Sentencia SL13791-2017/48923 de agosto 29 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 2

SL13791-2017

Rad.: 48923

Magistrado Ponente:

Dr. Santander Rafael Brito Cuadrado

Acta 08

Bogotá, D. C., veintinueve de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (fls. 4 a 18 del cuaderno de casación).

(…).

VIII. Consideraciones

El tribunal fundamentó su decisión de absolver al ente demandado, con respecto a las suplicas de la actora del reintegro (como pretensión principal) e indemnización por despido injusto (pretensión subsidiaria), i) partiendo de la declaración de la existencia de la relación laboral que estuvo vigente desde 16 de marzo de 1995 hasta el 25 de junio de 2003 (fl. 4 cuaderno 2); ii) que, según la jurisprudencia vigente sobre el tema de la terminación del contrato sin justa causa corresponde al trabajador demostrar el despido y al empleador la justa causa; iii) que no existe prueba que demuestre la ocurrencia del despido, hecho que debió ser acreditado por la parte actora.

A su vez el ad quem, cimentó su decisión de absolver a la demandada, de las súplicas encaminadas al reconocimiento y pago de los beneficios convencionales: i) aceptando la existencia de la convención colectiva suscrita entre el ente demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social con vigencia 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (fls. 109 a 178); ii) que la convención cuenta con la constancia de depósito; iii) que, según la cláusula tercera de la convención, son beneficiarios de la convención colectiva los afiliados al sindicatos y todos aquellos trabajadores que no renuncien expresamente a los beneficios de la misma; iv) que los no afiliados al sindicato para ser beneficiarios de la convención deben pagar al sindicato una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados del sindicatos, tal como lo regula el artículo 68 de la Ley 50 de 1990, y al no estar demostrado el pago, no se puede recibir beneficios convencionales.

Es de anotar, que son dos aspectos centrales los que se atacan en el presente cargo, i) el referente al reintegro y en subsidio el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, y ii) lo atinente a los beneficios convencionales.

Las dos pretensiones se encuentran armonizadas a la existencia de los beneficios convencionales a favor de la accionante, después de declarar la existencia del contrato realidad. Por lo que en primer lugar se definirá lo atinente a establecer si el tribunal erró al determinar que la accionante no puede acceder a los beneficios convencionales por no realizar aportes al sindicato, para luego adentrarnos al estudio del reintegro y en subsidio la indemnización por despido injusto de carácter convencional.

— De la calidad de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo.

El tribunal declaró que la actora no es beneficiaria del acuerdo convencional porque no acreditó, en el proceso, el pago que los no afiliados están obligados a hacer al sindicato, para ser beneficiarios de la convención. La recurrente estriba su inconformidad contra tal determinación, en el hecho de que, al ser el sindicato mayoritario, y no haber renunciado expresamente a las prerrogativas convencionales le son aplicables a todos los trabajadores sean o no sindicalizados, y a su vez la jurisprudencia ha determinado que a este tipo de trabajadores se les debe aplicar los beneficios convencionales, sin exigirles pago alguno, como lo pretende el ad quem. Para el efecto, acusa la falta de valoración de la convención colectiva.

Pues bien, analizado el texto convencional, y tal como lo estableció el Tribunal, encuentra la Sala que las partes que lo suscribieron reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales –Sintraseguridadsocial–, actuaba como sindicato mayoritario. Así, en la cláusula tercera del acuerdo convencional se establece, que son beneficiarios tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que, sin serlo, no renuncien a sus beneficios. Lo anterior, en los siguientes términos:

Beneficiarios de la convención:

Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto-Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria.

De conformidad con lo antes expuesto, se tiene que el artículo 471 del CST, que regula la extensión de los efectos de la convención colectiva a terceros, preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

De otro lado, en el caso sometido al recurso extraordinario, resulta evidente que la decisión del tribunal obedece a la falta de pago de la cuota dirigida a la asociación sindical. Frente a la exigencia del pago de la cuota, resulta palpable que en este caso no es procedente, toda vez que, la forma como se presentó la relación laboral y se trastocó la realidad por parte del ente demandado, hacía imposible el aporte de la accionada equivalente a la cuota sindical.

