 del CST. Decreto 813 de 1994 artículo 5º, o por el contrario el constituido por el artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, del Decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27 28 del Decreto-Ley 758 de 1990; artículos 1º, 4º, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del artículo 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del artículo 259 del CST. Decreto 813 de 1994 artículo 5º.

No se le puede dar aplicación al artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, porque el impugnante jamás tuvo la calidad material de pensionado, estos atributos necesitan un sustento material que reivindique la denominación formal, en este orden de ideas mi poderdante jamás recibió una asignación mensual ni mucho menos que esta correspondiera a un mínimo vital, mal entonces puede dársele aplicación a esta normatividad entre otras cosas porque el empleador realiz[ó] un traslado antitécnico de los riesgos de IVM a favor del ISS, de acuerdo a los postulados de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946:

(…).

Es decir debió primero por parte de la empresa Industrial del Vestido S.A. en liquidación al momento de realizar la inscripción del trabajador a favor del ISS de declarar la antigüedad del trabajador para efectos de la expedición de un bono pensional acorde con la realidad laboral y segundo por parte del ISS de realizar las investigaciones administrativas necesarias para su cobro.

En este orden de ideas, el empleador se despoj[ó] de su obligación de pago de la pensión cuando se realizó el acto de inscripción del trabajador al ISS, quedando en virtud de la Ley 100 de 1993 este [ú]ltimo instituto [en] la obligación en el cubrimiento de la prestación económica.

Ahora, si bien es cierto que el empleador no tenía la obligación de afiliación del trabajador en virtud del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, también es cierto que efectivamente la afiliación se realiz[ó], quedando inmerso en forma automática en la aplicación integral de la Ley 100 de 1993 que entre otras de sus normas estatuye en virtud de los artículos 23 y 24 las facultades de cobro coactivo e inspección a las administradoras de fondo de pensiones.

En este orden de ideas, la seguridad social con la aparición de la Constitución Política de 1991 y el surgimiento del Estado social, con sus políticas de auspicio a una mayor cobertura de ciudadanos y mejoramiento de la calidad en la seguridad social, (sic) los regímenes especiales recibieron una reorientación de su razón de existir, en la medida en que los mismos no pueden consagrar condiciones m[á]s gravosas que los regímenes estatuidos para el común de los ciudadanos, pues precisamente su condición de especial es para permitir facilitar el acceso de las personas al conjunto de servicios y prestaciones que en [é]l se consagren.

Entendida la ley en su sentido material, esto es, constitución, tratados internacionales, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, convenciones “Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Diaz”. Creemos que la aplicación de estos postulados constituye un postulado inherente a la seguridad social, el simple calificativo formal de pensionado sin retribución alguna m[á]s que el mero título honorífico de pensionado otorgado a un trabajador no puede constituirse en fuente inexorable de condiciones m[á]s gravosas frente a la mayoría de trabajadores que conforma la población económicamente activa y menos en materia de seguridad social, siempre considerada como una función pública que compromete los máximos intereses del Estado.

En materia de seguridad social existe un principio que enerva, orienta, irradia y construye la aplicación de los beneficios sociales a los sectores desprovistos, que es sin duda la aplicación, desarrollado por la Constitución Política de 1991, vigente a la fecha de la muerte del asegurado, desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, que consiste en [la] aplicación del estatuto legal que consagre condiciones de acceso a la seguridad social m[á]s favorables cuando en el ordenamiento se presenta la coexistencia de dos normas jurídicas encargadas de regular una misma circunstancias que se presente en el mundo de lo fáctico.

y (sic) no solo las anteriores apreciaciones jurídicas, con la aparición en el panorama jurídico nacional de la Ley 100 de 1993, y sus pretensiones de sistematizar un hasta ese momento caótico, desordenado y multidisciplinari[o] régimen de seguridad social se brind[ó] un giro copernicano en el otorgamiento de prestaciones económicas derivadas del sistema, que con anterioridad por condicionamientos gravosos no se habían podido otorgar, nace en ese momento la obligación de afiliar a todos los empleados públicos a 1º de julio de 1995, y con ella aplicación de unas únicas condiciones de acceso a las mesadas pensionales.

