Sentencia SL14103-2017/52298 de septiembre 5 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN N.°2

SL14103-2017

Rad.: 52298

Magistrada Ponente:

Dra. Cecilia Margarita Durán Ujueta

Acta 09

Bogotá, D. C., cinco de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(…)

VIII. Consideraciones

En primer lugar, la Sala recuerda que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (Sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en Sentencia CSJ SL 8626-2014, sostuvo:

Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte:

[…] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman, no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969. Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de mayo de 2011, Rad. 42037.

Antes entrar a revisar el cargo, es menester señalar que el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo de la misma, solicitó que se debe casar la sentencia del tribunal, la censura no le indicó a la Corte, cuál es la actividad que debe emprender después de obtenido el quebrantamiento del fallo del tribunal, lo cual, imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues como bien se ha sostenido, sin su adecuada formulación, no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su actuación.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones:

El recurrente dirige la acusación por la vía directa, lo cual es una falencia técnica, por cuanto su inconformidad está relacionada, finalmente, con la aplicación y equivocado entendimiento que le dio el ad quem al contenido de las clausulas 21 y 22 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre Caprecom y el sindicato, ya que el articulado o cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo constituyen una prueba de los acuerdos suscritos por las partes, razón por la cual el ataque debía formularse por la vía indirecta.

De manera reiterada esta corporación ha sostenido que las normas convencionales solo pueden controvertirse como medios de prueba, toda vez que no poseen las características de una norma sustancial de carácter nacional, que cuando se pretenda controvertir derechos convencionales el ataque se debe dirigir por la vía de los hechos, como ya se mencionó.

Al respecto esta corporación en Sentencia CSJ SL, 4934-2017, expuso:

No está por demás clarificar que el deber del recurrente de exhibir la convención colectiva de trabajo como una prueba, en aras de que esta Sala de la Corte, en el ámbito del recurso extraordinario de casación, pueda acometer la tarea de interpretar los textos normativos convencionales y decodificar la intención de las partes contratantes, no implica una negación de su valor normativo ni mucho menos la despoja de su carácter de fuente formal de derecho. Lo uno y lo otro no son aspectos incompatibles, como lo sostuvo esta corporación en Sentencia CSJ SL 17642-2015, reiterada en la CSJ SL 4332-2016, al señalar:

Para empezar, cabe recordar que en criterio de la Sala, las convenciones colectivas no son normas de alcance nacional, toda vez que no son una manifestación de la potestad normativa del Estado, con su correlativo carácter heterónomo, general y abstracto. Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable.

Por ello y sin que haya sido desprovista de su carácter de acto regla, creador de derecho objetivo, ha sido considerada por la jurisprudencia como una prueba, acusable en casación por la vía indirecta, pues, adicionalmente, las partes deben acreditar su existencia y aportarla al proceso con el cumplimiento de ciertas formalidades.

A partir de tal entendimiento, la jurisprudencia ha abordado el estudio de las convenciones colectiva de trabajo en el recurso de casación y ha conseguido armonizar los requisitos de orden público de la ley procesal laboral en cuanto hace a la técnica de este mecanismo extraordinario, con la naturaleza de la convención colectiva como verdadera fuente formal del derecho. En esta línea, la convención adquiere una doble dimensión en casación: es una prueba y es fuente de derecho objetivo. Es una prueba, en la medida que su existencia debe ser acreditada por las partes, y es una fuente de derechos, en tanto que de ella se desprenden facultades, deberes, obligaciones y derechos de las partes.

En consecuencia, se desestima el cargo propuesto.

IX. Cargo segundo

Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la “vía directa, por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modifico el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945”.

Para la sustentación del cargo indicó, luego de transcribir el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y las consideraciones del tribunal, sobre el tema del reintegro reclamado con fundamento en la citada norma, que el sentenciador hace una interpretación del mencionado artículo, que no corresponde a su sentido literal, menos a su alcance o espíritu; que la simple interpretación hermenéutica es suficiente, para establecer, como la norma violada lo dice:

a) que no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, y

b) que si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley.

Afirmó que en resumen, la norma transcrita establece que mientras no se efectué el pago total o el pago dentro del plazo de los 90 días, el contrato se entiende suspendido, pero que una vez cumplido el termino de los 90 días, sin que ello ocurra, el contrato de trabajo recobra su vigencia; como ocurrió en el presente caso, haciendo procedente la pretensión cuarta del libelo demandatorio, y la terminación unilateral del contrato con el correspondiente reintegro.

Mencionó que obra en el expediente prueba que no fue tachada ni desconocida como tal dentro del trámite procesal, como lo es el Oficio 23908 de diciembre 7 de 2004, que obra a folios 15 a 17, donde en su numeral 8º, se le informó que la entidad cuenta con 90 días para efectuar los pagos, pero que por trámites administrativos y presupuestales no se efectúan en las fechas exactas, y que respecto a la solicitud de devolución de retención, solicitaran concepto y darán traslado a la subdirección financiera.