La Sala ha tenido la oportunidad de referirse al tema objeto de debate, de si al declararse el contrato realidad, se puede acceder a los beneficios convencionales, así, entre otras en la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2009, Rad. 36609, reiterada en la CSJ SL-5523-2016 en las cuales se expuso:

2. Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3º de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura.

En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad.

La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos:

(…)

Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo.

Entonces, incurrió el tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las cláusulas de la convención colectiva suscrita entre las partes, con vigencia 2001-2004.

En consecuencia, el cargo prospera en los estrictos términos anotados y, por ello, se casará la sentencia, en cuanto el ad quem no le concedió a la actora los beneficios establecidos en la convención colectiva 2001-2004.

Reintegro e indemnización por despido injusto

Aduce la recurrente que el tribunal se equivocó al dar por sentado que en el plenario no existe prueba que demuestre el despido unilateral y sin justa causa de que fue objeto, cuando ello está plenamente demostrado con lo contenido en las cláusulas 3ª, 5ª, 108 y 117 de la convención colectiva, y la no apreciación de la contestación del hecho séptimo de la demanda que aparece a folios 98 y 99 del expediente.

Sobre el particular, sea lo primero señalar que conforme la doctrina y la jurisprudencia, la prueba del despido le incumbe al trabajador, por tratarse de un hecho constitutivo de la responsabilidad del empleador, quien debe justificarlo o de lo contrario le corresponderá responder por el hecho que dio al traste con la estabilidad laboral.

Pues bien, la accionante acude ante la jurisdicción con el fin de que se declare la existencia de la relación laboral y que la terminación de la misma obedeció a una decisión unilateral y sin justa causa, por lo que se hace acreedora al reintegro o en subsidio a la indemnización tarifada convencionalmente.

Para lo anterior, allegó el medio de convicción que denuncia en el cargo como no apreciado por el tribunal como es la convención colectiva que reposa a folios 108 a 178 principalmente las cláusulas que a continuación se transcriben:

Cláusula 3º: Beneficiarios de la convención:

Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto-Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria.

Cláusula 5º: Estabilidad laboral:

“El instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965… cuando el instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al trabajador oficial afectado una indemnización por despido así:” “… Los servidores del instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido, a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo…”.

Cláusula 108: Comité de relaciones laborales:

“… En caso de falta que conlleve la terminación del contrato de trabajo por una caulquiera de las justas causas previstas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, y antes de darle aplicación, el comité de relaciones laborales podrá revisar todos los antecedentes que puedan dar lugar a tal decisión por parte del instituto, si se da esta revisión el comité de relaciones laborales no encontraré mérito para aplicar la sanción de terminación del contrato podrá entonces proceder a imponer la sanción disciplinaria que considere conveniente…”.

Cláusula 117: Modalidades del contrato:

Toda vinculación de personal que efectúe el instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido.

Al realizar, la Sala el estudio de la prueba documental, convención colectiva en las cláusulas antes transcritas, ninguna es capaz de derruir los argumentos planteados por el tribunal, frente a la inexistencia de una prueba que demuestre el despido, carga procesal que se encontró radicada en cabeza de la recurrente.

Arguye en su favor la recurrente, que el tribunal no observó la contestación al hecho séptimo de la demanda que reposa a folio 98 y 99, respuesta que no cumple con los presupuestos del artículo 31 del CPTSS, por lo que se debió dar por probado tal hecho.

Cabe recordar, que en materia procesal el principio de preclusión o eventualidad, enseña respecto de los actos del proceso, que estos no pueden ser revisados nuevamente una vez concluida la correspondiente etapa en que debían ser desarrollados, aun cuando se pretenda mejorarlos o integrarlos con elementos que fueron omitidos en su oportunidad, es decir, se pretende evitar retrocesos frente actuaciones fenecidas o cumplidas y de esta manera garantizar la seguridad jurídica, la celeridad y la igualdad.