Este conjunto de desatinos, afirma, condujeron a la violación de las reglas jurídicas que integran la proposición jurídica y, para terminar, sostiene que en lugar de negar “las pretensiones de reconocimiento de mesada pensional de vejez a cargo del ISS (…), debía haber concedido las mismas”, además de la declaratoria de existencia del vínculo laboral y la orden impartida al empleador de pagar al instituto los aportes para pensión.

VII. Réplica

Reprocha al único cargo formulado que, no obstante estar enderezado por la senda puramente jurídica, se hubiere desviado a cuestionamientos de índole fáctico, como cuando sostiene que materialmente el demandante no ostenta la calidad de pensionado, siendo que el tribunal dedujo lo contrario.

De todas formas, dice, como la afiliación se produjo en febrero de 1994 y el ISS no responde por la omisión del empleador, así desde esa fecha este hubiera cotizado en forma cumplida, resultaba imposible alcanzar la densidad de cotizaciones requerida para consolidar el derecho a la pensión de vejez, menos si se tiene en cuenta que la condena impuesta al otro demandado a pagar aportes al Instituto solo cubre el período del 23 de noviembre de 1993 al 30 de enero de 1994.

VIII. Consideraciones

Bien sabido es que el alcance de la impugnación debe caracterizarse por su claridad y precisión, en tanto constituye la pretensión que el impugnante formula a la Corte y, dada la naturaleza rogada y dispositiva del recurso extraordinario, a la Sala no le resulta posible desviarse del cauce que le traza la censura. En el evento presente, a pesar de que el actor pide se case parcialmente el fallo de segundo grado, omite precisar la parte de la providencia que aspira sea casada, lo cual era necesario dado que en el numeral 2º de la sentencia de primera instancia, confirmada íntegramente por el ad quem, la empleadora resultó condenada a pagar los aportes para pensión causados desde el 23 de noviembre de 1993 hasta el 30 de enero de 1994.

Igual confusión se presenta en cuanto a la actividad que se solicita de la Sala como juzgador de segundo grado, toda vez que también se impetra revocatoria parcial del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, sin indicar cuál es el fragmento que debe ser infirmado.

Aun si se entendiera que lo procurado por la censura es que se quiebre el fallo del tribunal y se revoque el del juzgado en la parte que le resultó desfavorable, mientras no se remueva el obstáculo de orden fáctico erigido por el juez colegiado, consistente en la demostración del otorgamiento de la pensión de jubilación al accionante por parte de Industrial del Vestido S.A., en liquidación, no es jurídicamente viable analizar la posibilidad de que se imponga al ISS la obligación de reconocer y pagar al mismo tiempo la pensión de vejez, dado que desde ningún punto de vista procede la permanencia simultánea de las dos prestaciones, como se explicará. Ello porque al tratarse de una inferencia fáctica, su destrucción solo es viable mediante una acusación enderezada por la vía indirecta. Y aunque en la demostración el impugnante alude a la inexistencia de su condición de jubilado, si se optara por resolver la acusación por la senda de los hechos, para nada se refiere el cargo a los eventuales desatinos probatorios ni, menos, a las pruebas mal apreciadas o preteridas por el sentenciador, de suerte que aquella deducción fáctica permanece inalterable en respaldo de la decisión del colegiado.

Pese a lo expresado, las falencias pueden superarse, al entender la corporación lo pretendido por el recurrente.

Pues bien, como se recuerda el juez de alzada dio por probado lo siguiente: (i) que entre las partes en contienda se llevó a cabo un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1967 y el 30 de diciembre de 1996; (ii) que el actor “nació el 17 de diciembre de 1940”; (iii) que su retiro de la demandada fue voluntario; (iv) que el ISS inició el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Donmatías el 23 de noviembre de 1993; (v) que la sociedad accionada afilió al actor a dicho Instituto el 1º de febrero de 1994; y (vi) que el empleador le reconoció al actor una pensión de jubilación, en el mes de enero de 1997, luego de laborar más de 29 años y tener 56 años de edad.