Explicó que un año después de vencidos los 90 días de plazo para el pago, es que se produce esta respuesta, Caprecom expuso sus excusas por su incumplimiento y de manera deliberada se niega a reversar el descuento de retención en la fuente sobre la indemnización, que era todas luces improcedente de acuerdo con el artículo 401-3 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 92 de la Ley 788 de 2002, concluyendo que el incumplimiento de Caprecom en el pago es de su pleno conocimiento, pero lo pretende justificar con los trámites administrativos y presupuestales de la entidad, que todavía le adeuda la prima de retiro y su indexación (folio 10 del cuaderno de la Corte).

X. Réplica

El apoderado de Caprecom indicó que la censura incurre nuevamente en el error de fundamentar el cargo propuesto, que se caracteriza por ser de puro derecho, en una indebida apreciación de pruebas, que además es inexistente; que confunde, como lo hizo a lo largo de todo el proceso los conceptos relacionados con el reintegro, el restablecimiento del contrato, y el pago de la indemnización moratoria, conceptos que son excluyentes, como quiera que para el reconocimiento de la indemnización por mora que alegó la actora se requiere aceptar la legalidad y eficacia de la terminación del contrato de trabajo (fl. 21 del cuaderno de la Corte).

XI. Consideraciones

Respecto del cargo propuesto, empieza la Sala por señalar que le asiste razón a la opositora con relación a falencias de técnica que presenta el cargo, pues, en efecto, está encaminado por la vía directa, pero en su demostración se refiere a aspectos relacionados con la valoración probatoria, como cuando menciona que obra prueba en el expediente que fue no tachada ni desconocida, como el oficio 23908 del 7 de diciembre, en el que se le informa “que la entidad cuenta 90 días para efectuar los pagos, pero que por trámites administrativos presupuestales no se efectúan en las fechas exactas y que respecto a la solicitud de devolución de retención, solicitaran concepto y darán traslado a la subdirección financiera. Concluyendo que el incumplimiento de Caprecom en el pago es de su pleno conocimiento”. Lo anterior, constituye una deficiencia, ya que como se sabe, por la vía escogida el censor debió partir de un supuesto indiscutible que era la absoluta conformidad con la conclusión fáctica derivada del análisis del juzgador de los hechos y la apreciación conjunta de las pruebas recabadas en el proceso, sin que resulte, por tanto, adecuado alegar su transgresión con base en la valoración probatoria que realizó el ad quem como pretende hacerlo.

Es decir, que amalgama o entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, en razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Aun si con laxitud, se dieran por superados los escollos técnicos el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto el presunto incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 por parte del empleador, no genera la invalidez de la terminación del contrato ni provoca, que el mismo recobre su vigencia haciendo procedente el reintegro, como lo pretendió el actor desde la demanda inicial, pues el objeto de tutela jurídica que propone en estos casos la norma, no es la estabilidad laboral, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social, a través del pago oportuno de las obligaciones, por tanto, lo que se presenta como mecanismo de coerción para tal fin es la sanción por mora.

Sobre el tema objeto de debate en Sentencia CSJ SL 13 jul. 2004, Rad. 21429, esta corporación expuso:

La acusación apunta a demostrar una exégesis equivocada del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pues considera que de allí se deriva el reintegro del trabajador a la empresa demandada por la falta de solución de todas las acreencias laborales.

Pero en todo caso cabe anotar que desde la época del tribunal supremo se definió que la norma en mención no consagra dicha figura del reintegro del trabajador, sino una sanción por mora, en la forma concluida por el ad quem. Ello es así, puesto que siempre se ha considerado que el reintegro tiene expresa previsión legal y que no surge como simple consecuencia de la mora en el pago de las acreencias del trabajador, porque finalizada la relación laboral no puede restablecerse sino cuando la ley explícitamente lo determina y ese no es el caso del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Para avalar la exégesis así determinada, basta rememorar la explícita referencia que se hizo en sentencia 19643 del 21 de agosto de 2003, respecto a que “el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la sanción moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, y es conocido que de esa prerrogativa gozan los trabajadores oficiales con base en el Decreto 797 de 1949.

Esta posición se ha mantenido y al analizar los efectos del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., que han sido interpretados de la misma forma para el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, explicó:

Empero, lo que definitivamente echa por la borda toda eventual vocación de prosperidad a estas acusaciones y hace innecesarias disquisiciones adicionales, es que el presunto incumplimiento de lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 29 de la 789 de 2002 por parte del empleador, no genera la ineficacia del despido y el restablecimiento del contrato, como lo pretendió el actor desde la demanda inicial y lo reitera en el alcance de la impugnación, pues en Sentencia 35303 de 14 de julio de 2009, sobre el tema de debate se expuso:

Ahora, el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales. En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘Por el cual se dictan normas para promover empleabilidad y desarrollar la protección social’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y cajas de compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades. Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’.