De tal suerte, que al momento que el juez de instancia admite la contestación de la demanda (fl. 106), y el recurrente no cuestiona ni realiza ningún acto procesal para contravenir la decisión, la misma quedó en firme, y no puede pretender el recurrente revivir actuaciones procesales que se encuentra definidas, debido a que su oportunidad procesal para cuestionar dichos actos procesales precluyó, situación que dista de la técnica de la casación, por lo que no le asiste razón al censor pretender que se imponga una sanción procesal que es propio del juez de instancia.

Luego, entonces la senda escogida por el recurrente que fue la vía indirecta por la falta de apreciación de las pruebas, le correspondía demostrar los errores de hecho o de derecho cometidos por el tribunal y las pruebas cuya falta de estimación o indebida apreciación lo indujeron al error, por lo que en el caso particular al realizarse el respectivo estudio de las pruebas esgrimidas por la recurrente, se observa por la Sala, que a la accionante le correspondía probar el despido, para perseguir la consecuencia jurídica que de la norma se deriva y ninguna de las pruebas denunciadas como apreciadas erróneamente por el tribunal nos llevan a demostrar el hecho del despido.

En tal medida, no incurrió el tribunal en los yerros fácticos endilgados, por lo que no se casará la sentencia, en cuanto absolvió al demandado del reintegro y subsidiariamente el pago de la indemnización por despido sin justa causa, dispuesta convencionalmente.

IX. Cargo segundo

Acusó la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 10, 11, 12, 46, 49 de la Ley 6 de 1945; los artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; artículo 2º del Decreto 2615 de 1946; artículo 1º del Decreto 797 de 1949; artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículo 7º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; artículos 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467, 468, del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del Código de Procedimiento Civil; numeral 3º artículo 31, 60, 61, 145 y 151 del CPTSS.

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el tribunal, planteó:

(i) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS al contestar los hechos octavo y noveno de la demanda, al no demostrar que no sabía de las condenas reiteradas que se producían contra el ISS por la aplicación irregular del contrato de prestación de servicios, determinando por la justicia que eran en realidad verdaderos contratos de trabajo, reconoció que había actuado de mala fe durante la relación de laboral y a la terminación de la misma.

(ii) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS actuó de mala fe.

(iii) Dar por demostrado, sin estarlo que el ISS actuó de buena fe.

Afirmó, que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, fue no apreciar la contestación de los hechos octavo y noveno de la demanda que reposan a folios 99 y 100 del cuaderno principal; al no apreciar el derecho de petición de septiembre 30 de 2005 (fl. 77), oficio 19213 de noviembre 22 de 2005 (fls. 78 y 79), oficio 19203 de noviembre 22 de 2005 (fl. 80) y oficio 9863 de noviembre 28 de 2005 (fl. 81), donde certifican los pagos que el ISS ha hecho por sentencias que declaran el contrato realidad.

Adujo además, que el tribunal, no apreció el oficio que aparece a folio 68, y los formatos que aparecen a folio 69 y 70 del cuaderno principal, que son las instrucciones de la jefa nacional de contratación, para que los gerentes hicieran firmar los formatos para desconocer los derechos laborales de los trabajadores; no apreciación del oficio que aparece a folio 73, dirigido a la demandante por su jefe autorizándole compensaciones por las festividades decembrinas; no apreciación de los permisos que aparecen a folios 71 y 72 que le dieron sus jefes para atender actividades profesionales; y el memorando que aparece a folio 74 mediante el cual su jefe cambia los turnos de trabajo; al no apreciar la certificación de trabajo que aparece a folio 11 del cuaderno principal; al apreciar erróneamente los contratos que aparecen a folio 12 a 67 del cuaderno principal; y la errónea apreciación de las testimoniales de Juan Carlos Andrade (fl. 360 a 363) y José Ramiro Prada (fls. 365 a 368).

