Sentencia SL1402 de febrero 11 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas

SL1402-2015

Rad.: 39806

Acta 003

Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones

La razón no acompaña a la réplica en la crítica que hace a la demanda, pues suficiente resulta consultar la sentencia acusada para afirmar que el tribunal sí aplicó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, más aún, imprimió sobre ella una interpretación que lo condujo a decir que el tiempo de los cinco (5) años de convivencia no se avenía para cuando el causante era afiliado, pues ello sólo aplicaba para eventos en los que el de cujus era un pensionado.

De conformidad con el sendero escogido para el ataque de la sentencia, esto es, la vía directa, se destaca que no es materia de controversia los siguientes supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal: que el causante, Gabriel de Jesús Ramírez, falleció el 1º de mayo de 2003; que el afiliado había dejado cumplidos los requisitos para que, en caso de existir beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes; y que con la demandante procreó una hija de nombre Lorena Ramírez Ledesma, quien nació el 12 de octubre de 2003, es decir, con posterioridad al fallecimiento de su padre.

La controversia que a casación trae la censura, consiste en que el tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, en punto al número de años de convivencia exigidos a la compañera permanente de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que en sentir del recurrente, produjo la aplicación indebida del artículo 10 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994.

El tribunal una vez se remitió al texto de la norma legal acusada, y de la hermenéutica que hizo de la misma, concluyó que ciertamente es necesario acreditar un periodo de convivencia, pero que en relación con la compañera permanente de un afiliado, ese lapso no es de cinco (5) años, pues solo se aviene cuando de la muerte de un pensionado se trata, porque para los beneficiarios de un afiliado, en este caso la compañera permanente, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 que exige una convivencia de dos (2) años anteriores al fallecimiento, con el fundamento de que esta última disposición normativa no fue derogada por el artículo 13 de la Ley 797 ibídem.

Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, recientemente en la sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 47031, a través de la cual reiteró el criterio, que ahora también se reafirma, según el cual, y de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones o de pensionados, el término de convivencia es de por lo menos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante. Así se dijo:

La discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que para darle respuesta al cargo basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, reiterada en la del 22 de agosto de 2012, radicado 45600, entre otras, donde dijo:

“Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los ‘miembros del grupo familiar’ del afiliado al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos ‘miembros del grupo familiar’ y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.

“En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen:

“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.”

“b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).”

“Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo. Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.”

“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.”

“En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del Pensionado fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del afiliado. El literal a) de la norma en cuestión disponía.

“ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”.

“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante Sentencia C-1176 de la Corte Constitucional)

“En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del pensionado como del afiliado, por varias circunstancias a saber: i) porque si el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como ‘miembros del grupo familiar’ a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo ‘…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.’

“En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del pensionado como del afiliado”.

Por manera que el tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que le endilga el censor, lo que también lo llevó a cometer el otro error de aplicar indebidamente el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, pues si la correcta exégesis del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es la que se acaba de exponer, es decir, que el tiempo de convivencia mínimo es de cinco (5) años, sin interesar si el fallecido es un afiliado o un pensionado, significa que el término de los dos (2) años a que se refería el artículo 10 ibídem, perdió fuerza con la entrada en vigencia de la Ley 797 citada, que por ser de mayor jerarquía normativa prevalece sobre el decreto reglamentario aludido.

De lo que viene de decirse, el cargo prospera razón por la cual se casará la sentencia, tornándose innecesario el estudio de los otros, pues también tenían por propósito la casación de la sentencia de segunda instancia y la revocatoria de la de primer grado, para que en su lugar se absolviera al instituto demandado.

VIII. Sentencia de instancia

El llamado que hace el recurrente sobre la omisión de los juzgadores de instancia, por no haber designado un curador para que protegiera los intereses de la menor de edad e hija de la demandante, porque ésta estaba litigando en contra de su descendiente, carece de asidero pues para la fecha de presentación de la demanda inicial -2 de agosto de 2006- el ISS aún no había notificado la Resolución 0060165 del 23 de marzo de 2006, mediante la cual reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de la menor, en tanto ello ocurrió el 30 de marzo de 2007, como se acredita con el documento de folios 68 a 71 y vuelto.

Teniendo en cuenta que el señor Gabriel de Jesús Ramírez falleció el 1 de mayo de 2003, hecho sobre el cual no existe discusión alguna, es indudable que la norma aplicable para establecer quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y los requisitos que deben reunir, es la Ley 797 de 2003.

Al proceso acudió la demandante en nombre propio y en el de su hija menor de edad, pretendiendo el derecho reclamado, aduciendo tener la calidad de compañera permanente del causante, sobre lo cual tampoco hubo controversia, ni que éste hubiese cotizado más de las 50 semanas en los tres (3) años anteriores al deceso, requeridas por la ley en mención.

En cambio, la polémica sí gira en torno al tiempo de convivencia de la demandante con el causante, pues desde la presentación de la demanda afirmó que había sido durante seis (6) años, hasta la fecha de la muerte del señor Ramírez, mientras que la parte demandada al contestar este supuesto fáctico, afirmó que no era cierto pues la accionante en forma libre y espontánea, en la declaración que rindió en el curso de la investigación administrativa, afirmó que convivió con el mencionado señor cuatro (4) años, circunstancia que le impediría acceder a la pensión, si ello correspondiera a la realidad.