En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación y por ello se incluyó en el parágrafo 1º del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, Radicación 29443, se reflexionó así:

Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’.

Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con Bernal Bejerano, desde el 1º de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión [...].

Por la misma línea, en Sentencia SL516-2013, dijo la Sala:

Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L. 797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude.

En consecuencia, el cargo no prospera.

XII. Cargo tercero

Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa por aplicación indebida “Violando el artículo 65 del CST. Al (sic) dejar de aplicarlo ante el no pago oportuno de la prima de retiro”.

Para demostración del cargo señaló:

Así, el sentenciador, le atribuye al pago de la prima de retiro, una connotación de pago extraordinario, para calificar el pago de la prima de retiro, tomando su naturaleza y origen, que lo expone claramente la sentencia demandada, que se trata, inicialmente de una prima, de origen convencional, que se paga a los servidores públicos y que se causa con ocasión del retiro del servicio. Ante estas consideraciones el no pago de esta prima genera la aplicación positiva o negativa del artículo 65 del CST, tenemos que el Tribunal, la aplicó negativamente, y según el presente cargo se aplicó indebidamente, ya que se debió aplicar positivamente y ordenar el pago de la indemnización moratoria que dicho artículo consagra.

Adujo, que el artículo 65 del CST, exige que a la terminación del contrato de trabajo que se paguen al trabajador todos los salarios y prestaciones que se le adeuden; so pena de que se pague un día de salario por cada día de retardo.

Indicó, que inicialmente se exige que lo adeudado al trabajador sea salario y/o prestación; la prima de retiro convencional, establecida sin restricción alguna que desnaturalice su carácter de prima, como tal encuadra dentro de la definición del artículo 53 de la Convención colectiva de trabajo, (fl. 40) donde se considera salario, entre otros a “las primas”, entendiéndose que son todas, ya que expresamente no se excluye ninguna. Que siendo así, la prima de retiro considerada por la convención colectiva de trabajo como salario, su no pago da lugar a que se aplique el artículo 65 del CST y se condene el pago de la indemnización moratoria, equivalente a un salario diario por cada día de retardo en su pago.

Añadió, que comoquiera que para que proceda la indemnización moratoria, se requiere la mala fe, del patrono obligado a los pagos, esta mala fe, se acreditó dentro del informativo, ya que la entidad demandada, siempre y no solo a la presente demandante, sino a todos sus trabajadores que se retiran por diferentes motivos, les ha negado el pago de esta prima, así lo demuestran los folios 157 a 202 y de 251 a 304, aportados por la demandada en su contestación.

Explicó, que la negación se dio desde la reclamación administrativa y en la contestación de la demanda, trayendo argumentación que pretende confundir la prima pedida con otra prima que se reconoce con ocasión del retiro por pensión. Demostrándose así la presencia de la mala fe de la entidad deudora.

XIII. Réplica

El apoderado de Caprecom alegó que la proposición jurídica no fue formulada correctamente, pues el artículo 65 del CST, no es aplicable al caso, ya que la demandante fue trabajadora oficial y la norma en mención es exclusivamente para trabajadores del sector privado.

Agregó que no procede el ataque por la vía directa que propone la accionante, como quiera que por esta vía está aceptando todos los supuestos de hecho que respaldaron la decisión del ad quem, siendo uno de ellos la buena fe con la que actuó y la naturaleza no salarial, ni prestacional de la prima objeto de condena.

XIV. Consideraciones

Se itera, que le asiste razón a la parte opositora en los reparos formales que le atribuye al cargo que se estudia, pues, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el tribunal.

En el caso sub lite, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, en razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

En ese orden de ideas, las inconformidades relativas a la naturaleza salarial de la prima de retiro, de acuerdo con el artículo 53 de la convención colectiva de trabajo y la prueba de la mala fe de la empleadora, debieron ser esgrimidas por la vía indirecta, escenario en el cual la censura podía derruir la razón báculo del ad quem, para absolver a la demandada de la sanción moratoria, esto es, que la única condena fue por la prima de retiro y esta no puede ser considerada como salario o prestación, razón suficiente para absolver de esa petición.

De otra parte, si bien se advierte que el artículo 65 del CST no es el llamado a regular el caso, por tratarse de una trabajadora oficial, lo cierto es que el tribunal, si hace referencia a esta norma; no obstante, las inconformidades que plantea el recurrente en casación no tienen que ver con este tema, porque finalmente, considera se le debió aplicar dicha norma para ordenar el pago de la indemnización que consagra.