En la demostración del cargo, alegó, que el tribunal no apreció la contestación de los hechos octavo y noveno de la demanda (fls. 99 y 100), que fueron respondidos de forma casi idéntica, en el sentido de la no existencia de la relación laboral y la existencia de contratos de prestación de servicios. Puesto que frente a la afirmación en el hecho octavo que el ISS había sido condenado por los tribunales del país por suscribir contrato de prestación de servicios como lo que motivaron la demanda decretando la existencia del contrato trabajo, y en el hecho noveno se afirmó que por dichas condenas el ISS pagó, entre el año 1998 y 2005, más de 63 mil trescientos treinta y ocho millones de pesos; soportados con documentos expedidos por el ISS, se encuentra que las razones que adujo el ISS, en sus respuestas, nada tiene que ver con lo afirmado, por lo que no cumple con lo regulado en el artículo 31 del CPTSS, dando lugar a que se dé por probado el hecho, sin perjuicio de la decisión de primera instancia que declaró confesó al ISS por su inasistencia a la audiencia de conciliación (fl. 377).

Expresó, que el ad quem no apreció los documentos consistentes en el derecho de petición de septiembre 30 de 2005 (fl. 77), oficio 19123 de noviembre 22 de 2005 (fls. 78 y 79), oficio 19203 de noviembre 22 de 2005 (fl. 80), y oficio 9863 de noviembre 28 de 2005 (fl. 81), en los cuales se les solicitó al ISS, que certificara los pagos realizados por condenas judiciales entre 1998 y 2005 al declararse la existencia del contrato realidad, cifras que fueron certificadas por el ISS. Lo que demuestra que el ISS si estaba enterado que las relaciones laborales que aparentemente legalizaba con los contratos de prestación de servicios de la ley 80 de 1993, eran en realidad contratos de trabajo con todas sus prerrogativas legales y convencionales, y no como pretendió al dar respuesta a los hechos 8 y 9 de la demanda, con razones totalmente ajenas a estas pruebas documentales que determinaban la clara existencia de condenas contra el ISS, por declaratoria judicial del contrato realidad.

Manifestó la recurrente, que no se apreció el oficio que reposa a folio 68 y los formatos que aparecen a folio 69 y 70 en los cuales se incluía un desistimiento a cualquier reclamación laboral, los cuales son derechos irrenunciables.

Arguyó la accionante, que no se apreció el oficio de noviembre 27 de 2002 (fl. 73), dirigido a la demandante por la coordinadora médica, autorizándole la compensación de horas de turno para descanso en las festividades navideñas, lo que le determina claramente su calidad de médico especialista en oftalmología y le otorga los descansos, dando fe que los directivos del ISS sabían de la calidad de trabajadora de la demandante, sometida a órdenes y horarios, no apreciándose igualmente los permisos que aparecen a folios 71 y 72 y el memorando a folio 74, donde se le autoriza, por su jefe médico, el cambio de horarios de turno y se cambia un turno por orden de la gerencia.

De igual manera que se apreció con error los contratos aparentes de prestación de servicios (fls. 12 a 67), y no apreció la certificación expedida a folio 11 que los relaciona, los que acreditan los extremos temporales del 16 de marzo de 1995 hasta el 26 de junio de 2003 y con claro desconocimiento de los demás medios de prueba que demuestran el sometimiento y dependencia laboral de la trabajadora durante toda su vida laboral con el ISS.

Y de igual manera la prueba testimonial que ruega examinar una vez demostrados los errores facticos, lo que arroja que la labor realizada por la demandante fue bajo continuada subordinación y dependencia de sus jefes, y que su labor no fue temporal ni ajena a las funciones asistenciales del ISS, lo que no constituye una relación valedera que determine que el ISS, actuaba de buena fe.

Planteó que no demostró el ISS haber actuado de buena fe, en su actitud mal intencionada de celebrar contrato de prestación de servicios por más de 8 años lo que muestra la necesidad del servicio y por ende la creación del cargo en la planta de personal.

Consecuentemente se configuran los errores endilgados, por lo que el ISS actuó de mala fe y debe procederse a condenar a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales.

X. Réplica

Se opone a la demanda de casación, por cuanto el escrito mediante el cual se sustenta el recurso presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo; frente a la imposición de la sanción moratoria, manifiesta que el recurrente olvidó que el juez de apelación goza de la facultad de poder apreciar, en forma racional, los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana critica. Y esa libre apreciación de la prueba no puede destruirse en casación sino cuando es de tal magnitud equivocada y ostensible que repugne con la lógica más elemental. Que el quebrantamiento del fallo del tribunal debe ser de tal ocurrencia excepcionalísima, debido a que si las pruebas conducen a una situación fáctica dudosa, el juzgador de instancia goza de plena libertad para decidir por el extremo que considere mejor probado, siendo indiscutible que el ISS actuó de buena fe simple, ya que la no cancelación de prestaciones sociales a la actora se debió a que estaba plenamente convencido, y lo está, por razones objetivas y valederas, de que la vinculación existente entre las partes no era de carácter laboral.

XI. Consideraciones

El tribunal fundamentó su decisión de absolver al ente demandado, con respecto a las suplicas de la actora del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la terminación de la relación de trabajo i) partiendo de que la indemnización moratoria de los trabajadores oficiales se causa cuando transcurrido 90 días de la terminación laboral el empleador no ha cancelado al trabajador salarios y prestaciones sociales, tal como lo establece el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; ii) que, según la jurisprudencia vigente sobre el tema, la indemnización no es automática ni inexorable, porque el empleador puede acreditar la buena fe con hechos a la finalización del nexo, por los cuales entienda plausiblemente que no estaba obligado a hacerlo con hechos y razones objetivas y jurídicas para sostener su postura de abstención, es decir que los argumentos para el no pago resulten valederos; iii) que en el caso objeto de estudio la demandada se abstuvo del pago de prestaciones sociales a la finalización del nexo, porque entendió de buena fe que no estaba obligada a hacerlo pues estuvo siempre convencida que la relación con la demandante estuvo basada en contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, pactándose tal modalidad por escrito, y su eficacia la defendió durante toda la relación de trabajo y a lo largo del proceso judicial.

El reparo que tiene la recurrente, cuestiona la conclusión del fallo referente de que la actuación de la demandada estuvo revestida de buena fe, por cuanto actuó bajo la convicción de que la relación que unió a las partes era una de prestación de servicios.

El eje sobre el cual orbita la discusión, se ha de precisar como lo tiene adoctrinado la Sala, es si la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones plausibles que justifiquen la conducta de la demandada de su negativa al pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, es suficiente para tener por demostrada la convicción de que la entidad actuó bajo los postulados de la buena fe.

Es de anotar que en Sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada recientemente en los fallos CSJ SL1035-2016 y CSJ SL 5536-2016 razonó la Corte:

(…) últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, Radicación 36506, se dijo:

“Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole”.

Deahíque,miradoenconjuntoelcaudalprobatorio,loqueaconteceenelsubexamine,esqueenlaprácticaelISSabusóenlacelebraciónyejecucióndecontratosdeprestacióndeserviciosconsupuestosmantosdelegalidad,conelúnicopropósitodenegarlaverdaderarelacióndetrabajosubordinadocomoladelanalizadoservidor,aefectodeburlarlajusticiayloscondignosderechossocialesquedebieronreconocerseatiempoafavordeltrabajadordemandante,loqueesreprochableyreafirmalamalafedelaentidadempleadora. (Resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, al adentrarnos al estudio de la documental que censura la impugnante como no apreciada, advierte la Sala que, desde el inicio de la vinculación de la demandante, el ISS le dio el tratamiento de una verdadera trabajadora, pues del contenido de varias de ellas, brota una verdadera subordinación jurídica, y no una relación independiente o de prestación de servicios, como lo alega el ente accionado.

Así pues, de la misiva remitida por el ente demandado obrantes a folio 73, dan cuenta que la trabajadora estaba sujeta a una supervisión en torno al cumplimento de turnos y horarios, lo que indica con claridad un sometimiento propio de la prestación de un servicio subordinado; de otro lado, de la documental que reposa a folios 71 y 72 del expediente, en los cuales se solicita autorización para la modificación de los turnos asignados, se observa una clara dependencia en la realización de la labor encomendada, lo que evidencia que la prestación del servicio estaba sometida a la continuada subordinación y dependencia de la trabajadora respecto del empleador.