Al respecto, la Sala resalta la circunstancia de que a instancia de la misma parte demandante (fl. 5), y de la Procuradora Judicial en lo Laboral (fl. 56), el juzgado ordenó oficiar al Instituto de Seguros Sociales para que hiciera parte del haz probatorio, la investigación administrativa adelantada por este organismo, la que se adelantó con el objetivo de verificar el cumplimiento de los requisitos de la demandante con miras a la pensión solicitada (fl. 60).

A folios 78 a 212 corre copia de la aludida investigación, de la cual hacen parte dos declaraciones que bajo la gravedad del juramento rindió la promotora del juicio. En la primera, rendida el 9 de noviembre de 2004, afirmó que convivió con el afiliado 6 años hasta cuando murió (fl. 194), y en la segunda, fechada el 19 de noviembre de 2004, es decir, 9 días después, dijo que alcanzó a convivir con el señor Ramírez «4 años largos, pero alcanzamos a vivir 5 años, nosotros permanentemente vivimos 4 años largos, desde 4 meses después de haber llegado de la policía, hasta el día del fallecimiento». Al preguntársele la razón por la que el 9 de noviembre había dicho que el tiempo de convivencia fue de 6 años hasta el día del fallecimiento y ahora manifiesta que no alcanzó los cinco años, respondió: «Porque yo estaba haciendo cuentas con los 18 meses que lleva el (Sic) de fallecido, pero yo con el (Sic) empeze (Sic) a convivir desde principios de mayo de 1999, hasta el día del fallecimiento» (fl. 161).

A folios 155 y 158, reposan documentos que dan cuenta que el causante estuvo vinculado a la Policía Nacional en condición de patrullero, hasta el 15 de diciembre de 1998, luego si como lo afirmó la accionante la convivencia inició cuatro (4) meses después de esta fecha, la misma empezó a partir del mes de abril de 1999, y si fue hasta la fecha de la muerte del afiliado, que ocurrió el 1 de mayo de 2003, no cabe duda que no alcanzó los cinco (5) años exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

También es significativo que conforme a la prueba documental de folios 192, 195 y 204, el causante afilió a la demandante a la EPS Susalud en calidad de beneficiaria, el 17 de mayo de 2002, es decir, mucho tiempo después de iniciada la convivencia.

Con la declaración rendida por la accionante, que no corresponde a una declaración de tercero, en cuyo caso carecería de valor probatorio por no haber sido controvertida en el proceso, surge que en verdad, como lo aduce el Instituto de Seguros Sociales, aquella no cumple con el requisito del tiempo mínimo de convivencia.

Ahora bien, el testimonio de Olga Nelly Echeverri Ospina, no ofrece a la Sala la suficiente credibilidad que la lleve al convencimiento de que el tiempo de convivencia fue superior a los cinco (5) años, pues a pesar de manifestar de que la pareja vivía en unión libre aproximadamente 4 o 5 años, a renglón seguido, y de manera por demás contradictoria, afirmó que «llevaban mucho tiempo viviendo juntos, es decir mucho tiempo atrás aproximadamente 15 a 20 años.» (fl. 74 vuelto).

Entre tanto, la razón de su dicho de la testigo Doris del Socorro Marín Ramírez, no tiene la fuerza suficiente para que produzca en el juzgador un absoluto convencimiento de que la convivencia corrió por 6 años, pues afirmó constarle este tiempo porque tiene un restaurante al cual la pareja iba a almorzar. Y la circunstancia de vivir a dos cuadras de la casa de la demandante, tampoco resulta satisfactorio que ello sea suficiente para que le conste la convivencia durante ese lapso, máxime si afirmó que el señor Ramírez “siempre la frecuentaba casi a diario” (fl. 75).

La testigo Blanca Edy Castrillón de Osorio, contraría el dicho de la misma demandante, pues sostiene que conoció al señor Ramírez cuando «Martha vivió en mi casa, Gabriel era el novio, hasta 1997, que se fue a trabajar a la policía que trabajó como un año y se organizaron a vivir juntos desde 1997», pues, dijo, en 1997 eran novios, que se fue a trabajar un año a la policía y al mismo tiempo se organizaron. Si se fue, cómo es posible que hubieran iniciado la convivencia sin estar el mencionado señor? Y se dice que contradice el aserto de la demandante, porque ésta sostuvo que la referida convivencia inició cuatro meses después de que el causante regresó de la policía, lo que tal y como quedó demostrado, aconteció en el mes de diciembre de 1998 (fl. 75).

Se sigue de lo anterior, que el requisito de la convivencia no está debidamente acreditado, y en ese orden de ideas, se revocará la sentencia de primer grado en todas sus partes que había declarado que la demandante tenía derecho a recibir el 50% de la pensión de sobrevivientes que viene percibiendo su hija Lorena Ramírez Ledesma, y condenó al ISS a pagar el retroactivo causado, junto con sus incrementos y mesadas adicionales, por los intereses moratorios y las costas.

Sin costas en sede de casación. Las de ambas instancias correrán a cargo de la parte demandante.

IX. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por Martha Cecilia Ledesma López, en nombre propio y en el de su hija menor Lorena Ramírez Ledesma contra el Instituto De Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

En sede de instancia, se revoca la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín el 25 de junio de 2008, que había declarado que la demandante tenía derecho a recibir el 50% de la pensión de sobrevivientes que viene percibiendo su hija Lorena Ramírez Ledesma, y condenó al ISS a pagar el retroactivo causado, junto con sus incrementos y mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas. En su lugar se absuelve a la parte demandada de las anteriores pretensiones.

Sin costas en casación. En las instancias estarán a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».