Sentencia SL14200-2017/51042 de septiembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SALA DE DESCONGESTIÓN 3

Rad.: 51042

Magistrado Ponente:

Dr. Donald José Dix Ponnefz

Acta 9

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Recurso de casación

Lo interpuso la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. Alcance de la impugnación

Pretende el censor que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado.

Con tal propósito plantea tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se estudiarán de manera conjunta, por dirigirse por la misma vía, tener unidad de designio y argumentación, y denunciar igual catálogo normativo.

VI. Primer cargo

Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa,

[…] por interpretación errónea el art. 5º del Decreto 1068 de 1995, los artículos 4º y 6º del Decreto 813 de 1994 y el artículo 1º del Decreto 1160 de 1994 en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 50 del Decreto 1068 de 1995, los artículos 1º, 4º y 5 del Decreto 2527 de 2000 y los artículos 44 y 45 del Decreto 1748 de 1995.

En la demostración, manifiesta que comparte los siguientes aspectos fácticos establecidos por el tribunal: que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que nació el “28 de septiembre de 1946”; que laboró por más de 20 años al servicio de entidades públicas; que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por el departamento de Antioquia, el 27 de septiembre de 1994.

Asevera que a pesar de haberse probado los anteriores aspectos, se negó la pensión so pretexto que estaba a cargo de la última entidad pública a la que el actor prestó sus servicios y no a cargo del demandado, interpretando de forma errónea el art. 5º del Decreto 1068 de 1995.

Para el censor, los artículos 5º del Decreto 1068 de 1995, 4º y 6º del Decreto 813 de 1994, 1º del Decreto 1160 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen que si la afiliación del servidor público a una administradora de pensiones se realiza posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha entidad es responsable en el reconocimiento y pago de la pensión, por lo que al resolver el juez colegiado en la forma que lo hizo, tergiversó el sentido de las normas de alcance nacional.

Asegura que es equivocado el entendimiento del soporte jurisprudencial citado en la sentencia, pues corresponde “a casos de servidores públicos que fueron afiliados al régimen de prima media con prestación definida administrada por el Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993” , y no en el caso del demandante, quien se afilió al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, como también erró al haber establecido que al ISS “no le está permitido conceder a sus afiliados pensiones con una edad diferente a la prevista en sus propios reglamentos”, por cuanto tal supuesto no aplica a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no se encontraban afiliados a dicha entidad a la vigencia de la citada Ley 100, en tanto que “es posible que a estos el ISS les deba reconocer la pensión teniendo en cuenta la edad del régimen de transición (vg. L. 33/85)”.

Insiste en que la pensión de vejez del demandante solo estaría a cargo del departamento de Antioquia, si para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, hubiera estado afiliado al ISS para efectos pensionales por cuenta de dicha entidad. Para robustecer sus argumentos, menciona varias sentencias de esta sala, como la del 15 de agosto de 2006, rad. 29.210, 6 de febrero de 2007, rad. 29911, 7 de mayo de 2008, rad. 32635, 16 de septiembre de 2008, rad. 33218.

VII. Segundo cargo

Acusa la sentencia por la vía directa por “aplicación indebida” en relación con las mismas normas del primer cargo. La demostración transcurre en términos similares, por no decir idénticos a la de la anterior, solo que se adecúa a la modalidad en que construyó la formulación.

VIII. Tercer cargo

Acusa la decisión del tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del mismo elenco normativo, que por tener construcción idéntica a la de los demás, no se repite.

IX. Réplica

Considera el opositor que el tribunal “hizo la ‘acotación’ de haber el departamento de Antioquia afiliado a Libardo Enrique Martínez Bruno el 27 de septiembre de 1994 al régimen de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales”, afirmación que vulnera el debido proceso, por cuanto tal hecho no se aludió en la demanda ni en el recurso que interpuso el apoderado del ente demandado.

Asevera que ese “hecho” es ajeno a la controversia y por ello “no puede intempestivamente argüirse en el recurso de casación para, aprovechando una ‘acotación’ que no fue uno de los fundamentos fácticos de la sentencia, plantear una violación directa de la ley”, y por ello, se trata de un hecho nuevo. Tras referirse a la sentencia de esta corporación de 12 de diciembre de 2007, rad. 30952, sostiene que al realizarse el examen preliminar para establecer si se encuentra habilitada esta sala para conocer de fondo el asunto planteado en casación, deberá concluir que en la demanda ni en el recurso de apelación se trató lo referente a la afiliación del demandante por el departamento de Antioquia.

En punto a los tres cargos, considera que el ad quem no realizó raciocinio alguno que permita colegir que interpretó de manera errónea los artículos 4º y 6º del Decreto 813 de 1994, 1º del Decreto 1160 de 1994, ni el 5º del Decreto 1068 de 1995, por lo que no pudo haber incurrido en la trasgresión de ley que se le señala.

X. Consideraciones

Dada la orientación de los cargos, se encuentra fuera de toda controversia los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, en torno a: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que entró en vigencia para los servidores del nivel territorial el 30 de junio de 1995; ii) que nació el 28 de septiembre de 1946; que laboró al servicio de entidades públicas por más de 20 años; y, iii) que fue afiliado al ISS por el departamento de Antioquia el 27 de septiembre de 1994.