Por su parte, los medios de convicción que militan a folios 74, consistentes en el cambio de turno, por instrucciones de la gerencia, con el fin de cubrir jornada, por orden directa de la jefatura de atención ambulatoria del ISS, marcan la existencia de una verdadera orden impartida por el empleador, en la medida que debía asistir a aquella, lo que indica con claridad un sometimiento propio de la prestación de un servicio subordinado, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2127/1945.

De otro lado, en lo referente a lo consignado en los hechos octavo y noveno de la demanda, tal como se dejó sentado en líneas anteriores, la oportunidad procesal precluyó y no es este momento para revivir situaciones procesales consolidadas.

No obstante, al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, y que durante su desarrollo y hasta su terminación aquél se soslayó en su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio y que, como quedó visto en precedencia, los cuales se realizaban bajo continuada subordinación y dependencia, resulta acertado afirmar que, a diferencia de lo sostenido por el tribunal, la conducta del demandado estuvo desprovista de razones atendibles constitutivas de buena fe y, en esa medida, el cargo sería fundado en lo relacionado con la indemnización moratoria.

Sin embargo, al convertirnos en juez de instancias se llegaría a la misma conclusión del tribunal, por los siguientes argumentos:

Con respecto a la indemnización moratoria solicitada por el recurrente se tiene que:

El artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 establece:

Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

Y por su parte el artículo 23 del mencionado decreto regula:

Artículo 23. Contratación de bienes y servicios. Cada empresa social del Estado a la que se refiere el presente decreto se subroga por ministerio del mismo en los contratos que haya celebrado el Instituto de Seguros Sociales y que se encuentren actualmente vigentes, cuyo objeto sea ejecutar obras o suministrar bienes o servicios, entre otros, específicamente a las clínicas o centros de atención ambulatoria que correspondan a cada una de dichas empresas.

Es decir que todos los servidores públicos que se encontraban vinculados al ISS en la vicepresidencia de prestación de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del ISS quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad a las empresas social del Estado; que el cargo ocupado por la demandante fue el de médico especialista en oftalmología, tal como se manifiesta en el hecho uno de la demanda y se prueba con la copia de los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante (fls. 12 a 67 del cuaderno principal); que el contrato suscrito por las partes VA006931 (fls. 65-67), establece como término de duración dos meses y quince días desde 16-04-2003 hasta 30-06-2003; que la demandante prestó sus servicio al ente demandado en la gerencia EPS, CAA Carlos Echeverri Herrera; CAA Norte y CAA Hernando Zuleta Holguín del ISS seccional Cundinamarca; que en misiva de julio 14 de 2003 (fls. 75 y 76) la vicepresidente administrativa del seguro social, comunica al gerente de la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, lo siguiente:

“[…] y en atención a la escisión dispuesta por el Decreto 1750 del 26 de junio del presente año, y lo estipulado por el artículo 23 del mismo, anexo al presente para su conocimiento y firma, así como cada contratista, la cesión de los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión de la administración, de las personas que actualmente prestan servicio en:

Centro de Urgencias del Norte de Bogotá Hernando Zuleta Holguín, Bosa, Chapinero I, Veinte de Julio, Puente Aranda Carlos Echeverry, la Granja y Fontibón (negrilla fuera del texto).

Todo lo anterior, lleva a la Sala a determinar que en el caso objeto de litis la demandante, pese a la escisión del ISS, ocurrida el 25 de junio de 2003, por la labor desempeñada, su calidad de médico especialista, el lugar de prestación de servicio, y la fecha de terminación del contrato de prestación de servicios, pasa sin solución de continuidad a la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

Frente al tema objeto de debate esta Sala de la Corte, entre otras, en Sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, Rad. 26895, reiterado en la CSJ SL, 13 mar. 2013, Rad. 38799, donde se dijo lo siguiente:

“Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

“La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos–; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

(…)

“El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas empresas sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral”.

Por lo dicho, resultaba improcedente, en este preciso caso, imponer una condena por concepto de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues la demandante pasó del Instituto de Seguros Sociales a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, sin solución de continuidad y, en esas condiciones, lo cierto es que por ministerio de la ley, la prestación del servicio continuó.