La Sala procede al estudio del cargo así:

1. Sobre la entidad obligada a reconocer la pensión.

Lo primero que hay que advertir es que a partir del 23 noviembre de 1993, data en que el ISS extendió su cobertura al municipio de Donmatías, la empresa dejó de tener la responsabilidad de reconocer y pagar sus propias pensiones, dado que a dicho instituto le correspondía asumir los riesgos de la seguridad social, entre ellos el de invalidez, vejez y muerte (IVM), conforme a los decretos 3063 de 1989 y 758 de 1990.

Ahora bien, como el contrato de trabajo entre las partes para esa fecha superaba los 20 años de ejecución, en virtud de lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, la obligación legal se traducía en que “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que ven[í]a cubriendo al pensionado”.

Entonces, a la luz del régimen de compartibilidad estatuido en el precepto en precedencia, la sociedad llamada a juicio le reconoció al actor la pensión consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Sobre el pago de los aportes dispuesto por la Sala sentenciadora.

Atinó el juzgador al disponer la cancelación de los aportes desde el 23 de noviembre de 1993 al 30 de enero de 1994, toda vez que se exhibe patente que la obligación de la empleadora nació desde el momento en que el ISS asumió el riesgo en la aludida zona geográfica, obligación que la demandada solo satisfizo a partir de febrero de 1994.

3. En torno a la convalidación de los tiempos no cotizados por inexistencia de cobertura territorial del ISS.

De lo explicado dimana en forma cristalina, que la sociedad llamada a juicio, al 23 de diciembre de 1993, no tenía la calidad de empresa que reconoce y paga sus propias pensiones y, por tanto, no surge[n] en cabeza de ella obligaciones que la Ley 100 de 1993 estipuló para las empresas que a esa calenda sí estaban obligadas al reconocimiento y pago de las pensiones, precisamente, por no estar cubiertas por la entidad de seguridad social.

Como pasa a verse, lo anterior trae como consecuencia, necesaria y rigurosa, que la accionada no está en el deber legal de convalidar los tiempos comprendidos entre el 28 de noviembre de 1967 y el 22 noviembre de 1993, a través del pago de aportes, ni mucho menos el de trasladar la reserva actuarial o título pensional en los términos del Decreto 1887 de 1994, en la medida que, itérese, el régimen de conmutación de la prestación es el de la compartibilidad pensional, previsto en el citado Decreto 758 de 1990.

En ese horizonte, también se descarta la aplicación del artículo 5º del Decreto 813 de 1994 puesto que esta norma cobija o ampara a los trabajadores de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y pagaban sus propias pensiones, aspecto este que el propio recurrente no desconoce porque fue enfático en señalar que “el empleador no tenía la obligación de afiliación del trabajador en virtud del artículo 5º del Decreto 813 de 1994 […]”.

4. Las consecuencias que emanan si el empleador no cotiza la ISS luego de reconocida la pensión de jubilación.

Ya se asentó que de conformidad con el régimen de compartibilidad establecido en el Decreto 758 de 1990 la demandada reconoció al actor una pensión con venero en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y aunque no está probado que después de su otorgamiento continuó cotizando para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, la consecuencia es que, eventualmente, no pueda ser subrogada por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponda asumir, en virtud de la compartibilidad pensional, sea mayor. Pero no que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes.

En sentencia CSJ SL, 26 de agosto de 2009, radicado 36399, reiterada entre otras, en fallos de CSJ SL 594-2013, del 21 de agosto de 2003, radicado 42802 y CSJ SL14405-2015, del 20 de octubre de 2015, radicado 48989, esta Sala explicó:

1. Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización:

(…).

Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se d[é] la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó:

(.…) En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aun producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente:

Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquel otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.

Como colofón de lo discurrido, el cargo no tiene vocación de prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 2 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por José Dolores Molina López contra el Instituto de Seguros Sociales y la sociedad Industrial del Vestido S.A., en liquidación.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Jorge Luis Quiroz Alemán, presidente de Sala—Gerardo Botero Zuluaga—Jorge Mauricio Burgos Ruiz—Fernando Castillo Cadena—Clara Cecilia Dueñas Quevedo—Rigoberto Echeverri Bueno—Luis Gabriel Miranda Buelvas.