En esa medida, contrario a lo que expone la parte opositora, el recurrente en casación está obligado a rebatir todos los pilares de la decisión del tribunal, entre los que se encuentra, como se dijo en precedencia, haber establecido que el empleador del demandante —departamento de Antioquia— lo afilió al régimen administrado por el ISS el 27 de septiembre de 1994, precisión que surgió del estudio del documento de folio 80, y que sea del caso advertir tal actuar no constituye un despropósito que desborde los límites de competencia del ad quem, en tanto que tal conclusión resultó del estudio de las pruebas oportunamente incorporadas al proceso.

En efecto, el juez colegiado consideró que el demandante no tenía derecho a la pensión de jubilación bajo la égida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tanto que el instituto demandado no estaba obligado a conceder la pensión con una edad diferente a la prevista en sus propios reglamentos, razón por la cual le correspondía al último empleador reconocer la prestación, como también seguir con el pago de las cotizaciones hasta cuando el ISS reconociera la de vejez, asumiendo el pago del mayor valor si lo hubiere.

La censura considera que de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, artículos 4º y 6º del Decreto 813 de 1994, 1º del Decreto 1160 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, si la afiliación del servidor público a una administradora de pensiones acaeció después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la convierte en responsable en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

En punto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales, esta corporación, entre otras sentencias, en la CSJ, SL2576-2015, estableció:

(…) respecto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 (D. 1160/94, art. 2º mod.), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional; y ii) la correspondiente a quienes su vinculación al ISS o administradora de fondos de pensiones elegida, se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso, ha considerado la sala, se aplica el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 y es el seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional”. (Ver Sentencia CSJ S.L., 17 de feb. 2009, rad. 30316).

Al resultar un hecho indiscutible que Martínez Bruno fue afiliado al ISS el 27 de septiembre de 1994, es decir con anterioridad al 30 de junio de 1995, le asiste razón al tribunal cuando indicó que el reconocimiento de la pensión de jubilación le competía al último empleador, pues si bien al demandante de acuerdo con el régimen de transición que lo cobija le permite pensionarse conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 —pensión de jubilación en el sector oficial—, ello no impide reclamar la prestación del sector público al último empleador estatal, hasta cuando cumpla los requisitos legales para que hubiere lugar a la pensión de vejez del instituto demandado, caso en el cual el ente territorial le corresponderá asumir la diferencia mayor si a ello hubiere lugar.

Rememora la sala que el sistema general de pensiones previsto en el sistema general de seguridad social integral, a través de la Ley 100 de 1993, entró a regir el 30 de junio de 1995 según el Decreto 1068 de 1995, normativa que reglamentó la entrada en vigencia para los servidores públicos en los niveles departamental, municipal y distrital, y que en su artículo 5º establece:

Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente.

La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.

De acuerdo con lo anterior, itérese que al haber sido el actor afiliado por el último empleador (departamento de Antioquia), al Instituto de Seguros Sociales desde el 27 de septiembre 1994, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 100 en el nivel territorial, el ente que debe reconocer la pensión de jubilación desde los 55 años es el departamento de Antioquia, que se subrogará cuando cumpla los requisitos para la pensión de vejez, caso en el cual esa entidad solo asumirá el mayor valor si fuere el caso. El Instituto de Seguros Sociales asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, distinta a la de sus acuerdos, pero cuando la afiliación se produce con posterioridad a la entrada en vigencia del citado régimen pensional, que no es el caso del demandante.

La solución del caso sigue lo dispuesto por esta Sala de la Corte en varias sentencias, entre otras la CSJ S.L.,7662-2016, que estableció:

Resulta oportuno rememorar la sentencia CSJ S.L., 29 jul. 1998, rad. 10.803, donde la corporación expuso dicho criterio, en los siguientes términos:

En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial solo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Más adelante en sentencia CSJ S.L., 20 feb. 2007, rad. 29120, puntualizó esta sala:

Ciertamente el tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 —15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994— (fls. 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente.

El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.

Ha de rememorarse la reiterada tesis de la sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6º del Decreto 813 de 1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, —evento contemplado en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,— o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos —presupuesto del artículo 6º del Decreto 813 de 1994—, y no aquel que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, - aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos:

a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995.

b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al sistema de seguridad social en pensiones. En estos eventos la sala ha considerado —sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740— sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911 ; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente.

c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 o 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la sala —sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705— ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6º del Decreto 813 de 1994.

d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 o 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1º de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el tribunal - han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; solo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y sólidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto.

Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable solo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995.

Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, solo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS solo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos

Esta postura ha sido reiterada entre otras, en Sentencias CSJ S.L., 17 oct. 2008, rad. 29602, y 8 nov. 2011, rad. 42677. —Negrillas fuera de texto—.

Resalta la sala que al ser el Instituto de Seguros Sociales el único demandado, la solución que correspondía era absolver, como en efecto lo resolvió el juez colegiado y, por tanto, no puede predicarse la comisión de los dislates jurídicos señalados por el recurrente.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente; se fija como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000), las cuales se liquidaran de acuerdo al art. 366-6 del CGP.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que promovió Libardo Enrique Martínez Bruno contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen».