Sentencia SL14011-2017/54202 de septiembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN Nº 3

SL14011-2017

Rad.: 54202

Acta 09

Magistrada Ponente:

Dra. Jimena Isabel Godoy Fajardo

Bogotá, D. C., seis de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Demanda de casación.

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación.

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, y «en su lugar confirmar la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Veintiocho Laboral Oral de Bogotá D.C., en proceso 11 001 31 050 28 2009 00440 00 mediante sentencia del 28 de abril de 2010».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.

VI. Cargo único.

Acusa la sentencia, de violar por vía directa, por infracción directa frente «al artículo 9º de la [L]ey 153 de 1887; artículo 1º de la Ley 4 de 1976, artículo 1º de la Ley 71 de 1988; artículo 1º y 4º del Decreto 1160 de 1989; los artículos 2º, 4º, 13, 25, 48, 53, 58, 230 de la Constitución política de 1991; artículo 133 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración, comienza por indicar que la sentencia acusada vulnera en forma manifiesta los preceptos constitucionales contenidos en las disposiciones enunciadas, que desconocer el derecho que le asiste, quebranta normas que regulan la universalidad y favorabilidad de la seguridad social; asegura que la Carta Política rige además sobre principios básicos como la igualdad, eficiencia, irrenunciabilidad, favorabilidad, mínimo vital y móvil, los cuales el Tribunal abandonó de plano al estimar que por retirarse el actor del servicio antes de la vigencia de la Constitución de 1991, no era viable indexar la primera mesada pensional, sin tener en cuenta que la nueva carta tiene efectos retrospectivos sobre situaciones ya consolidadas.

Afirma que para unificar criterio jurisprudencial frente al debate y con el fin de plasmar la ilustración técnica y exacta del caso, en relación con el tema de la aplicación retrospectiva de las normas, procede a transcribir la Sentencia T-110 de 2011 de la Corte Constitucional, aspecto este que no fue aplicado por el Tribunal lo que conllevó a vulnerar las disposiciones enunciadas en el cargo y a múltiples decisiones constitucionales; considera que:

[…] en sana lógica, puede aplicarse normas posteriores a situaciones anteriores (Legislación de la Carta Política de 1886) en tanto sean más favorables al interesado o su familia. Lo anterior implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas (que por razón de una determinada época son favorecidos), se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

Estima que no acceder a indexar la primera mesada de la pensión sanción, con sustento en que la misma se causó para determinada época (antes de la Constitución de 1991), es violatorio del derecho a la igualdad respecto de quienes en las mismas condiciones, después de tal vigencia accedieron a su prestación pensional.

VII. Réplica.

La opositora, hace consideraciones de orden técnico frente al cargo propuesto, en el sentido que el recurrente enunció una serie de disposiciones constitucionales que agreden la sentencia, sin que exista un desarrollo lógico de la acusación, además las normas de tal orden son generales y abstractas sin estatuir un derecho especifico dispuesto en la ley sustancial.

Respecto del fondo de la acusación, luego de señalar que la fecha del despido del actor fue el 4 de junio de 1991, esto es, antes de la vigencia de la Constitución de 1991, adujo que la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, ha sido clara en indicar que antes de la expedición de la Carta Política vigente (7 de julio de 1990), no era procedente la indexación de la primera mesada pensional, por no existir soporte legal ni supra legal para su reconocimiento; transcribió apartes de dos sentencias de la Sala y pidió no casar la sentencia atacada.

VIII. Consideraciones.

No le asiste razón a la parte opositora respecto a las consideraciones de orden técnico señaladas, toda vez que, de la sustentación del cargo presentado se advierte un desarrollo lógico en cuanto a la aplicación retrospectiva de normas y principios de orden constitucional al caso concreto y, por otra parte, por cuanto, si bien, se enuncian disposiciones de orden Constitucional, igualmente se advierte que se agregó por el recurrente un conjunto normativo de disposiciones sustantivas del orden nacional, con las que sobradamente se cumplen las exigencias de los artículos 87 (modificado por el 60 del D.R. 528 de 1964) y 90 del CPTSS.

El sentenciador de segundo grado, revocó la decisión del a quo, con sustento en que como la prestación se causó el 4 de junio de 1991, fecha aquella anterior a la expedición de la Constitución Política - julio 7 de 1991-, no es procedente la misma, como quiera que antes de la vigencia de la Carta Política no existía soporte alguno para su otorgamiento.

Con la anterior decisión, incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que le atribuye la censura, pues la misma no se ajusta al criterio jurisprudencial fijado por esta Corte y que actualmente admite la indexación del salario base de liquidación de las pensiones legales y extralegales nacidas con anterioridad o bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991. Es decir que ya no distingue la Corporación, como lo hizo en algunas ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación primigenia se solicita, ni tampoco si se causó antes o bajo la vigencia de la actual Constitución.

Así lo asentó la Corte en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47.709, en la que dijo:

A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos:

i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política.

ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda”.

iii) En la Sentencia C-862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE”. De igual forma, en la Sentencia C-891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE”.

Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental.

Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-862 de 2006:

“Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos —los pensionados— dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro.

iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia.

Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo.

Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida. (Resalta la Sala)

Igualmente, son numerosos los pronunciamientos de esta corporación, según los cuales las pensiones sanción y restringida de jubilación que regulaba el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se causaban con el tiempo de servicios requerido y el despido injusto, en el caso de la pensión sanción, o con el tiempo de servicio y el retiro voluntario, en el caso de la segunda, siendo la edad apenas un mero requisito para la exigibilidad de la respectiva prestación. Se señalan entre otras, las sentencias CSJSL del 11 mayo. 2010, rad. 34070, CSJSL 5704- 2015 del 6 de mayo de 2015, rad. 55774 y CSJSL 9361- 2015 del 8 de julio de 2015, rad. 57218.

Como consecuencia del anterior criterio que reitera esta Sala, el cargo prospera.

IX. Sentencia de instancia.

No puede pasar por alto la Sala que con el recurso de apelación presentado contra la decisión de primer grado, la demandada hizo cuestionamientos referidos a la existencia de cosa juzgada respecto del pronunciamiento judicial que ordenó la pensión sanción primigenia, y solicitó que en el evento de que deba actualizarse el IBL, esta orden solo opere a partir de la fecha de expedición de la Sentencia C-891A 2006, de 1 de noviembre de 2006.

En relación con la primera de las alegaciones, debe decir la Sala que no es viable adentrarse en su estudio, pues la «cosa juzgada» no fue planteada en la contestación de la demanda.

En cuanto al segundo aspecto debatido por el apelante, referido a que de proceder la actualización del IBL, solo opere a partir de la fecha de expedición de la Sentencia C-891A de 1 de noviembre de 2006; encuentra la Sala que se trata de un hecho nuevo que no fue planteado por la accionada en la contestación de la demanda, ni en la primera instancia y por lo tanto, no fue resuelto por el a quo, razón por la cual es imposible su estudio en esta instancia, sin sorprender a la parte actora con un hecho no debatido procurando una afectación de su derecho al debido proceso.

Tampoco se discutió por la demandada en la apelación, lo dispuesto por el a quo en cuanto al monto de la primera mesada actualizada y en relación con declarar no probadas las excepciones propuestas, razón por la cual esa decisión es también inmodificable.

Las consideraciones indicadas en precedencia, sirven para confirmar la decisión proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 28 de abril de 2010.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las de las instancias, correrán a cargo de la demandada.

X. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de julio de 2011, dentro del proceso que promovió Pedro Serafín Otálora Amaya contra el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – Foncep.

En sede de instancia se CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 28 de abril de 2010.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».