Al respecto esta corporación en Sentencia CSJ SL7701 2017, señaló:

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha adoctrinado, entre otras, en Sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, Rad. 25360.

En estas condiciones, es evidente que el cargo se edificó sobre aspectos probatorios propios de la senda indirecta, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque.

Por tanto, se desestima el cargo.

XV. Cargo cuarto

Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta por error de hecho, “violando el artículo 467 del CST y el artículo 53 de la convención colectiva de trabajo, suscrita por Caprecom y el sindicato de la entidad Sintracaprecom, el 14 de noviembre de 1996, que obra a folios 18 a 45”.

Para sustentación del cargo señaló que la sentencia demandada, respecto de la reliquidación de la indemnización, niega la existencia de otros factores salariales que constituyen salario base de la liquidación, contenidos en el artículo 53 de la convención colectiva de trabajo; es decir, que no da por probado el hecho de la existencia de un factor salarial nuevo, como lo es la prima de retiro, estando debidamente acreditado, ya que el mismo fallo demandado reconoce y ordena el pago de la citada prima de retiro. Que, con lo anterior, se infringió la ley sustancial, articulo 53 de la convención colectiva de trabajo y el artículo 467 del CST, que le da la naturaleza de ley para las partes a los contenidos convencionales.

Advirtió que, efectivamente, como el artículo 53 de la convención colectiva de trabajo, tiene como factor de salario a las primas, entre ellas la denominada prima de retiro, que es un factor que no se tuvo en cuenta al momento de la liquidación inicial, contenida en la Resolución 02878 de diciembre 3 de 2003, que obra a folios 135 y 136, pero que en el fallo que se demanda, se reconoció y ordenó su pago, lo que implica que se deba reliquidar la indemnización incrementando los factores salariales, con la prima de retiro, indexada al momento del pago conforme a lo ordenado en la parte resolutiva.

Mencionó, que el salario diario base de la liquidación de que trata la Resolución 02878 de diciembre 3 de 2003, se debe modificar conforme a lo establecido “en el presente fallo, así: Salario base mensual, determinado en la sentencia como salario base de la prima de retiro, equivalente a $3.016.133.50, más 1/360 del valor de la prima de retiro, más 1/360 del valor de la indexación que se efectué al momento del pago de dicha prima”.

XVI. Réplica

El apoderado de Caprecom indicó que, nuevamente se incurre en errores de técnica al dirigir el ataque por la vía directa sin indicar claramente que normas de carácter legal fueron objeto de infracción; que la sustentación del cargo atañe a aspectos netamente probatorios; que no ataca correctamente, ni en su totalidad, las argumentaciones tenidas en cuenta por el tribunal para decidir de fondo.

XVII. Consideraciones

En esta ocasión, no le asiste razón a la parte opositora en cuanto señaló que el cargo estaba dirigido por la vía directa, porque no es cierto, está encaminado por la vía de los hechos y sí acusa una norma sustancial de orden nacional, como es el artículo 467 del CST, el cual se considera suficiente para la adecuada formulación de la proposición jurídica.

No obstante, la acusación sí contiene graves falencias de técnica que impiden su estudio de fondo, pues esta Corte ha determinado que cuando en sede extraordinaria se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos estos que indudablemente en la demostración del cargo el censor no observó.

Además, no se advierte que la recurrente, haya atacado las verdaderas razones del fallo de segunda instancia para negar la reliquidación de la indemnización por despido, pues el juzgador de alzada, entre fundamentos manifestó, que “no se demostraron otros factores salariales distintos a los utilizados por la demandada para liquidar estas prestaciones ni mucho menos se individualizaron en el escrito primigenio”.

Así mismo, no sobra señalar que al revisar el escrito de demanda el actor no individualiza cuales son esos nuevos factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación, por lo que en las instancias no se discutió el tema de la prima de retiro como nuevo factor salarial y entrar a examinar en sede de casación ese aspecto no es viable, pues estaríamos frente a lo que se conoce como medio nuevo en casación sobre el cual no es procedente abordar ningún estudio, ya que sería estaría desconociendo el debido proceso y el derecho de defensa de la parte contraria.

Sobre el tema del hecho nuevo en casación esta corporación en Sentencia CSJ SL11253-2015, señaló:

El tema de la falta de inmediatez de la renuncia motivada que trae a colación la censura en el recurso extraordinario, se exhibe como un hecho nuevo, en la medida que no fue planteado en la contestación a la demanda y, por tanto, no fue debatido en las instancias. En consecuencia, no es posible abordar su estudio, so pena de desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte contraria.

Por consiguiente, se desestima el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XVIII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Carmen Rosa Castaño Arias, contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom–.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.