Así las cosas, este cargo, a pesar de ser fundado, tampoco resulta prospero.

XII. Sentencia de instancia

Conforme lo decidido en sede de casación, la Sala procede a pronunciarse sobre las condenas pedidas en el alcance de la impugnación, para lo cual se tendrán en cuenta los supuestos que se dieron por acreditados en las instancias en cuanto a que la actora laboró del 16 de marzo de 1995 al 25 de junio de 2003 (fls. 2 revés del cuaderno del tribunal), esto es, un total de 8 años, 3 meses y 10 días; que su último salario ascendió a la suma de $2.240.773 Así mismo, se tendrá en cuenta que el ente accionado, al momento de contestar la demanda inicial, propuso la excepción de prescripción y el tribunal declaró que la prescripción operó con anterioridad al 25 de junio de 2000.

Prestaciones convencionales

Tal como quedó dicho en la esfera casacional, la demandante es beneficiaria del acuerdo convencional suscrito entre su empleador y “Sintraseguridad social”, obrante en el expediente a folios 108 a 178 del expediente y, en tal virtud, actuando como tribunal de instancia, procede la Sala, a estudiar la procedencia de los conceptos que reclama:

Prima especial de vacaciones

Consagrada en el artículo 49 del instrumento convencional que establece que los trabajadores oficiales del ISS, que lleven más de 5 y menos de 10 años de servicios, tendrán derecho a 25 días de salario por “cada año de labores”, que para el caso particular será el equivalente a 75 días de salarios correspondientes a los periodos 2001, 2002 y 2003.

Consecuentemente, el accionado deberá cancelar a la actora por tal concepto, día de salario $74.692 x 75 valor de $5’601.932

Intereses sobre las cesantías

Tal como lo dispuso el tribunal este derecho no se encuentra regulado en el Decreto 1045 de 1978 para los trabajadores oficiales.

En consecuencia, el pago de los intereses sobre las cesantías, que, por demás, consagra la convención en su artículo 62, solo es procedente del mes de enero de 2002, en adelante en el entendido que, a partir de dicha calenda, “se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años”.

En tal virtud, se liquidará intereses de cesantías para el año 2002 en un 12% equivale a $281.525 y para el año 2003 $63.540, para un gran total de $345.065 por concepto de intereses de cesantías.

Prima de servicios

Frente a este tópico, se tiene que el artículo 50 de la convención colectiva que le es aplicable a la demandante y que establece que los trabajadores tendrán derecho a 2 primas de servicios al año equivalente cada una de ellas a 15 días de salario.

En virtud de ello, la actora tiene derecho al pago de dicha prestación por el II semestre de 2000 por valor de $1.106.625; I y II semestres de 2001, por valor de $2.213.250; I y II semestres de 2002 por valor de $2.346.045 y; I semestre de 2003 en cuantía de $1.120.386.

Para un gran total de $6.786.306 por concepto de primas de servicios convencionales.

Conforme lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia con respecto al pago de primas de vacaciones, prima de servicios e intereses de cesantías de carácter convencional. En lo demás se confirmará.

Sin costas en el recurso extraordinario, por la prosperidad parcial de los cargos. Costas en las instancias, conforme se resolvió en cada una de ellas.

XIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Ada Luz Somosa Rodríguez contra el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto absolvió de las pretensiones por el reconocimiento de derechos convencionales a favor de la parte demandante.

En sede de instancia,

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, para en su lugar, DECLARAR que la señora Ada Luz Somosa Rodríguez, es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación y Sintraseguridad social para el periodo 2001-2004.

2. MODIFICAR las condenas impuestas al ente accionado y, en consecuencia, reconocer a la parte demandante, los siguientes valores y derechos convencionales:

Cinco millones seiscientos un mil novecientos treinta y dos pesos ($5.601.932), por prima especial de vacaciones.

Seis millones setecientos ochenta y seis mil trescientos seis pesos ($6.786.306) por concepto de primas de servicios convencional.

Trescientos cuarenta y cinco mil sesenta y cinco pesos ($345.065), por intereses de cesantías convencional.

3. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

Costas, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».